第二节 公司法业务的基本任务和要求
一、从事公司法业务的基本理念
(一)以当事人的需求为工作导向
忠诚所托,维护当事人合法权益,是律师的天职。委托人不同,其需求不同,思考问题的角度也会不同,因而律师提供法律服务的内容和方式自然有所不同。
当事人的具体需求包括目的和条件。如果委托人没有明确提供其希望达到的目的和条件,律师就应当引导当事人陈述他想做什么、怎么做等设想,律师适当提炼归纳后向当事人确认,但不可以越俎代庖。有时当事人提出的设想在法律上几乎行不通,需要反复沟通和辨析才能识别出当事人的真正需求,并以此为导向为当事人提供法律服务。了解当事人的企业以及相关行业,有助于律师快速、准确识别当事人需求。
律师从事公司法非诉业务,除了必须识别当事人的特殊需求,还应当关注当事人以下两点普遍需求:
1.确保交易持久安全
所谓交易安全,是指交易不会被裁判认定为无效或可撤销,包括:①交易行为没有违反法律强制性规定;②交易行为达到了法律规定的最低要求或条件;③交易没有侵犯或干涉第三人的权利,因而没有遭受第三人异议、阻止、限制的风险;④交易安排不存在严重的利益失衡,从而导致一方当事人对履行交易持消极态度;⑤交易各方对各自的交易目的、交易标的、交易内容、交易程序和交易风险已经充分获悉和正确理解,各方参与交易时不存在意思表示不真实或重大误解。
有些当事人受“效率至上”观念的影响,侧重于如何迅速获取财富,而有意无意忽略甚至逾越相关规则的边界,很少甚至几乎不会把“安全”作为战略指标纳入战略决策和执行过程中。正如一种调侃的说法,他们就是“一群走在通往监狱的路上的人”。经济新常态,在一定意义上就是要用相关规则对这样的行为进行纠偏,这势必带来财富安全问题。此外,我国转型发展已经确定了“全面依法治国”之道,这意味着将全面走上“规则之路”,但很多企业及其管理者极为缺乏把控和运用规则的智慧与能力,这在其创造财富的过程中埋下大大小小的隐患。这时,律师需提醒当事人安全经营。
2.保障交易的预期结果可执行
所谓交易的预期结果可执行,是指在交易安全的前提下,不会因为交易文件脱离实际或存在技术瑕疵而使交易当事人无所适从或发生歧义,从而导致无法履行或无法补救,包括:①交易方案不仅符合法律规定和当事人真实意愿,而且还能通过预定的技术手段和技术途径完全实现;②关于交易的计划、安全、约定和描述是完整的,而不是留有空白的;③关于交易的计划、安排、约定和描述是准确的,而不是留下歧义的;④在一方消极履行交易时,他方可以按照约定的方式和途径,依赖司法强制力或行政强制力使交易得以履行或得以补救。1
交易安全和可执行,意味着几乎排除了交易的法律风险。没有法律风险的财富才是真正的财富。企业及财务顾问、会计师等社会中介往往更加关注交易中的经济利益,而律师则应更加关注其中的法律风险并进行控制。发现和控制法律风险,既是律师的业务使命,又体现了律师价值之所在,是律师获得客户尊重的根本。
总之,律师应当在准确把握当事人需求以及所处环境的基础上,通过发现和控制风险,保证交易目标的顺利实现,使当事人合法权益最大化且风险最小化。
(二)促成交易
鼓励交易是商法的基本原则,交易活动是市场活动的基本内容。促进当事人合法的交易活动,即鼓励当事人进行更多的市场活动,可以促进市场经济发展,增进社会财富积累。因此,律师应当在交易安全和可执行的前提下,尽力促进交易。比如当事人往往只要结果不问过程,这时,不能只是简单论证“这个目标没有法律依据”“那个行为违反法律规定”,而是在提示可能遇到的最大风险的同时,提出防范和控制风险的方案。对于认为不能预防及不能控制的风险,律师要寻找能够有效规避风险的替代方案,以实现委托人的商业计划和交易目的。例如新浪通过VIE架构在纳斯达克上市。2
(三)利益平衡
1.利益平衡与法律
天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。当事人所做的一切努力都是为了实现某种利益。这种利益或者是物质的或者精神的或者二者兼有,是当事人交易或行为的动机与目的。人人追逐个人利益往往会促进公共利益。3
