第四章　肖像权

【要义精解】

本条是关于自然人肖像的概念、肖像权的积极权能的规定。

一、对肖像的概念的理解

明确肖像权的内涵、权能、保护等问题的前提，应明确什么是肖像，即作为肖像权的客体与保护对象。我国原《民法通则》第100条虽为肖像权保护之法律规范，但何为肖像，如何构成肖像侵权等具体问题并未有明确规定，最高人民法院颁布的司法解释也未对此加以详述。因此，实务工作中如何判断肖像权人与再现形式之间的关系成为一个很有争议的问题。《民法典》第1018条第2款规定，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。对此，应当从以下几个方面把握肖像的内涵与外延。

（一）肖像是特定自然人外部形象与肖像载体结合的产物

首先，肖像权的主体范围仅限于自然人，法人、非法人组织不享有肖像权。肖像反映的是自然人的外貌特征，是个人与其他自然人相区别的重要标志。肖像以形象标记着自然人的特征。 肖像是自然人享有的人格利益，并且只能为自然人享有。在例外情况下，数个自然人的肖像可以组合在一起成立既具个人性，又具集体性的集体肖像权。对于法人、非法人组织来讲，因其只是一个社会组织而没有具体的形象，故法人、非法人组织不可能有肖像；即使反映某个企业形象的摄影、照片等也不是肖像。

其次，应当区分“肖像”“自然人外部形象”“肖像载体”三个概念。“自然人外部形象”主要是自然人本身给他人形成的一种视觉映象，主要指的是自然人的面部特征，但又不仅是面部形象，包括身体、体型等自然人的整体形象都可以作为肖像的内容。如王泽鉴教授的观点：“肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡注意呈现个人外部形象者，均包括在内，例如拍摄某模特众所周知之美腿做商品广告，当可辨识某人时亦得构成对肖像权之侵害。” 自然人的外部形象不构成肖像，只有这种外部形象被固定在一定物质载体后得以再现才能称之为肖像。故“自然人的外部形象”与“肖像载体”相结合的，产生的才是“肖像”。

最后，关于本条所指的肖像载体范围。本条第2款规定的肖像的载体为影像、雕塑、绘画三种形式，解释上应当认为“等”还包括其他可以使自然人外貌再现的物质载体。例如，照相、录像、电影等。 通说认为，不要求这种载体为艺术作品，虽然肖像的主要载体形式为影像、雕塑、绘画、照相、录像、电影等艺术作品，但艺术作品并非是肖像的唯一形式。现实中不乏未经过作者发挥主观能动性再次创作的肖像呈现，如监控录像中载某人肖像的截屏，是一种实时记录而非艺术作品 ，但亦可成为肖像权保护的肖像之载体范畴。

（二）肖像需要有可识别性

清晰的可识别性是肖像应有之义，受到肖像权保护的肖像必须是呈现在特定肖像载体之上的能够被识别为特定人的外部形象。当在一张图片中某个人清晰可辨之时，人们在该肖像中所看到的是人格，是一项主观的权利。肖像权所保护的肖像应具有完整、清晰、直观、可辨的形象再现性或称形象标识性。如果肖像载体上记载的自然人外部形象不能再现原形人的相貌综合特征，不能使载体上记载的肖像特征与其他人的外貌特征相区分，那么就不足以使之与特定的自然人产生认识上的关联与联系，那么这样的外部形象不属于肖像权的保护之形象范畴。载体所表现的外部形象内容能够完整、清晰、直观地表现原形人的相貌特征，或者该载体仅再现了自然人肖像的某一部分达到了肖像这一符号所具有的基本功能，此时肖像权人就应当获得排除自己肖像被非法贬损、使用的权利。故只要能够通过载体所再现的内容清楚地辨别其所反映的自然人形象属于谁即可。

此外，这种识别性只需要一般理性第三人可以识别即可，不能借助专用的、高科技的手段。如“叶某诉安贞医院、人民交通出版社、广告公司肖像权纠纷案”中法院所认定的那样，载体的内容是凭借高科技手段进行对比才确定属于某人肖像的一部分，因而不具有清晰与直观的可识别性，所以这一载体不能称为该原告叶璇的肖像，原告对这一照片所体现的内容不享有肖像权。

