二、研究内容

在思谋这篇文章整体结构的过程中，常常夜不能寐，可以说是一个幽灵一直折磨着我，即这篇论文将要研究的问题是不是一个真问题，是不是一个立足于中国现状亟须解决的问题？例如，美国虽然是核电大国，但在三里岛事件后，公众对于专家和政府的信任度降低，同时，又由于其国内的能源需求较为充分，对于核电的渴求并不是很急迫，因此核电项目长时间陷入暂缓实施的状态。而与之形成鲜明对比的是法国的核电建设情况，法国也是一个核电大国，核电站较为密集地分布在其狭小的国境内，然而，世界范围内几次重大的核电事故均没有影响到该国的核电发展计划，究其原因，大致可归纳为两个方面：一方面，法国能源短缺，煤炭资源并不丰富，若要自主解决能源问题，就必须依靠核电，目前法国国内80%的用电量都是依靠核电来提供；另一方面，存在对技术精英高度依赖的传统。法国的核电监管机构的负责人均由专家担任，因此民众对于核电的政策制定过程极其信任，基本上都相信政府有能力解决核电的安全问题，发生重大核电事故的可能性几乎没有。

据此，在考虑借鉴别国具体制度时，我们必须认真考虑中国的现实状况，如我国的能源需求现状、政府的公信力、民众的可接受性以及文化传统等因素，尽可能根据本国国情，制定最适当的政策，这样才能防止“南橘北枳”情形的发生，即某项法律制度在别国可能实施得很好，但一到中国就出现“水土不服”的情形。

（一）研究的对象和总体框架

1.收集、整理与核电发展决策制度有关的文献资料。政府的政策制定过程长期以来都不是法学界的热点和焦点，缺乏系统性的法规范研究，因此从法学角度切入的研究起步较晚，但是随着新行政法理念逐渐为更多学者所接受，尤其是青年学者的广泛赞同，成果已日渐丰硕，研究的广度与深度都在不断地加深。为此，充分吸收、借鉴学界前辈和同人的研究成果，方能看得更远。具体包括：与行政决策制度有关的基础理论研究、法学视角下行政决策制度的研究路径研究、中国核电风险规制的对策性研究和国外关于核电风险规制制度的研究。

2.核电风险的监管在中国实践及其问题。随着核电在中国的广泛采用，因核电而产生的争议会越来越多，政府在作出相关决策时也承担着越来越大的压力，但纠纷往往不是在法律框架内解决。因此，实践迫使解决纠纷的机制应尽快革新。而化解矛盾的前提在于对现实有一个客观、公正的认识。对学者而言，除了收集、整理个案以外，还必须从制度运行现状的实证调查入手，最大可能占有一手资料，应重点研读四个方面的文献：核电风险类型，核电风险产生的根源，政府发展核电相关决策的程序、方式以及核电风险规制的制度现状。

3.核电决策过程中规制风险的制度建构。决策过程若能充分实现民主化和科学化，那么，适用核电的风险将会大大降低。为此，决策过程中的程序制度建构就显得至关重要。但是不同的风险类型对于程序的要求是存在差异的，在处理结果上也是不同的。特别是不同风险类型相互交叉时应如何解决，如何提升整个决策系统的整体效率和效果，从源头上将安全风险控制在一个可接受的水平，等等。这些问题都需要对相互交叉的不同风险类型进行精细的制度建构，以程序为抓手规范整个决策的过程，从而提升政府监管、降低核电风险的能力。

（二）研究的重点、难点

在本书中，我们需要解决的核心问题是怎样的法律制度才能确保核电的安全使用？“安全至上”应是发展核电中最根本的原则。对于这个命题，我们可以试着调整观察的角度，从普遍性和特殊性两个角度去理解它，依据前一角度，核电的安全性是一个共性问题，发展核电的国家都会遭遇这一诘问。事实上，各国需要处理的问题都是相同的，所以互相借鉴经验时，就不会存在制度与价值之争。相较之下，依据后一角度，因为与核相关的法律制度还不是很健全，国家的文化传统与制度建构与其他国家又存在很大的差异性，在具体建构中国的核电法律制度体系过程中，我们无疑将要面临巨大的挑战。尽管本书更多泼墨于分析各国建构核安全法律制度过程中共性的东西，但是会处处显露其“中国问题”的底色。