法律权利是社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。4 任何法律权利的行使都与一定利益密切相关,它都是以追求和维护某种利益为目的。法律意志背后体现的是某种利益。正如马克思所说,法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。5 由于“利益就其本性来说是盲目的、无节制的、片面的。一句话,它具有无视法律的天生本能”6,因而需要法律对利益进行调整和规范。法律是社会中各种利益冲突的表现,是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的,实际上是利益的安排和平衡。7 法律的目的是平衡个人利益和社会利益,实现利己主义和利他主义的结合,从而建立起个人和社会的伙伴关系。法起源于对立利益的斗争。法的最高任务是平衡利益。8 换言之,法律调整的实质是对社会中对立或重叠的利益进行调整,以实现各种利益的平衡,使各个主体不因过分操心自我保护而使各自的精力消耗殆尽,从而促进社会整体福利。因此,利益平衡是现代法律制定和实施的重要原则。
利益平衡是在一定的利益格局和利益体系下,各方利益相对和平共处、相对均势的状态。在这种利益平衡状态中,每一利益主体都在利益体系中占有一定的利益份额,各利益主体间存在一定的相互依赖的利益关系。这种平衡对建立与相对稳定的利益格局相适应的利益制度和利益体系,协调各种利益主体间的利益关系具有重要作用。
利益平衡是立法和司法的重要原则,其基本要义是:法律的制定和实施需要全面考虑其所调整的各方面利益关系,对利益进行选择、评价和衡量,以寻求利益的妥当平衡,使法律调整的利益主体各得其所,各安其位,而不过分损害任何一方的利益。其最低目标是“先满足最重要和需要优先考虑的利益,然后使其他的利益最少牺牲”9。由此可以把利益平衡分为法律制度上的利益平衡和司法裁量上的利益平衡。前者可称为状态的平衡,即平衡应是法律的最优化状态,“恰当地平衡法律涉及的各种人的利益,抑制个人理性导致集体非理性的结果,保证集体理性和公平正义的实现”10;后者可称为“方法的平衡”,即解释和适用法律的平衡方法。方法的利益平衡又称为“利益衡量”“利益考量”,是贯彻于整个法律解释和适用过程中的思维方式,是在整个法律解释过程中得到广泛运用的论证和验证方法,是针对个案中的利益冲突所进行的利益平衡和考量。11 司法中利益衡量的目的是“追求当事人之间及利益衡量的平衡,实现社会正义和公平”12。即追求个案正义,兼顾司法统一性。 2012年最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中正式确认了利益衡量作为司法方法的地位,明确要求“正确运用利益衡量方法”。
2.公司法上的利益平衡
公司是各种要素( factors)的集合。13 要素的背后反映利益关系。与公司相关的利益主体众多,包括公司及其股东、债权人、董事、监事、高级管理人员、普通职工等。这些主体的经济地位不同,利益追求各异,相互之间形成了纷繁复杂的利益关系。这些利益关系可以分为公司内部利益关系和公司外部利益关系。公司内部利益关系包括公司与股东之间的关系,公司与董事、监事、高级管理人员之间的关系,股东之间的关系,股东与董事、监事、高级管理人员之间的关系等。公司外部利益关系包括公司与债权人之间的关系、公司股东与公司债权人之间的关系、公司与社会公众之间的关系等。公司法需要沿着分配正义与矫正正义、实体正义与程序正义的不同路径,结合利益衡量方法,对不同主体之间的利益关系作出恰如其分的规范14,以平衡这些不同的利益关系,制止某些主体以牺牲其他主体的利益为代价来实现其不正当利益的行为,确保公司组织的稳定、健康和持续发展。15
