第一编 实体刑法（总论）

第一章 罪刑法定原则

第一节 现代刑法体系中的网络刑法

自20世纪60年代以来,随着社会的发展变化和“风险社会”理论的兴起,自启蒙时代形成的传统刑法开始向现代刑法转变。1 回应社会现实的现代刑法包括交通刑法、经济刑法、麻醉药剂刑法、环境刑法等各个领域,当然随着信息技术的客观发展,网络刑法也成为一个新兴的现代刑法的组成部分。2

一、从传统刑法到现代刑法

从传统刑法到现代刑法最主要的范式变化,即“话术” ( Dialekt)的转变,是法兰克福学派学者哈塞默( Hassemer)提出来的,其概念来源于霍克海默( Horkheimer)和阿多诺( Adorno) 。传统刑法的话术建立在启蒙时代的社会契约论之上,刑法从自然刑法转变为启蒙后的传统刑法( das klassische Strafrecht) 。横向上,个体公民依据社会契约让渡权利,保有自由;纵向上,公民通过社会契约形成国家。因此刑法一方面在纵向上保护社会契约论奠定的基本结构,另一方面横向上也是“公民权利的大宪章”。3 现代刑法作为预防性刑法,已经采用了大大不同于传统刑法的框架。这种转变是因为,现代社会中出现了现代风险,而刑法作为社会风险管理体系中的一种手段,必须要回应新的风险形式。4 这是现代刑法的根本“话术”和逻辑。现代刑法成为社会风险管理体系中的一个组成部分,也即,现代刑法的出发点在于回应社会现实需要,而不是沉陷于前社会的契约理论5或刑法本身的先验理念6中。因此,我们可以认为,现代刑法对传统刑法的发展实现了从报应到预防、从形式到实质的范式转变。7

网络刑法是现代刑法的一个组成部分。网络犯罪不仅仅是一种单一类型的犯罪,它还包括许多新的犯罪现象,这些新现象在实质方面的共同之处在于犯罪与计算机数据和信息之间的关联,以及因特网的全球性和信息技术的巨大作用,其中,“计算机犯罪”和“基于计算机的犯罪”包括所有与计算机数据相关的犯罪,“网络犯罪”包括那些在计算机网络中实施的计算机犯罪,即与全球网络空间相关联的犯罪。8 作为犯罪对象的“网络”在不断扩大,从计算机信息系统到计算机网络,从而完成了从“计算机犯罪”到“网络犯罪”的称谓过渡和内容合一。9 网络犯罪带来的新挑战主要体现在:第一,不同于基于有形物体发展起来的传统法律体系,信息社会中发生的范式转换10需要法律体系的关注点从有形物体转移到无形物体特别是信息之上。11 这不仅包括客观的计算机系统数据,也包括主观的公民个人信息。第二,网络犯罪制造了极高的风险。首先,信息社会高度依赖信息技术的安全性和效率,当今时代计算机系统控制着商业、金融、工业生产和公共管理等各种社会生活不可或缺的领域,以及能源、交通和军事等诸多关键基础设施领域。12 同时,单个风险在重要的社会、经济和技术网络都彼此紧密相连的现代“网络社会”中也会得到增强,对某一网络系统的干扰能够引发对其他网络的多米诺骨牌效应,这或许对于金融、能源、运输、管理和防御系统来说是生死攸关的。13 再者,数据可以在网络空间、在全球范围内迅速、大量地传播,网络中的非法内容也会导致重大危险。14 最后,网络犯罪更便于信息交换、联络、计划、集资、招募、组织以及经济方面的结算、支付和分配,这为更为松散的共同犯罪、有组织犯罪和非法牟利犯罪都提供了极大的便利,也造成了刑事侦查和执法方面的诸多困难。15

刑法通过刑法规范回应社会问题能否取得成就,取决于是否以及在多大程度上,在不违背法治国基本原则的前提下,通过修正传统刑法而提高预防机能。16 1993年的巴塞尔刑法学会议即明确提出了现代刑法所讨论的核心问题就在于探求这种修正。17 如此,我们也可以对照性地认为,网络刑法所面临的核心问题就是,传统刑法很难充分地解决计算机犯罪环境下出现的诸多法律问题18,那么,我们应当如何通过网络刑法体系来实现对现实需求的有效回应呢?

二、网络犯罪与网络刑法的回应

我们可以看到,网络犯罪具有其自身的特征,并且发生了迭代变化。网络刑法也已经有所作为,回应这种社会现实。

(一) 网络犯罪特征及其代际演变

网络犯罪的特有特征与传统法律的根本特征是完全对立的。19 网络犯罪的“异化”是全方面的。传统犯罪的构成要素出现网络变异,包括虚拟财产和僵尸网络等犯罪对象、通过计算机系统和网络程序而实施犯罪的行为方式、在网络空间大规模延展的网络攻击结果,以及赚取访问和点击等流量和知名度的犯罪目的的全面变异,使传统刑法无法应对网络犯罪的新现象。同时网络犯罪的社会危害性借助网络能够进一步复制、聚焦和扩散,这要求刑法必须改变切入点,通过前置或后置来为刑事制裁寻找恰当的打击点。20