比较法上，大陆法系国家的司法实践也普遍对肖像认定的标准相对宽泛，它们将肖像这一概念的中心界定于可识别性（Erkennbarkeit），即借助一定表现形式呈现可使人识别出本人。而最具可识别性的便是容貌（Gesichtszuge； Features），但不以此为限。图像中无容貌者或容貌模糊者，也可通过其他身体特征（如姿态、举手投足方法、体格、嗓音、特殊发型 等）或者身体外之特征（服饰、装扮、姓名、球衣号码等）或物（如驾驶之车辆或骑乘之马匹）识别出特定人，也属于肖像。

美国的公开权制度也以具有可识别性为要件。在“怀特诉三星电子公司（美国）案” （White v.Samsung Electronics America，Inc.）中，被告三星公司在其广告中以一个机器人作为商品代言人，而该机器人的装扮与《幸运之轮》节目主持人凡娜·怀特（Vanna White）极为相似，因此第九巡回法院认为，习惯法上的公开权不限于对他人姓名及外观的侵害，只要未经权利人同意而为任何能够与权利人产生联想之行为，均属公开权之侵害。

（三）肖像应具有客观性

肖像的客观性指的是以艺术手段创造出来的肖像必须是现实生活中实际存在的人的肖像的反映，即肖像的主体须为实在的个人而非虚构的人。凡是艺术创作中虚拟出来的形象，比如孙悟空、米老鼠、唐老鸭等虽具有一定的形象性，但因为不具有客观性，故不应作为肖像权客体的肖像从而受到民法人格权法的保护。此种形象应该通过知识产权等法律加以保护。

（四）肖像权保护的利益范围

肖像利益的保护包括肖像精神利益与肖像财产利益。肖像权主要反映的是精神利益，为个人所专属。早在 20 世纪，德国实务界便认为肖像权的目的在于防范精神利益的侵害，如在“Graf Zeppelin”案中，被告将原告姓名与半身像申请商标登记。法院认为，此举在某种程度上并不符合每个人的品位。 肖像蕴含的财产价值在近年来得以发掘，尤其是明星等公众人物。美国创设“公开权”以保护这一财产利益，并在司法实践中不断发展。

随着商业的发展，肖像所带来的财产利益也日渐得到司法实务的认可。当权利人为商业目的使用时，其财产利益一般经由权利人和使用人协商确定，而这种经过权利人允许的情况下的使用行为自然不会发生对权利人精神损害的不利后果，即便有精神损害的结果也因为同意而免责。精神利益是肖像权的核心内容，因而对精神利益的保护应该是贯穿始终的，只要构成对肖像权的侵害就应该认为肖像权的精神利益有所侵害。但是否应加以赔偿则根据精神损害的有关规定处理。

二、对肖像权的积极权能的理解

任何一项独立的权利均具有消极与积极两方面的权能。本条第1款规定的是肖像权的积极权能。即制作、使用、公开或者许可他人使用四个方面的积极权能。

（一）制作自己的肖像

肖像制作权又称“形象再现权”，即肖像权利人决定制作或不制作肖像及禁止或允许他人制作自己的肖像。 肖像权人有权根据自己的合法需要，自己或许可他人通过造型艺术及其他形式再现自己的形象。只有通过制作转化为肖像，才能脱离人体而为人们传播和利用。 未经肖像权人本人同意不得为他人摄影、作画、写生以及从事其他肖像制作活动。他人在制作本人肖像时应征得肖像权人的同意。如未经同意擅自制作他人肖像，即使未予公布，亦构成对肖像制作权的侵害。

（二）使用自己的肖像

肖像权在体现人格利益的同时，还体现为一定的财产利益。作为一种标表型人格权，肖像权可以固定于一定载体之上，与肖像权人的人身相分离而为肖像权人单独支配和使用。肖像权人可以通过使用自己的肖像获取一定的利益，也可以通过许可他人使用自己的肖像而获得一定的利益。即肖像权人使用自己的肖像包括自己使用与许可他人使用两种使用方式。而本条所说的“使用自己的肖像”应系狭义上的肖像权人自己使用肖像之意。

