三、掌握涉网络犯罪的前置规范

刑法是其他部门法的保障法,应当把握好其“二次法”的功能,这就要求系统掌握相关犯罪的前置法律规范。而且,与传统的盗窃、杀人等自然犯有所不同,网络犯罪具有明显的行政犯属性。不少网络犯罪的刑法规范相对简单,但其前置的行政规范则相对复杂,只有系统掌握前置规范,才能确保准确适用相关罪名规定,实现对相关犯罪的有效规制。

例如,侵犯公民个人信息罪以“违反国家有关规定”为前提。《侵犯个人信息案件解释》第3条第2款规定:“未经被收集者同意,将合法收集的公民个人信息向他人提供的,属于刑法第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息’,但是经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。”这一规定的正当性恰恰在于侵犯公民个人信息罪的前置法律规定。基于大数据发展的现实需要,《网络安全法》在法律层面为个人信息交易和流动留有一定空间,第44条规定,任何个人和组织“不得非法出售或者非法向他人提供个人信息”,即不仅允许合法提供公民个人信息,而且为合法出售和交易公民个人信息留有空间。而且,《网络安全法》第42条第1款进一步明确了合法提供公民个人信息的情形,规定:“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息;未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息。但是,经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。”据此,经被收集者同意,以及匿名化处理(剔除个人关联),是合法提供公民个人信息的两种情形,不能纳入刑事规制的范围。正是基于此,才形成了《侵犯个人信息案件解释》第3条第2款的规定。

再如,关于网络盗窃虚拟财产的性质,存在不同看法。其中主要的争议在于虚拟财产是否属于“公私财物”。对此问题,如果局限于刑法领域,实际上争论可能会长久持续。盗窃罪通常属于自然犯,但盗窃虚拟财产的案件则带有明显的行政犯色彩,搞清了前置的民事、行政法律关于虚拟财产的属性规定,则可以更为清楚地认识相关盗窃行为的定性。实际上,从前置规定来看,目前关于虚拟财产的财产属性尚不明确。 《民法典》第127条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”目前似未见其他法律的规定。在前置法律依据不明的情况下,具有财产属性并不必然意味着成为刑法上的财物,对相关行为不一定要适用财产犯罪的规定。侵犯商业秘密罪的适用就是例证。同理,可以认为非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪的对象“数据”同样具有财产属性。正是基于此,目前主流的司法观点对盗窃网络虚财产案件主张适用非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等罪名。2 当然,如果未来相关民事法律明确虚拟财产的财产属性,作为其他部门法的保障法的刑法再行跟上,对于盗窃虚拟财产的行为适用盗窃罪等财产犯罪,也属必然。

又如,对于相关网络犯罪现象的规制更要重视发挥前置法的功能。当前,侵犯公民个人信息刑事案件不断增加,此类犯罪的司法适用成效十分明显,充分发挥了强化公民个人信息的保护,维护人民群众个人信息安全以及财产、人身权益的重要作用,应当予以充分肯定。然而,反观这一司法适用效果,一般公民却难以感受到公民个人信息的泄露情况得到了明显好转。这实际上与“刑法先行”,忽视与其他部门法协调不无关系。刑法先于其他部门法明确了公民个人信息犯罪的界限,尔后才有对网络公民个人信息保护作出集中规定的《网络安全法》自2017年6月1日起施行。通过刑法积极适用防止侵犯公民个人信息违法犯罪持续蔓延,是不得已而为之的举措,但并非上策。刑法只能治标,尚难治本。而且,当前侵犯公民个人信息罪的司法适用存在相当多的争议,不少与行为之时缺乏前置的公民个人信息保护规范直接相关。当下,应当构建起公民个人信息民事、行政、刑事的全方位保护体系,推进公民个人信息违法犯罪的系统治理。而且,不仅要有效适用公民个人信息的刑法规定,更要重视相关前置规定。与公民个人信息保护发达的国家相比,我国关于公民个人信息的收集、保存、流转、使用等方面的管理亟须加强,特别是要严防内部人员非法出售、提供公民个人信息,切实防止公民个人信息泄露事件的发生,有效切断侵犯公民个人信息违法犯罪的“源头”。只有将刑法作为“保障法”,将相关犯罪的前置法“挺在前面”,才能真正发挥刑法与其他部门法的“协同作战”,实现预期效果。

1 参见《人民日报评论:网络犯罪日益“现代”,维护安全岂能“传统”》,载网易新闻(http://news.163.com/16/0920/17/C1E3UFGQ00014SEH.html),最后访问日期:2017年11月23日。

2 在前置法律供给不足,同时确实无法适用非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等罪名的情况下,没有使用技术手段而是直接敲诈勒索、抢劫虚拟货币的,也可以考虑通过手段行为予以评价;在极个别法益侵害程度高、社会危害大,手段行为确实难以罚当其罪的情况下,作为例外,可以考虑将行为对象解释为财产性利益,尝试适用财产犯罪定罪处罚。当然,这样一个处理路径实属当下的“权宜之计”,系统妥当解决相关问题只能寄希望于民法等前置法的不断完善。