我国的网络犯罪主要经历了三个不同阶段的演变过程:第一阶段互联网1. 0时期,主要是以计算机为对象的犯罪;第二阶段互联网2. 0时期,以计算机为工具的犯罪是当时计算机犯罪的主体部分,其中利用计算机所实施的财产犯罪占了绝大多数,网络替代计算机信息系统上升为犯罪工具,网络因素快速介入几乎所有的传统犯罪之中,传统犯罪开始跃升到网络这一平台之上;第三阶段则是网络作为“犯罪空间”的阶段,相当一些犯罪行为离开了网络,要么根本就无法生存,要么根本不可能爆发出令人关注的危害性21;网络空间与现实的公共安全、国家安全形成嵌入态势。22 德国和欧洲的网络犯罪也经历了历史演变的过程,20世纪60年代的讨论集中于隐私侵害,刑法只是次要角色;70年代起关注焦点转移到经济犯罪上,比如计算机诈骗、计算机操纵、破坏与间谍活动,以及上下游的黑客行为;随后破坏计算机系统完整性、保密性和可靠性的犯罪在经济犯罪中形成了一个特殊的犯罪群,包括黑客和传播恶意软件的行为;80年代起侵犯知识产权的行为初见于计算机领域,并在20世纪末扩展到所有包含数字内容的领域;90年代起儿童色情、仇恨言论、非法赌博广告和恐怖活动宣传等非法内容成为新的关注点;目前攻击和保护计算机信息系统在网络战和网络恐怖主义的问题上逐渐重要起来。23

目前,随着网络空间的全球化和信息技术的普及,可以说,各国所面临的网络犯罪现实差异不大。这为网络刑法的比较研究和打击网络犯罪的国际合作都提供了有利前提。作为全球网络空间治理的重要力量,中国的网络刑法体系也具有国际性的意义和影响。

(二) 网络刑法的回应

一般来说,网络刑法体系在应对层出不穷并不断泛化与严重化的网络犯罪之时,因其发展时期尚短、法律技术不够精细和法律滞后性等原因,整体而言是不足的,这从各国网络刑法不断扩张和完善的总体趋势可以得到印证。网络犯罪已成为传统国内刑法面临的重大挑战之一,近些年一些国际的和超国家的机构以及各国立法机构都在尽心尽力地改革实体刑法,以便应对电子数据处理和网络空间带来的各种挑战,但仍存在许多空白点。24 网络刑法总体上处于条文不断增加的状态。我国在20多年间,通过立法、立法解释和司法解释的形式,建立并完善了中国的网络刑法体系。无论是新增条款,还是适用已有条文于新的情形,都扩大了网络刑法规范实际覆盖的范围(见下表) 。德国早在1986年25就通过第二次经济刑法改革增设了一大批计算机刑法的新条文,包括计算机诈骗、伪造文书、非法窃取数据、更改计算机系统数据、损毁计算机系统等多项犯罪。随后又不断增设刑法条款,比较重要的比如2007年第41次刑法修正案26中,增设了截取数据罪和对计算机数据和系统的预备犯罪,在2015年又增设数据窝藏罪27;在2004年第36次刑法修正案28中新增以图像获取方式侵犯高度私密个人生活空间的犯罪;在2003年的性犯罪改革29中新增了通过信息网络实施的意图对儿童进行性剥削的预备犯罪,在2015年30又新增了“儿童养成”犯罪的条款。欧盟在2005年通过框架决议31,在第2条至第7条规定了4种网络犯罪及其加重处罚情形,随后在2013年颁布的取代框架决议的欧盟指令32中,在第3条至第9条规定了6种犯罪及其处罚,增加了非法截获数据和使用犯罪工具的预备犯罪。国际层面上,2001年《布达佩斯公约》33第二章第2条至第10条规定,签署国有义务对9种犯罪行为予以刑事处罚,其中包括5种技术性犯罪和4种传统犯罪的网络化。34 而2017年在联合国框架下提出的《联合国合作打击网络犯罪公约草案》35,则在第二章“入罪和执法”第6条至第20条共规定了15种犯罪。可以说,在各个层面上,都体现出网络刑法不断追赶现实犯罪迭代变化而进行相应回应的切实努力。

表1 网络刑法规范

(续表)

我们也应当注意到,尽管总体的趋势是网络犯罪不断更新迭代,层出不穷,而刑法无法回应巨大社会变革所带来的处罚犯罪行为以保护法益的需要,为此,网络刑法一直在不断地发展和完善之中,且今后一定时期内的主要趋势仍然是继续扩张犯罪圈。36 但是,在对个别问题的回应上,网络刑法也可能会出现过度犯罪化的问题,其目的性的回应已经超出了正当合法的范围,即为了追求网络刑法打击网络犯罪、保护法益的社会性目的,过分地超出了国家刑罚权的边界,造成了过分限制公民行为自由的后果。因此,网络刑法体系有可能出现“总体不足,个别过度”的状况,我们在讨论网络刑法与罪刑法定原则时,也需注意在这两个方面都应坚持罪刑法定原则,完善网络刑法体系。