（三）公开自己的肖像

肖像权的公开发表权，是指对于已经制作的肖像，禁止他人未经授权而擅自加以公开或使用的权利，或者说是肖像权人有权决定是否公开以及在何种情况下公开其肖像的权利 。这种公开发表权其实属于肖像权人自己使用权的内涵之一，肖像的许可与公开实质上是使用的表现形式之一。 解释上不应作为一种独立存在的肖像权权能。

（四）许可他人使用自己的肖像

本人许可他人使用自己的肖像，可以采用两种方式：一是肖像权人单方面授权使他人有权使用自己的肖像，需要注意的是，本人的授权范围一定要明确。例如，应当规定使用人的使用时间、方式、对使用的限制等。如果使用人超出了使用范围而使用他人肖像，也可构成对他人肖像权的侵害。二是本人与肖像使用权人订立肖像使用合同。所谓肖像使用合同，是指肖像权人与使用人就肖像的许可使用达成协议。许可使用在性质上属于合同关系，其内容只是规定他人可以利用其肖像，而不属于肖像权的转让。肖像使用合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，但在内容上应明确规定使用范围、方式、期限等。如果合同未许可使用人可再次转让肖像使用权，则使用人不得将肖像使用权转让给他人。使用权人必须按照合同严格使用。例如，合同中允许被告使用而并未允许第三人使用，第三人使用了原告的肖像；或者允许在某一产品使用而并未允许在另一产品上使用，使用人却在另一产品上使用的，均构成侵权。使用人超出约定的使用用途和使用期限使用他人肖像或者违反合同约定使用他人肖像，则不仅违反肖像使用合同而应负违约责任，而且侵害了肖像权人的肖像权，权利人可在侵权责任和违约责任中选择一种提出请求。

【对照适用】

一、集体肖像权的保护问题

如果一张照片或者其他作品仅仅涉及某一个自然人时，其对该作品中的肖像享有肖像权似乎没有什么争议，仅仅是如何才构成侵权的问题需要研究。但是，如果是两个人以上的集体照片时，肖像权如何行使？第三人侵犯时又如何保护呢？

1887年法国巴黎高等法院作出了一个意义深远的判决。某著名演员要求判决照相馆撤去其所陈列的包括自己肖像在内的合影照片。法院认为，一人关于其肖像的所有利益为全体利益所压倒，一人的个性为全画面所掩盖，而人格权失去其存在的基础。包括该演员在内的集体照片无撤回之必要，于是判决驳回其诉讼请求。 这一判決对于后世影响较大，即使在今天仍然具有重大的影响。

对于集体肖像权的问题，中国存在两种主张。一种主张认为，集体肖像中各肖像权人不得主张肖像权。理由是个人肖像权湮没在集体之中，全体肖像权人对该集体肖像享有无法分割的精神利益和物质利益。此时，不能因为一个人的利益而使全体肖像权人的利益受损。集体肖像由于法律意义与物理特性相分离，且牵涉第三人（其他合影者等）之利益，故在第三人与权利人之间，为利益平衡，集体合影中个人的肖像权应受一定限制。另一种主张认为，判断使用集体肖像的行为是否侵害了集体肖像中特定个人的肖像权，除了行为人客观上具备使用集体肖像行为外，还要看行为人故意的指向。如果行为人只是为了使用集体肖像中特定个人的肖像而使用集体肖像，则不具有使用该特定个人之外的其他合影者肖像的故意，因而，对该特定个人之外的合影者不构成侵权。后一种观点为法院在判决中所采用。

对于集体肖像权的问题，笔者认为应注意区分不同情况处理：（1）集体享有肖像权，也可以向第三人主张肖像权；（2）个人对第三人主张肖像权时，必须证明第三人有特别使用其个人肖像的故意；（3）集体中的任何个人如果为了突出自己而使用集体肖像权时，为正当使用，如在自己的自传中讲述自己的经历时使用集体照片等。

