第二节 保函形式的投标保证金返还

案情简介

2017年10月，某建筑施工企业为投标需要，与丽某通投资担保有限公司（以下简称丽某通公司）达成口头投标担保协议。

2017年12月，丽某通公司委托A银行出具了50万元投标保证金的保函，期限为一年。

2018年3月，业主方某星公司向某建筑施工企业发出《中标通知书》，中标价7100万元。该建筑施工企业收到中标通知书后，经商务分析，认为如以中标金额签订合同会造成较大亏损，故在收到中标通知书后没有与某星公司签订合同。

2018年6月，业主方某星公司向A银行申请按保函兑付50万元投标保证金，A银行在查清基本事实关系后，划扣了丽某通公司资产50万元，向某星公司支付了保函金额。随后丽某通公司向某建筑施工企业提起诉讼，追偿50万元的损失。

本案中，法院认为某建筑施工企业虽未与丽某通公司签订书面《担保合同》，但丽某通公司委托A银行为该建筑施工企业出具见索即付保函属实，结合其向该建筑施工企业出具的担保手续费发票等证据，可以证实丽某通公司与该建筑施工企业之间存在担保关系。该建筑施工企业在中标后未与某星公司签订施工合同构成违约，致使某星公司向A银行申请兑付见索即付保函，将50万元支付至某星公司账户，A银行向某星公司支付资金后，至此丽某通公司作为保证人已履行了担保义务，取得了对该建筑施工企业的追偿权。

法院判决

某建筑施工企业于判决生效之日起10日内支付丽某通公司50万元及利息。

案件背景及启示

（一）对较复杂的法律关系应签订书面合同

由于某建筑施工企业与丽某通公司未签订书面担保合同，没有约定具体的违约条款及免责条款，导致双方出现争议时无可适用的合同依据。因此，对复杂的法律关系应签订书面合同。

（二）做好招投标项目成本预算风控管理

导致本案争议的基础事实是某建筑施工企业中标后未与业主方签订施工合同，从而引发一系列的追偿，如果前期该建筑施工企业能够对招投标项目成本预算进行更严格的风险管控，就可以避免低于成本竞标，避免发生盲目追求营销成果而忽视工程效益的类似事件。

（三）知识点扩展及延伸

为防范预付款保函、投标保函、履约保函法律风险，建筑施工企业对开具保函事项可以做如下要求：

1.保函期限以一年期为准，特殊情况可选择承诺到期后将担保期顺延，同时应按比例降低押金。保函截止日期需要在合同条款中明确，不得无限次延期。

2.保函中约定：“发包人或业主方向银行索赔时，应当提供证实保函申请人已违约的书面证明。”

3.保函中约定：“发包人或业主方如因工期延误等原因要求保函担保期顺延，发包人应当配合保函申请人提供相关证明材料，经银行审核后才可对保函担保期进行顺延。”

4.保函中约定：“银行或其他担保机构对发包人提交的证明材料进行审慎调查，如未尽到调查义务造成保函申请人损失，银行应向保函申请人赔偿相应的保证金。”

5.涉外保函中应当选择中资机构作为转开行，降低手续费。

6.保函中不得约定见索即付、双受益人（业主方和发包人）、无固定担保期限等内容。

7.保函的申请与签订需报审批，不得随意通过第三方开具保函。

法条摘要

《中华人民共和国民法典》

第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。