在具体处理上文提及的问题（怎样的法律制度才能确保核电的安全使用）时，我们将重点从两个方面展开论述：一方面，怎样的制度安排能确保监督机构的科学性和可靠性？因为核电技术的高度专业性和复杂性，不可避免地导致行政机构对专家的依赖性，甚至在某种程度上可以断言，科技知识将支配行政机关的行为。因此，在行政体系中如何设置核电监管机构将显得尤为重要，既需要确保该监督机构在知识上有能力判断核电利用过程中是否存在风险，同时还需在制度上保障这个机构能不受外界非合理因素的影响。而这一领域的研究，我们是比较欠缺的。“在传统的以‘行政行为—司法审查’为主轴的行政法学范式下，行政自制往往被划入‘内部行政法’，因而得不到重视。”[32]另一方面，怎样的制度安排能让各方的利益代表（尤其是公众代表）有效参与到核电安全的规制过程之中？美国行政法学家斯图尔特曾经说过：“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序过程中广大受影响的利益得到公平的代表……”[33]在价值和利益多元的当下，行政权的运行仅依靠严格遵守已有立法（更何况立法机构能提供“精确”规则的能力不断降低）来解决其正当性问题是不充分的。如经过合法审批、手续齐全的核电站建设规划，在开工建设时可能因遭到当地民众的激烈抵制而停建。不过，这也并不意味着“法律可以虚无化”，严格遵守通过民主程序制定的规范是最基本的要求，只是在此基础上，我们对整个决策过程提出了更高的要求。正如王锡锌教授所言：“行政过程在很大程度上已经‘政治化’了，其正当性也就需要更为多元的证成。”[34]

值得注意的是，大众参与如核电这样的高科技决策时，知识的缺乏决定了其参与的限度，我们特别需要关注的是在确保专家独立性和可靠性的前提下，如果科学共同体对某个问题已经达成高度共识时，那么怎样通过制度构建达到民众接受专家意见的目的？在20世纪的70年代，美国学者O’Hare首次提及邻避设施（not in my backyard，NIMBY）及其引发的邻避冲突[35]，依此理论框架，可以部分解释因兴建大型工程所引发的各种矛盾的原因，即选址附近的居民主要是因为自利动机和环境保护意识高涨，而自发地抵制工程的建设。

邻避设施大致有三个明显的特征：首先，具有一定的社会利益，满足社会需求。邻避设施存在的价值随着社会的发展愈加明显。其次，会产生明显的外部负面作用。这主要包括空气污染、水质恶化、生态影响和噪声污染等，从而引发对是否损害身体健康的隐忧。最后，成本与效益显失均衡，有不公平之嫌。邻避设施通常对大多数人（尤其是那些不居住在工程建设地的居民）来说，都是利远远大于弊，可对于那些居住在建设地附近的人而言，承担的成本要远远高于所得到的利益，尤其是具有高度邻避效果的设施（参见表1.4）。基于这两个理由，居民通常会反对将这类大型工程项目建设在自家附近，并且在邻避情结的支配下，邻避设施的兴建基本上都会引发激烈的冲突。

表1.4 邻避设施的分类

（三）研究的创新点

本书在研究上述问题时，若按传统规范法学的径路，法律是一个由各种效力不同的规则组成的体系，具体而言包括宪法、法律、法规、规章乃至规范性文件，然后将行政机关的行政行为放入其中，那么对行政权力合法性的判断将是一个非常简单的技术性动作。但是对于风险规制而言，恐怕并非如此简单。以核电风险规制为例，以下两个方面与传统的行政法研究对象有很大的不同。

一方面，“不确定性”的挑战。尽管核电技术的安全性现在已经很高，但还不能保证万无一失，若遇到极端情形，仍存在发生事故的可能性。因此，建设核电站风险究竟有多大，该如何控制以及控制在什么水平之内是可接受的，这一系列的问题都面临着不确定信息，即便是科学家，恐怕也无法达成共识。既然科学上还存在一定的不确定性，那么这也决定了在此领域立法机关是有先天局限性的，即无法为行政机关的行为提供完全、精准的规则。

另一方面，“公众不服从”的隐忧。在人类学、文化学上，风险是一个群体对危险的认知，它的作用是辨别群体所处环境的危险性。[36]例如，同样的一个核电站，距离远近不同的群体会有不同的风险感知，对于那些风险感知强烈的群体，他们的诉求若在现有的法律框架下不能得到妥善解决的话，那么他们很可能采取一种公开的、诉诸公理的抗争行为，其目的就在于抵制、改变那些被认为会给他们带来不能承受的风险行为。因此，在核电风险规制过程中，传统的行政法框架在解释现有行为的合法性问题时，已显得无能为力。我们必须寻找新的研究范式。