公司也是多方参与者不同利益交汇的平台16,承载着诸多主体追逐利益的理想。换言之,公司是股东、债权人、职工、经营者等利益相关方为实现自我利益而活动的平台。17 由此观之,公司既是相关方合作的平台,也是利益博弈与平衡的产物,是各方讨价还价的结果。各方经过博弈达致平衡的利益关系凝固于具体的公司制度文件中,形成一个相关方都可接受的利益分配格局。虽然这种接受可能带有一定的无奈,但终究是每个主体衡量了自己和他人所分得的利益后,可以接受的结果。除非显失公平,否则公司法对于这样的利益分配格局是认可的。因此,就其本质而言,可以将公司看作相互交织的众多利益的锁链。
公司相关方之间的利益平衡不是完全静止的状态,而是随着公司设立、运营、解散、清算等发展而作相应动态调整。比如,在公司初创和正常运营阶段,立法向保护股东利益倾斜,兼顾其他利益相关方的利益,以保护股东的投资热情和经营热情,体现“效率优先,兼顾公平”的原则;在公司清算阶段,则重点保护债权人等其他利益相关方的利益,以维护财产的公平分配和秩序的稳定,体现“公平优先,兼顾效率”的原则。18
3.律师业务与利益平衡
法律是利益平衡的产物,公司是利益平衡的载体。江平先生指出,在各国的公司制度设计中必须均衡地考虑不同利益主体的利益要求。如何平衡公司、股东和债权人及善意第三人等不同利益主体的利益遂成为各国公司立法的重点和最基本的指导思想。19 换言之,利益平衡是公司法的目的和任务,也是贯穿公司法整个制度体系的核心理念。利益平衡是思考和解决问题的重要方法和指导原则,既是一项立法原则,也是一项司法原则。律师从事公司法业务,无论是非诉业务,还是诉讼业务,都要把握好利益平衡。
在非诉业务中,律师维护委托人的利益,不是一味地扩张委托人的利益或一味地否定交易对方的利益诉求,而是在保障己方当事人正当权益的同时,也承认和尊重对方的正当权益。否则,一味扩张一方的利益,不但不利于促成交易,而且一面倒的交易,利益严重失衡,容易埋下利益严重冲突的隐患,导致交易难以持久。实际上,无论对于自己的委托人还是对于交易对方,否定和拒绝是律师最容易做到的事情,也是当事人最不需要律师做的事情。
在诉讼业务中,律师要运用利益平衡思维解决公司纠纷,以便更好地维护委托人利益。首先,在解决公司纠纷的过程中要避免极端思想和行为。如果一方利益得到极大保护,而其他方利益遭到极大破坏,则公司纠纷不可能得到有效解决,各方的矛盾还可能进一步加大,如典型的真功夫、雷士照明等案例。其次,解决公司纠纷,从利益平衡入手,化繁为简,可以较快找到案件切入点、反击点。最后运用好作为一种法律解释方法和裁判方法的利益平衡,能有效论证己方代理意见,巧妙引导法官作出对己方有利的裁判。
律师运用利益平衡思维办理公司非诉业务和诉讼业务,要注意侧重点因业务类型不同而有所不同。前者侧重达致利益平衡,如同立法中的利益平衡;后者侧重恢复(重建)利益平衡,如同司法中的利益平衡。
二、任务与工作
(一)委托人托付的任务
律师开展公司法业务的起点是接受委托人委托,然后依法完成委托人托付的工作任务。公司法业务的服务对象即委托人不同,其托付的工作任务往往也不同。即使同一委托人,其不同时期托付的工作任务也会有所不同。因此,委托人托付的工作任务不同,律师为其提供的公司法业务服务的内容与方式也有所不同。
(二)律师的工作
律师接受委托人委托后,应根据客户需求和业务类型,制订工作方案,开展相应的工作。客户的需求和业务类型不同,律师的工作也不同。例如律师从事公司诉讼业务与非诉业务,其工作的内容与方式均不同。又如公司非诉业务,同一笔交易中,律师代理买方和代理卖方的工作也会有所不同。值得注意的是,律师工作的本质是提供咨询服务而不是作出决策,这是其行业性质所决定的。
当然,从事同一业务类型,即使委托人不同,律师工作的内容与方式也可归纳出许多共性。例如,律师从事公司并购业务,主要的工作及其流程包括:
1.项目筛选与初步接触