二、死者肖像利益的保护问题

关于自然人死后是否享有人格权（人格利益），谁可以作为原告起诉的问题。我国的立法与司法实践对此态度亦不明晰。最高人民法院在《关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见》中指出：“公民死亡后，其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。”这里仅仅是说人死亡后，其肖像权受法律保护，但并非说死者享有肖像权。如何保护呢？必须是死者的近亲属以自己的名义并以自己的权利受到侵害为由请求法律救济。对此，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定可以佐证。该司法解释第3条规定：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以支持。”

学者一般都认为，享有权利的前提是自然人具有权利能力。而权利能力会因人的出生当然取得，因人的死亡当然消灭。既然人已经死亡了，肖像权对其也就没有任何意义。因此，肖像权肯定是对活着的人有意义，而非对死人有意义。所以，死者肯定不享有肖像权。

自然人死亡后自无肖像权可言，法律所保护的是其因生前肖像的存在而延续的对其继承人有价值的精神利益与财产利益。 如此，近亲属便有更合理的依据主张权利。

侵害死者肖像上的精神利益，主要包括两种情形：一是因侵害死者的肖像精神利益使生者蒙羞，生者的名誉直接受损。在这种情况下可以直接认定是名誉权损害。二是对死者肖像的不当使用使死者本来余存的良好形象被破坏，损害了生者对死者的敬爱、追慕之情，是对生者一般人格利益的侵害，得寻求一般人格权之请求权基础。

侵害死者肖像上的财产利益，即是对继承人获得的死者人格财产权的侵犯。这是一种独占的无形财产权，可自己使用或授权他人使用。同时继承人行使此项权利应不得违背死者明示或可推知的意思，法官在具体个案中有必要判断是否要对继承人有关此项权利的行使进行限制。

三、名人肖像的保护问题

世界各国一般都承认，对名人的隐私和肖像采取较一般人为弱的保护方式。杨立新教授指出：“公众人物的肖像权要受到一定的限制，这是各国立法的一个通例，也是必然的。例如，我们的领袖受到各界人民的爱戴，悬挂他们的肖像，这也是使用，但是这构成侵权吗？显然不构成侵权。著名演员受到各界人士的喜欢，影迷们使用他们的肖像也不构成侵权。这一点与隐私权的保护是一样的。但是，这种使用公众人物肖像的限制是有界限的，这就是合理使用，而不是商业化使用。如果是出于商业化目的而使用公众人物的肖像、姓名、隐私，法律是不允许的，同样认为构成侵害公众人物的肖像权、姓名权或者隐私权，应当承担侵权责任。” 这主要是因为，名人是社会的模范，也是道德的楷模，对他们的肖像权或者隐私权的弱化保护，其实就是加强社会公众对他们的监督，让他们真正成为模范和楷模。另外，名人所享有的社会资源也比社会一般人多，因此，让他们接受更加严格的监督也是应该的。

【要义精解】

本条规定的是自然人肖像权的消极权能。

任何一项独立的权利均具有消极与积极两方面的权能。本条规定的是肖像权的消极权能。即禁止他人侵害肖像权人之肖像权的权能。肖像权是一种人格权、一种绝对权，故除肖像权人之外的所有人都是义务人，均负有不得侵害肖像权人肖像权的义务。该权能主要包括以下几个方面：第一，肖像权人有权禁止他人非法以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。第二，除法律另有规定外（主要是肖像权的合理使用制度），未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。第三，未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。第一方面体现的是肖像的精神利益，而后两方面体现的是肖像的财产利益。

【对照适用】

一、禁止任何组织或者个人以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害肖像权

肖像权是一种绝对权、人格权，故除肖像权人之外的所有自然人和组织都是义务人，均负有不得侵害肖像权人肖像权的义务，肖像权人有权禁止他人非法以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。在他人侵害肖像权人的肖像权时，权利人有权请求他人停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。

