第三章 关于EPC+与ABO模式合规性讨论
一、概述
近几年基于各种不同的原因，例如：有的地方PPP模式财政承受能力已经用尽，或是觉得PPP模式的审批程序过于繁琐冗长，所以很多地方政府开始探索PPP模式以外的基建新投融资模式，像实践中常见的EPC+模式或是ABO模式，由于这些创新的模式没有相应的制度性规定，该等模式的操作是否合规，成为很多人所关心的议题。为此，本文将针对EPC+模式与ABO模式的合规性问题，提出进一步的讨论。
二、关于EPC+模式合规性的讨论
（一）EPC模式与EPC+模式的区别
EPC模式是将设计、采购、施工一体化的一种发包模式，按目前国内的相关规定，是由业主完成初步设计，承包商完成施工图设计以及施工的一种建设模式；采用EPC模式的业主方基本上已经处理了项目投融资的问题，也就是解决了筹集资金的问题之后，为了更有效率地完成工程项目，或是为了符合项目的特性所采取的一种管理模式。而EPC+模式是一种基建投资模式的泛称，实践中常见的EPC+模式有：F+EPC、投资人+EPC、股权合作+EPC等。这些模式的名称虽然都有EPC，但是这些模式处理的问题不只是建设问题，还包括投融资问题。此外，需特别说明的是，实践中还可以看到EPC+O模式或是EPC+MC模式，这两种模式涉及项目的运营而不是投资领域，所以不在本文要讨论的范围之内。因此以下将针对EPC+模式中常见F+EPC、投资人+EPC、股权合作+EPC等模式进行相关问题的讨论。
（二）F+EPC模式相关问题的讨论
F+EPC模式就是融资、设计、采购、施工一体化的一种发包模式，所以承包商除了处理项目建设所涉及的相关问题外，还需要帮业主解决投融资的问题。有关F+EPC模式合规性问题的讨论，《政府投资条例》第二十二条后段规定“……政府投资项目不得由施工单位垫资建设”，可知如果是企业投资项目可以由施工单位垫资建设。此外，《建设工程施工合同司法解释》第二十五条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。”由此可知，约定由承包人垫资的建设工程合同，按法院的见解应该认为是合规的。因此，在企业[6]投资项目的前提下，采用F+EPC模式合规性是没有问题的。
（三）投资人+EPC模式相关问题的讨论
投资人+EPC模式是指业主通过招投标程序选定了投资人，由投资人单独组建或是由投资人与业主共同组建项目公司，并完成项目资金的筹集，并由项目公司以EPC模式将工程发包给承包商的一种模式。有关投资人+EPC模式合规性问题的讨论，《政府投资条例》第二十二条后段规定：“……政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”由此可知，虽然政府投资项目不可以由施工单位垫资建设，但是解释上政府投资项目可以由项目公司垫资建设，因此应认为项目公司垫资建设是合规的。但是需要特别讨论的是，项目公司银行贷款的还款来源经穿透审查后，是财政资金还是经营性收入？如果贷款的还款来源属于经营性收入，笔者认为可能项目贷款属于市场化融资，不涉及合规性的问题，如果贷款的还款来源属于财政资金，则项目贷款可能构成政府隐性债务。
（四）股权合作+EPC模式相关问题的讨论
股权合作+EPC模式是指业主通过招投标程序选定了投资人，招标条件要求投资人需受让业主所指定地方国企或是平台公司一定比例的股份后，再由该地方国企或是平台公司作为项目公司并筹集资金后，再将工程以EPC模式发包给承包商。股权合作+EPC模式也可以称为是混改+EPC模式，因为投资人受让业主所指定地方国企或是平台公司一定比例的股份后，相当于以股权转让的方式对地方国企或是平台公司进行混改，因此有以下几个问题需要关注：第一，业主指定的地方国企或是平台公司是属于商一类、商二类、公益类还是功能类的国企；第二，不同类型的国企进行混改时，对于国有资本股权比例的要求会有所不同；第三，股权转让行为属于国有资产交易的行为，需进行公司的估价、审批并且要进场交易。
除了上述三个与混改有关的问题需要关注外，另外还有两个与投资有关的问题需要关注：第一，股权转让的股权转让对价，是由投资人支付给项目公司原股东，而不是通过增资扩股的方式将资金投给项目公司，因此股权转让后项目公司是否有足够的自有资金，是需要关注的问题；第二，投资人收购项目公司的股权，由于项目公司不是新设公司，因此在收购之前应对项目公司进行尽职调查，以了解项目公司的债务以及历史遗留问题。
三、关于ABO模式合规性的讨论
（一）ABO模式的意义、交易结构与合规性讨论
ABO模式就是授权（Authorize）、建设（Build）与运营（Operate）的一种模式，该模式的运用始于京投公司，当时是由北京市交通委员会代表北京市政府，授权京投公司履行轨道交通的主要职责，京投公司按照授权负责整合各类市场主体资源，提供城市轨道交通项目的投融资、建设、运营等整体服务，政府履行规则制定、绩效考核等职责，同时支付京投公司授权经营服务费，以满足其提供全产业链服务的资金需求。江苏省基于完善监管体系、实施专业化管理、规范建设行为、控制投资规模、提高工程质量、防治腐败等目的出台了《推出政府投资工程集中组织建设的指导意见》，推行“政府投资工程集中组织建设”模式。
图3.1是ABO模式的交易结构图，在图中可以看出虚线框中的交易结构，与投资人+EPC模式的交易结构基本是一样的，所以ABO模式的交易结构中隐含了一个投资人+EPC模式，在讨论ABO模式的合规性时，与投资人+EPC模式遭遇到相同的问题，也就是项目公司银行贷款的还款来源的问题。ABO模式下项目公司的还款来源一般来源于授权经营服务费，而授权经营服务费穿透审查来自财政资金，因此，ABO模式很可能会造成政府隐性债务。此外，财政部《对十三届全国人大四次会议第9528号建议的答复》（财金函〔2021〕40号）（以下简称《第9528号建议的答复》）规定：“由于PPP监管趋严等原因，部分地方开始采用‘授权-建设-运营’（ABO）、‘融资+工程总承包’（F+EPC）等尚无制度规范的模式实施项目，存在一定地方政府隐性债务风险隐患。”由此可知，财政部的观点也认为ABO模式存在隐性债务的隐患。
最后，《关于进一步深化预算管理制度改革的意见》规定：“强化国有企事业单位监管，依法健全地方政府及其部门向企事业单位拨款机制，严禁地方政府以企业债务形式增加隐性债务。”也有人认为这是针对ABO模式所作的规范，因此ABO模式的合规性问题实在需要多加注意。
图3.1 ABO模式交易结构图
（二）所谓的“三道防火墙”
由于ABO模式存在一定的隐患，因此有人在搭建交易结构时，设计了三道“防火墙”，避免隐性债务的发生。第一道“防火墙”是指新成立的项目公司，由于项目是由项目公司所投资，因此项目属于企业投资项目，而不属于政府投资项目；第二道“防火墙”是指集中组织建设实施单位会对项目公司进行绩效考核，因此授权经营服务费的支付属于政府或有义务而非政府的现实义务，该支出不构成政府债务；第三道“防火墙”是指地方政府职能部门，有预算才支付授权经营服务费，没有预算就无须支付授权经营服务费，因此不构成政府的刚性兑付。笔者认为设置这三道“防火墙”后，该项目债务可否认为不构成政府债务，仍有待进一步观察。