买方、卖方初步确定意向后签订保密协议,卖方一般会提供商业计划书、普通财务报表之类的文件。买方收到卖方的文件后还会通过公开渠道等途径收集项目信息,对项目进行可行性分析总结及筛选。
在项目筛选阶段,律师主要进行行业合法性审查、商业模式合法性审查、核心竞争力的法律保护审核等法律审查。
2.设计交易方案
律师根据初步筛选出的具体项目,拟定、审查交易方案。交易方案通常包括并购方式、投资价格、支付方式、业绩要求、股权结构、融资结构、交易流程、退出机制等,具体内容往往受制于买卖双方的基本情况和交易目标。律师主要职责是确保交易方案的合法性和可操作性,使交易方案在符合低成本、高效率的同时,合法有效。
3.签署交易前期法律文件
买方筛选项目后经与卖方协商达成交易意向,一般会签署意向书、备忘录、前期条款清单或框架协议之类的交易前期法律文件,约定排他条款。这些前期文件一般由律师草拟、审核。前期交易文件的充分沟通往往节省交易双方对最终交易文件的谈判时间,促进交易成功。
4.尽职调查
尽职调查,又称“审慎性调查”,是交易双方达成交易意向后,买方对目标公司或目标资产与交易有关的一切事项进行现场调查,收集信息并进行分析,充分了解和确认目标公司或目标资产现存和潜在的重大问题以及影响交易的各种因素。尽职调查通常包括商务尽职调查、财务尽职调查和法律尽职调查。律师进行法律尽职调查的主要任务是发现目标公司或目标资产现存和潜在的法律问题及风险。
有时,卖方也会对买方进行反向尽职调查。
5.拟制交易文件和谈判
买方收到尽职调查报告后,将评估拟定交易是否调整或终止。如果双方愿意继续洽谈,买方或卖方将根据尽职调查情况以及交易共识拟制最终交易文件。视交易方案的不同,双方签署的最终交易文件有股权转让合同或股份认购协议、资产购买协议、并购协议、披露函、保函、托管协议、服务协议等协议。
6.签署交易文件与出具法律意见书
经过若干轮洽谈修改,交易双方达成一致意见并签署交易文件。交易文件中通常会约定交易文件完成内、外部审批后生效。
在有的情况下,根据政府审批机关的要求或交易当事人的要求,律师需就交易主体、交易内容和交易程序的合法性和有效性发表法律意见,出具法律意见书。
7.交割
顾名思义,“交”是指交付钱物,“割”是指了结风险、责任和义务,“交割”即指交易双方结清手续。
股权交易的交割包括对价支付、进场接管和权属过户等事务性工作。如果委托人要求,律师需在交易交割后就交割的合法性和有效性发表法律意见。
以上是典型的并购交易流程,可能因并购项目不同、委托人不同而有所调整,具体详见本书第五章。
其他业务类型中律师工作的内容与形式,请参阅本书其他相关章节。
(三)律师工作成果的有形化
由于律师不是在委托人眼皮底下工作,律师为委托人提供公司法律服务付出的许多时间和精力往往不会被委托人感知,从而会影响委托人对律师服务是否“值得”的感受。因此,律师除了应致力于公司法业务专业化,还应重视法律服务及其成果的有形化、标准化、产品化,把工作成果有形地呈现给委托人。
律师处理公司诉讼业务的工作成果,视委托事项、业务类型不同,可以体现为协议、章程、议事规则、当事人内部批准文件、当事人外部批准文件、法律尽职调查报告、法律意见书、判决书、裁决书、裁定等。
(四)业务合作伙伴
律师从事公司法业务常常会与财务顾问、审计机构、资产评估机构等中介机构合作共事。
1.财务顾问
财务顾问在不同交易类型中的工作职责和内容有所不同。在并购交易中,根据《上市公司收购管理办法》的规定,财务顾问应当履行下列职责:
①对收购人的相关情况进行尽职调查;
②应收购人的要求向收购人提供专业化服务,全面评估被收购公司的财务和经营状况,帮助收购人分析收购所涉及的法律、财务、经营风险,就收购方案所涉及的收购价格、收购方式、支付安排等事项提出对策建议,并指导收购人按照规定的内容与格式制作公告文件;