行为人该种对他人肖像权的侵犯还有可能发生在侵害肖像权的同时还构成对名誉权的侵犯。比如，在他人的肖像上打叉、涂画或者焚烧、撕扯、倒挂他人的肖像，从而损坏了肖像权人在公众中的良好形象，影响了社会公众对其良好的社会评价，则可同时构成肖像权与名誉权。根据学界绝大多数学者的观点，为充分实现权利人的救济，该种情况下不应适用权利竞合理论，而应当适用权利聚合理论，权利人可以同时基于两种权利提起两个请求权。

二、禁止任何组织或者个人未经肖像权人同意，制作、使用、公开肖像权人的肖像

使用他人肖像，应当经过肖像权人的同意。未经肖像权人同意，任何组织或者个人不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。行为人未经许可使用他人肖像的行为，构成对他人肖像的非法利用。所谓非法利用，是指未取得他人同意而非法再现他人肖像的行为，包括商业性的利用和非商业性的利用。例如，非法制作他人的肖像作品、非法复制和传播他人肖像作品等。具体来说，非法利用他人肖像的行为包括非法使用他人肖像。非法使用既包括以营利为目的而将他人肖像制成画像、照片、图片、塑像、雕像等出售给他人，或用做广告、商标、产品说明书等 ，也包括非以营利为目的而将制作的肖像予以公布、陈列、复制等使用行为。但在《民法典》第1020条中，诸如为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究、新闻报道、为展示特定公共环境等法律规定的肖像权合理使用制度中的特定类型中的使用他人肖像，可以不经肖像权人同意。

三、禁止肖像作品权利人未经肖像权人同意，以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像

肖像权与肖像作品的权利人在现实中也会发生冲突。冲突主要表现在：肖像必然通过某种载体表达出来，而当表达肖像的形式被当作作品进行保护时，作品的创作人对该作品享有著作权。而著作权人要行使著作权时，必然涉及作品所表达的具体个人的肖像；肖像权人要行使肖像权时，也会涉及著作权。因此，二者有冲突的可能性。

肖像权作为一种重要的人格权，在我国是通过民法来保护的，而著作权是通过《著作权法》来保护的。我国《著作权法》第3条规定了美术、摄影作品属于著作权法所保护的对象。而肖像往往通过美术、摄影、绘画、雕塑等造型艺术形式表现出来，因此，肖像作品一般也受著作权法保护。那么，一幅肖像作品上就存在肖像权与肖像作品著作权发生冲突的可能。肖像权与肖像作品著作权发生冲突的情况有两种：第一，公民委托他人为自己拍摄照片、绘制肖像或塑造雕像；第二，以他人为原型创作肖像作品。

根据本条第2款的规定，肖像作品的著作权当然受到肖像权的制约，这是肖像作品的本质所决定的。肖像作品的作者享有肖像作品的著作权，但这不能取代肖像权人的权利，著作权人也绝不会因此而自动取得使用他人肖像的权利。肖像权人只是同意作者拍摄、绘制其肖像，并不意味着同意作者可以任意使用、公开其肖像。肖像作品著作权的行使，如果不经肖像权人同意，就会和肖像权形成冲突。肖像作品的著作权人要使用、公开作品中的肖像，当然应当征得肖像权人的同意（授权），否则就属于侵害肖像权的行为。

【要义精解】

本条是关于肖像权的合理使用的规定。

在我国，权利都是法律赋予的，并都受到法律的限制。民事权利不仅要体现个人意志、利益，而且要体现社会公共利益的要求。当个人肖像权的保护与言论自由、社会公共利益存在冲突时如何平衡？肖像权的合理使用需要考量哪些因素则是本条要解决的问题。

法律在特殊情况下出于维护公共利益的需要，可以对肖像权的内容作出限制。法律之所以要对肖像权进行限制，其主要原因在于，肖像权作为个人权利，与社会公共利益可能会发生冲突，因而有必要适度限制个人肖像权，允许为了公共利益和社会利益的需要而使用他人肖像且无须征得他人同意，避免其损害公共利益，妨害社会共同生活。从比较法上来看，各国基于自己不同的国情，所规定的合理使用的范围不尽一致。从我国的实际情况来看，基于公共利益、舆论监督等需要，也应准确地界定肖像合理使用的界限。