目前可行的建议是把行政法学的研究范围扩大，将行政决策的过程纳入研究视阈中。首先，我们应当对行政决策有一个正确的认识，就其具体内涵而言，学界基本达成共识，并没有多大争议，即具有法定行政权的行政机关或行政官员为了实现行政目标，依据既定的政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择活动方案，做出决策的行为，这一行政活动具有公共性、执行性、广泛性、法定性等特征。[37]但需要强调的是，这一概念并非传统法学的研究对象，而是归属于公共行政学的研究范畴。详言之，传统行政法学研究范式的建构是以“行政行为—司法审查”为中心，并且行政决策多属于行政机关的内部行为，通常是将其归入行政行为制定的过程之中，所以并没有给予其过多的关注，不过随着行政程序法治的不断深入，传统行政法学研究范式的不足日益凸显，“往往只是静态地考察行政行为的法律效果而没有对行政行为法律效果的形成过程予以足够的关注，这种‘静态行为类型论’的研究范式必然将行政决策作为一种事实行为而排除在行政行为类型的视野之外”[38]。

为此，我们应当考虑在整个宏观行政过程之中，并以一种动态的视角去把握行政决策这一研究对象，精确认知这一活动的法律属性（包括法律制度性质、法律实体规制以及程序规制等），从而将其引入法治的范围内。也正如有的学者所述：“‘行政行为’受到民法上法律行为效果的影响，强调行为本身对当事人实体权利义务的约束性影响，力图借此限制政府权力为个体权利提供更多的保护，有极其强烈的个人主义倾向。‘行政决策’的概念更为开放，能够容纳行政决策的全部过程，可以为政治意义上的民主化科学化和法律意义上的行政程序权利提供更为广阔的制度空间。”[39]

具体到核电风险规制领域，一方面，由于被规制对象存在着高度不确定性的特征，导致无法通过明确的法律条文精准地规范政府行为，只能大量地授权行政机关，赋予其诸多事项的最终决定权（final say），如核电领域内各项技术标准的制定；另一方面，发展核电所能带来的巨大收益也影响着决策过程。众所周知，建立一座核电站不仅可以为本区域提供廉价的清洁能源，而且直接的经济效益也是非常可观的。参考《核安全法》和2016年国家发展改革委、能源局起草的《核电管理条例（送审稿）》，政府在核电项目中需要决策的事项包括核电发展规划、核电安全规划、核电厂选址、核电项目前期工作许可、核电项目正式核准、核电技术新堆型的安全评审等大量环节。不难想见，如果没有有效的制约，这些决策异化的可能性将大幅增加。

（四）研究目的与意义

正如前文所述，在现阶段形式法治无法完全证成的前提下，欲证成核电站项目的建设决策的正当性和合法性还需依赖的路径主要是民主与科学，即公众参与和专家意见。但是这二者之间也是存在张力的。在如何缓和、化解此类能源工程所带来风险的问题上，学界也出现了两种针锋相对的主张：一种是科学理性模式（或精英模式）。即既然代议机关不能制定出切实可行的规则以规避风险，那么就应当对行政机关进行宽泛和模糊的授权，以便行政机关在理性的支配下（专家的指导下）有充足的权力去进行决断。另一种则是引入直接民主模式（或公众参与模式），既然科学知识上存在一定的不确定性，那么就将此问题交付民众裁决，以此获取决策的广泛的可接受性。但在实践的决策过程中，行政机关不可能完全不考虑公众的意见或专家的意见，只是在不同的项目决策中，二者所占的分量不同而已。

因此，如何通过具体的制度安排规范决策的过程，并且在程序中引入公众参与和专家咨询两种制度，让专家和公众充分参与行政决策的全过程，使得行政机关作出的关于核电建设的所有决定都能具有科学性和民主性的品质，最终实现核电安全适用的目标，这才是本书的旨趣所在。

此外，本书还拥有一个更大的理论抱负，在高度发达的现代化和工业化进程中，如核电技术这般虽由人类自身发明，却威胁着人类健康、安全乃至生命的高科技肯定会层出不穷，安全风险也必将如影随形，我们需要建构一个行之有效的监管法律体系达至理想目标。