第二节 自然资源特许权有偿出让的制度性条件之一:自然资源特许权物权化

一、自然资源特许权物权化的含义

由自然资源的稀缺性、生态性、公共物品属性等特性所决定,在现代各国,将自然资源从所依附的土地中分离出来,并设定为国家所有的方式渐具普遍性。又由于自然资源与不动产的差异性以及自然资源本身所具有的生态性、社会性等价值特征,域外民法一般不规定自然资源国家所有权及其使用权,而是多由资源法设定。1 在资源法中,对于国有自然资源的使用,除了自由使用(共同使用、生活使用等)、临时性许可使用及普通许可使用外,对于持续排他的资源使用,立法上一般以特许许可的方式赋予权利人排他的资源使用权,这类资源使用权理论上被称为自然资源特许使用权,简称自然资源特许权。一方面,这种特许权非传统民法物权,而是带有典型的公法特征;另一方面,依特许取得的资源使用权因其所具有的持续、排他、稳定、可转让等与民法物权相同或相似的属性,故域外资源法上多将其视为不动产物权,可以适用或准用不动产的规定,我国民法上将这类资源特许权称为特许物权,意指“经行政机关许可取得的开发利用自然资源的权利”2。将自然资源视为不动产,实际上就是将自然资源视为法律上的物,以法律的形式对自然资源的财产价值予以确认。自然资源的财产价值首先是由自然资源的天然价值所决定的,这是自然资源作为经济资源本身所具有的潜在财产价值,这种潜在财产价值是由自然资源的有用性、稀缺性、有限性、不可再生性等特征所决定的,对人类生产、生活的有用性是自然资源具有财产价值的前提和基础,而稀缺性、有限性、不可再生性等特性决定了自然资源财产价值的大小。但自然资源要真正成为法律上的物或财产,还需要立法的确认。以法律的形式赋予自然资源特许权明确的物权属性,就是所谓的特许权物权化,自然资源特许权物权化是对自然资源特许权财产权价值的确认。“法律制度在形成财产权的过程中起到了确定财产权价值大小的作用,同时也界定了财产权的范围。”3在域外市场经济国家,自然资源作为物或财产是不言自明的,因而,以自然资源为客体设定的资源特许权的有偿出让也不存在任何法律障碍。

在我国,自然资源分属国家所有与集体所有,但以国家所有为主。集体所有的自然资源以土地为主,此外还有部分法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂等资源。由于集体所有的自然资源使用权通常由集体经济组织以承包经营合同的方式出让给集体成员,这些使用权不存在许可出让或特许出让的问题,也不存在物权化的问题,因为它们大多已被《民法典》纳入土地承包经营权的范围,具有明确的用益物权属性。在计划经济时期,自然资源使用权实行无偿、无期限、无流动的“三无”政策,自然资源的财产价值被彻底否定,资源使用权全部以无偿方式出让,当事人取得的资源使用权不得转让,不能交易。计划体制是通过否定自然资源的财产价值从而否定资源的市场配置作用,并以此为基础建立起自然资源的计划和审批配置体制。经济体制改革后,虽然自然资源的财产价值逐步被肯定,资源法亦开始尝试规定自然资源的有偿使用和自然资源特许权的有偿出让制度,但是,否定自然资源的财产价值进而抵制自然资源市场化配置的观念根深蒂固。此外,资源法中已经建立的自然资源特许权有偿出让制度也没有真正得到有效执行,实践中资源特许权无偿出让的比例仍然很高,即便是部分有偿出让的资源特许权,其出让价格也未真正体现资源的财产价值。直至今日,我国的自然资源特许权出让仍是公权力主导的审批出让模式,市场化出让比例总体上还非常低。公权力主导的资源配置模式最大的问题在于,当事人取得的资源特许权产权属性不明,缺少了产权的激励与约束,资源配置和使用都是没有效率的。解决资源配置效率的路径唯有实行自然资源配置的市场化,而市场化配置的前提是资源特许权的物权化。在民法中,物权的性质是财产权,是财产权中人对物的权利。因此,自然资源特许权的物权化,就是将作为特许权客体的自然资源视为法律上的物,通过赋予一定的物权属性将特许权设定为类似物权的权利。

2007年通过、现已废止的《物权法》首次对海域使用权、探矿权、采矿权、取水权以及使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利等资源特许权的物权属性作了确认性规定,但这些规定并没有完成相关特许权物权化的制度构建,因为这些资源特许权非物权法设定的权利,资源特许权是否具有物权属性以及具有哪些物权属性需要由资源法进行规定。而现行资源法上,资源特许权多带有产权的模糊性、权利的不稳定性、权利保护的有限性等特征,其物权属性并不明确。在《物权法》发布实施后,没有一部资源法随物权法进行相应的修改和完善。而且,应当物权化的资源特许权并不限于《物权法》列举规定的几类权利,诸如无线电频率使用权、无居民海岛使用权等资源特许权的出让也都在逐渐走向市场化,它们也都需要从法律上明确物权属性。即使现在纳入保护范围的一些自然资源譬如野生动物,随着生态环境的不断改善、野生动物繁殖能力的不断提高和生存数量的不断增加,未来以猎捕它为内容的狩猎权也可能会被创设出来。此外,随着国家所有的自然资源范围的不断增加,未来还会有其他的一些资源特许权逐渐进入市场化配置的范围,它们也都需要物权化。