在法律上，肖像权的内容及其行使应依法受到限制，对肖像权的限制主要体现在肖像权的合理使用上。所谓合理使用，是指行为人利用他人肖像虽然未经权利人同意，但基于公共利益等目的的需要，可以无偿对他人肖像加以利用的行为。

本条列举了肖像权合理使用的几种类型。该条列举 4 项具体的合理使用行为，第 5 项为兜底条款。

【对照适用】

一、为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像 

为了个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究的目的而在一定范围内使用他人肖像，不需要经过肖像权人的同意。科学文化教育活动有时需要利用个人肖像，所以，许多国家法律规定，基于教育科学文化发展的需要可以合理使用他人肖像。例如，2001年制定的《加利福尼亚民法典》第334条规定，任何人采用任何方式或者在任何产品上或商品上使用已故者的姓名、声音、签名、肖像或照片，或者从事商业广告、销售、推销，将对因此而造成的损害承担责任。但在下列情况下的使用除外：在剧本、书籍、杂志等非从事商业广告或促销广告中使用已故的人的姓名、声音、签名、肖像或照片等；在具有政治和新闻价值的信息中使用。

需要注意的是，这里使用的必须是已经公开的肖像。使用肖像的行为必为上述目的，而非营利使用。典型情况如在医学专业期刊上使用他人照片以展示、讲解专业知识。在专业书籍上使用他人肖像可否？对此不可一概而论，若该专业书籍纯为科研、教学交流，使用他人肖像行为属合理使用。

二、为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像

新闻报道经常需要使用与报道相关的当事人的肖像，许多事件本身是通过现场拍摄来报道的，如果不能利用肖像，则新闻报道无法进行。所以，在此情况下，对于所涉及人物的肖像权应当予以合理限制，即便新闻报道未经许可使用了他人的肖像，一般也不构成对他人肖像权的侵害。 如果个人肖像与特定意义公共事件相结合，则个人之肖像权已经走出私人领域，进入公共场合。个人之肖像权应当让位于公共利益，权利人不得排斥他人对社会事件进行报道、讨论、回顾和研究时使用与社会事件相结合的肖像。

此外，若为记载或宣传特定公众活动而使用参与者的肖像也是合理使用。使用他人肖像用于时事新闻报道在必要性上须满足“不可避免”的要求，否则亦为侵权。

为舆论监督的需要而使用他人肖像也是合理使用。本条没有列举此点，解释上应当包含之。舆论监督的价值就是维护公共利益，借助大众传播工具对社会生活中出现的各种丑陋和违法现象进行批评与监督，能够维护公共利益与社会秩序，故应当允许个人在特定情况下出于正当舆论监督需要而使用他人肖像。

三、为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像

国家机关依法履行职责体现了国家和社会公共利益，具有优先正当性。如公安机关在通缉令中使用被通缉者的肖像，或司法机关在诉讼中使用他人肖像作为证据。适用该款应注意以下几点：（1）必须是国家机关执行职务范围内的需要使用他人肖像。如果是企业、非法人组织则无权未经权利人同意而使用其肖像；（2）国家机关执行公务时使用他人肖像必须是仅涉及公民本人（必要范围），否则需要予以相应说明或加以技术手段保护其他人。如国家机关执行职务非直接涉及的第三人，则应采取必要的技术处理对其肖像加以保护，否则也可能不构成不合理使用，应承担侵权责任。

四、为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像

自然人出现在公共场所中，其应当认识到自己有被摄录之可能，且其进入公共环境，可视为对他人摄录包含自己的照片、视频允许，对自己的肖像权益的处分。特定多数人之封闭场所，也可以公共场所论之，如举办大型演唱会的体育场即公共场所。此外，摄录他人必不以该自然人为突出呈现，而仅仅作为点缀。 事实上，这种情形下的拍摄，难免偶有拍摄到他人，不可能完全避开或一一征得允许，故可阻却违法。 就此而言，拍摄大型活动或公共道路等地之摄影材料出现某一自然人，且不一起为画面唯一呈现，仅作为点缀，即为合理使用。