③对收购人进行证券市场规范化运作的辅导,使收购人的董事、监事和高级管理人员熟悉有关法律、行政法规和中国证券监督管理委员会(简称“中国证监会”)的规定,充分了解其应当承担的义务和责任,督促其依法履行报告、公告和其他法定义务;
④对收购人是否符合该办法的规定及公告文件内容的真实性、准确性、完整性进行充分核查和验证,对收购事项客观、公正地发表专业意见;
⑤与收购人签订协议,在收购完成后12个月内,持续督导收购人遵守法律、行政法规、中国证监会的规定、证券交易所规则、上市公司章程,依法行使股东权利,切实履行承诺或者相关约定。
2.会计师
会计师的主要职责是完成交易所需的财务资料和审计报告。有时根据当事人要求,会计师要对目标公司的未来盈利进行预测。
3.资产评估师
公司交易中的资产评估工作通常由会计师承担。但特殊资产如土地使用权、知识产权等,往往由具备法定资质的资产评估师承担资产评估工作。
4.其他专业人士
由于交易涉及行业需要或委托人要求,可能会委托专业环境评估机构核查目标公司环保合规情况,或委托具备法定资质的地质勘探机构对矿产储量进行勘探等。
三、公司法业务对律师的要求
(一)审慎专业
专业的表现是律师赢得声誉和尊重的通行证。在法律服务过程中,律师应把自己负责的法律事项都视为一件完美的艺术品,在其制作过程中倾尽智慧和时间,以追求完美的心态完成该艺术品。
1.充分调查
律师在平时言谈中要养成严谨的习惯。没有调查就没有发言权。律师发表或反驳某个观点或主张一定要建立在调查研究的基础上,否则就会在律所或客户中逐渐失去分量。
2.充分分析
律师的思维应当是辩证的,要从正反角度进行辩证分析。
律师在陈述专业的法律建议,或对某事发表评论,或对某人发表意见时,应当确保该等建议和评论经得起时间的考验。
律师之所以对客户有价值,是因为律师给出的法律建议有价值。律师之所以专业,是因为律师对所涉及的人或事情发表的评论是严谨、客观及公正的。换言之,律师提供服务应集中在对法律的分析基础上,从合法、风险提示及问题解决方案等角度提出全面的法律建议。至于商务上或财务上的决定,律师一般应当留给比律师更专业的商务或财务专家来解答。律师应当时刻注意自己的言行,注意评论的严谨性,避免因不严谨的评论遭到不必要的挑战,从而失去律师的威信。
3.表达清晰
律师的口头及书面表述应清晰,没有歧义。看似很简单,其实这样的要求是非常高的。表述清晰无歧义是章程等制度性文件和交易文件写作的基本要求,是判断法律文书撰写水平高低的重要参考指标之一。表达清晰没有捷径,只有通过不断思考和批判性地分析、修改及完善,才能逐步提高口语和书面的清晰表达能力。
律师每次对想说或想问的内容都要先做准备,表达不仅清晰,而且言简意赅。优秀的合伙人及公司高级管理人员的口语或书面表达基本上都是言简意赅的。
(二)专业形式
律师和客户的沟通方式应当符合律师行业高标准的习惯,如果律师提出的建议为客户带来的价值越大,那么该律师的服务水平及收费标准则相应越高。按专业形式进行的法律分析会更严谨,体现更高的专业水平。
比如在尽职调查报告中,律师通常都会被委托人要求明确指出被调查公司是否存在重大违约或违反法律规定的情形。律师惯用的语言一般为:“在被调查公司提供给我们的文件库中(文件目录见附件× ×),根据被调查公司对我律师事务所相关问题的回复(见附件××),截至××××年××月××日,我们未发现被调查公司存在重大违约或违反法律规定的情形。”请注意,律师不应当写成被调查公司不存在重大违约或违反法律规定的情形,因为这是不严谨的,且容易带来执业风险。
(三)不断学习
律师工作首先是实践的。律师在实践中,应与医生一样,把许多研究成果当工具使用,也就是实践联系理论。这就要求律师不断学习和总结。唯有如此,才能解决实践中的疑难杂症。
律师从事公司法业务,不仅应具备基本的职业素质,掌握公司法基础理论、知识及应用,还应掌握财税基本知识,熟悉必要的商业和金融知识,以应对复杂的公司法业务。本章第三节“律师应掌握的公司要素”将对此简要介绍。
真正成功的律师,首先是学习能力强的律师。