二、自然资源特许权物权化的意义

我国自然资源配置市场化改革的过程就是物权或财产权不断被创设并被注入公民、法人或者其他组织财产权体系的过程,改革的成效也多取决于作为改革对象的权利的物权化程度。在土地和自然资源使用权产权制度的改革中,土地使用权物权化走在了改革的前列,在土地使用权物权化改革中,国有建设用地使用权又是最先被物权化的一类资源使用权,也是最早开启有偿出让和进行市场化配置的一类资源使用权。相比较而言,农村集体土地使用权的物权化改革较为缓慢,我国农村集体土地制度改革的最大难题就在于集体土地使用权的物权化问题。以农用地使用权为核心的农村土地承包权是物权化程度相对较高的一类使用权。农村土地承包经营制度改革的过程就是通过政策和法律不断赋予农村土地承包经营权物权属性的过程。改革之初的土地承包经营权并不具有明确的物权属性,只是一种具有债权性质的集体土地使用权,而且承包经营期限过短(最初的承包期限仅为1年,后来调整为5年)。由于这些问题,再加上基层政府、村委会、集体经济组织随意干预土地承包经营权、解除土地承包经营合同的现象比较严重,因此土地承包经营权得不到有效的保障,农民的土地承包经营积极性并不高,即便承包了也不愿意有长久稳定的投入。后来,2007年通过的《物权法》以基本立法的形式明确肯定了土地承包经营权的物权属性,并明确规定,承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照该法第42条第2款的规定获得相应补偿(《民法典》第243条)并逐步将承包经营期限调整为30年。但土地承包经营权的物权属性仍是不完善的,土地承包经营权的流转还受到很多限制。另两个争议较大的农村集体土地使用权就是农村集体建设用地使用权和宅基地使用权。对于前者,《物权法》甚至没有承认它是一种物权,这是因为1998年《土地管理法》第63条明确规定,农村集体建设用地使用权不得流转。这就造成了一种奇怪的现象:因为1998年《土地管理法》禁止集体建设用地使用权流转,所以《物权法》未对其物权属性予以确认,这就导致集体建设用地使用权的财产权价值被否定,其交易和流转也无法实现。这种情况一直持续到2019年8月26日《土地管理法》修改,修改后的《土地管理法》有条件允许部分经营性集体建设用地使用权直接出让、出租。4 这意味着集体经营性建设用地使用权可以通过出让、出租等方式进入建设用地市场,但现行《土地管理法》并没有对集体经营性建设用地使用权的物权属性作出明确规定,而《民法典》第361条仍然延续了已废止的《物权法》对集体所有的土地作为建设用地的规定。在物权属性不明确的情形下,集体经营性建设用地使用权的交易价格是难以确定的,因为当事人通过交易取得的集体经营性建设用地使用权的权利属性是不明确的。对于宅基地使用权,虽然《民法典》将其规定为用益物权,但其用益物权的权能是不完整的,宅基地使用权人对宅基地不享有收益的权利,因而,宅基地使用权不得进行转让和交易并通过转让和交易获得收益。现行《土地管理法》对宅基地使用权的转让和交易仍未作出明晰规定。中国土地制度改革的实践表明,某一类型土地使用权能否有偿出让和进行市场化配置,是由该类土地使用权是否具有物权属性以及物权化的程度决定的。

除土地外的其他自然资源特许权也是如此,计划体制下的自然资源使用权以无偿划拨的方式出让,是建立在否定自然资源的资产属性以及自然资源使用权的财产权价值的基础上的。由于自然资源使用权不具有财产权价值,因而,无偿出让也就成为必然,使用人取得的使用权也不得进行转让和交易。因此,自然资源特许权的有偿出让,必须以自然资源特许权具有明确的财产权价值为前提,而要使自然资源特许权具有财产权价值,就必须赋予自然资源特许权物权属性,实现特许权的物权化。当然,其他自然资源特许权的物权化比土地使用权的物权化要复杂得多。自然资源特许权如何实现物权化,将在本书第三章、第四章和第五章中详细阐述。

1 就物权法是否应当规定自然资源特许权,物权法立法起草小组检索了域外民法,发现域外民法都没有关于矿业权、水权、渔业权等方面的规定,这些权利都是由资源单行法设定的。“在目前可查到的民法典中,没有看到探矿权、采矿权的内容。一些国家通过单行法对探矿权、采矿权或矿业权作了规定……法国、俄罗斯、西班牙、南非、日本、韩国、菲律宾、越南等国家都是以单行法的形式对取水权作出规定的……法国、德国、意大利、俄罗斯、日本、韩国没有规定渔业权。日本、韩国在单行法中规定了渔业权制度。”全国人大常委会法工委民法室编:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第564—565页。

2 全国人大常委会法工委民法室编:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第21页。

3 赵廉慧:《财产权的概念——从契约的视角分析》,知识产权出版社2005年版,第87页。

4 《土地管理法》第63条第1款规定,土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用,并应当签订书面合同,载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。