二、关注网络犯罪的侦查实务

刑事诉讼始于侦查。对于新类型犯罪的研习,应当以相关案件的侦查情况作为起点,唯此才能“事半功倍”。网络犯罪亦不例外,侦查处于刑事追诉的最前端,了解侦查环节网络犯罪的情况,才能真正了解网络犯罪的样态和刑事实务中存在的问题,了解“真正的”网络犯罪而非“书本上的”网络犯罪。

例如,关于公民个人信息的数量计算规则,如果不了解侦查环节办理该类案件的情况,就难以理解《侵犯个人信息案件解释》第11条的相关规定。从侦查环节掌握的情况来看,一般公民个人信息的价格相对较低,甚至不会按条计价。例如,徐玉玉被害案涉及的公民个人信息交易中,杜天禹通过植入木马程序的方式,非法侵入山东省2016年普通高等学校招生考试信息平台网站,取得该网站管理权,非法获取2016年山东省高考考生个人信息64万余条,而后以“2 000元/市”的价格按地市出售给陈文辉。此类案件,要求逐一核实计算公民个人信息的数量,甚至要求办案机关电话联系权利人核实公民个人信息的做法,明显不合适。相反,公民个人敏感信息价格通常较高,通常按条计价,逐条认定不存在难题。正是基于此,《侵犯个人信息案件解释》第11条第3款规定:“对批量公民个人信息的条数,根据查获的数量直接认定,但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。”据此,由于公民个人一般信息往往是批量出售,可以直接适用这一规则认定;而公民个人敏感信息通常不会批量出售,仍然需要逐一认定。

再如,《扰乱无线电通讯秩序案件解释》第2条第6项将“使用‘伪基站’发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息”,“销毁发送数量等记录的”规定为“情节严重”,如果不了解侦查环节相关案件的情况,就难以理解这一规定。“伪基站”犯罪的作案手法和反侦查措施不断升级,出现了“关机自动格式化、发送数据清零”的新型“伪基站”设备。行为人被查处时可以销毁相关数据,完全不留任何发送痕迹。对于此种情形,设置再低的发送数量入罪标准也无济于事。经慎重研究、综合考虑当前广泛使用的“关机自动格式化、发送数据清零”的新型“伪基站”设备,《扰乱无线电通讯秩序案件解释》第2条第6项才作出专门规定。

又如,非法利用信息网络罪的增设,实际上也与当前网络犯罪案件的侦破困境有很大关系。由于网络犯罪的隐蔽性、跨地域性,大量案件中仅能查实犯罪行为的网络活动部分,而难以查实、查全其现实活动部分。比如,发布销售窃听器材、枪支、毒品等违禁品信息进而实施诈骗的案件,被害人未报案,难以获得相关证据,通常较易查清嫌疑人发布此类信息的事实,但难以查实其诈骗的事实;再如在网上设立贩卖枪支网站、招嫖网站,通常较易查实嫌疑人设立网站的事实,但很难查实嫌疑人贩卖枪支、组织卖淫的事实。此外,由于通常嫌疑人、被害人众多,有的案件即使能查实部分犯罪事实,但通常只是嫌疑人实施的犯罪活动的一小部分,不能真实反映嫌疑人犯罪活动造成的危害,甚至难以独立定罪。这也是网络犯罪日益泛滥的重要原因。正是基于此,对网络犯罪应当采取“打早打小”的策略,《刑法修正案(九) 》增设非法利用信息网络罪,实现对利用互联网设立违法犯罪活动的网站、通讯群组,发布违法犯罪信息以及为实施违法犯罪活动发布信息行为的刑事规制,正是这一策略在立法上的贯彻落实。