五、为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为

（一）为公共利益

1.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，可善意使用他人之肖像

此系借鉴著作权合理使用制度情形而来，其基础仍是基于公共利益而对个人肖像权予以限制，有利于文化、科学的发展。

2.纪念馆、档案馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，可复制本馆收藏的肖像作品

纪念馆、档案馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的具有特殊价值和意义的肖像作品，其落脚点仍在公共利益。如为保存开国大典的历史照片而进行复制，以免原件损坏丧失珍贵的历史呈现。典型如“金某某案”，该案中，被告与其他组织联合举办“溥仪生平展”；原告系溥仪同父异母之胞弟，起诉被告未经同意使用溥仪肖像。被告以合理使用作为辩解。法院最后以“溥仪属历史公众人物”为由认定被告行为非侵权行为。 虽然法院以“公众人物”解决这起纠纷，但从合理使用理论观察，使用溥仪肖像进行展览的行为属合理使用；若博物馆对溥仪肖像进行复制，亦为合理使用。

（二）为肖像权人合法权益

为肖像权人自身的利益而使用其肖像。如自然人失去音信，近亲属张贴的带有失踪人照片的寻人启事即属于为肖像权人的利益而使用其肖像；再如在宣告失踪、宣告死亡等程序中，法院的公告程序亦可能用到失踪人的肖像。这种情况下，使用他人肖像的人主观上大多为善意，其为肖像权人自身利益而使用肖像权人之肖像，有利于及时维护肖像权人的利益，而不会造成负面影响。

【要义精解】

本条是针对肖像许可使用合同中对肖像权人的有利解释规则。

肖像许可使用合同是肖像权人与肖像使用权人订立肖像使用合同。肖像许可使用在性质上属于合同关系，其内容只是规定他人可以利用其肖像，而不属于肖像权的转让。肖像使用合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，但在内容上应明确规定使用范围、方式、期限等问题。如果合同未许可使用人可再次转让肖像使用权，则使用人不得将肖像使用权转让给他人。使用权人必须按照合同严格使用。例如，合同中允许被告使用而并未允许第三人使用，第三人使用了原告的肖像；或者允许在某一产品使用而并未允许在另一产品上使用，使用人却在另一产品上使用的，均构成侵权。使用人超出约定的使用用途和使用期限使用他人肖像或者违反合同约定使用他人肖像，则不仅违反肖像使用合同而应负违约责任，而且侵害了肖像权人的肖像权，权利人可在侵权责任和违约责任中选择一种提出请求。

本条是对原《民法总则》和《合同法》关于意思表示解释、合同解释一般规则的突破。原《民法总则》和《合同法》关于意思表示、合同解释的规定，都是立足于双方利益的平衡，探究双方的共同意思，遵从习惯和诚信原则，而不是仅对一方有利的解释。本条之所以这样规定，是侧重保护肖像权这一人格权的法政策需要。 即在肖像许可使用合同中就肖像使用的范围、方式等约定不明确的，应当作出有利于肖像权人的解释。这种特殊解释规则，目的在于通过特殊解释方法之采用，直接干预具体案件当事人之间的关系，排除作出不利于肖像权人的解释结果，维护利益平衡。

不仅如此，《民法典》第1023条第1款还规定：“对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。”这就把通过肖像许可使用合同行使公开权的方法推而广之，确定其他人格利益的许可使用方法参照肖像使用许可合同的相关规定，就可以确定姓名许可使用合同、名称许可使用合同、隐私许可使用合同或者个人信息许可使用合同的基本内容。

【对照适用】

当人格利益中包含有财产利益因素时，这种财产利益因素被开发使用，会创造出财产价值。这种情况下，可以通过许可使用合同，对人格利益的开发进行交易。 承认肖像权等人格权具有精神和财产的双重利益，在比较法上已经是比较普遍的现象。目前对肖像商业化利用的调整模式主要有两种：一是以美国为代表的公开权保护模式；二是以德国为代表的统一保护模式。

一、美国公开权保护模式

（一）何为“公开权”

公开权（Right of Publicity），也有学者译作“形象权”，它脱胎于19世纪末以来所形成的美国传统隐私权观念，诞生于1953年Haelan案 。该案法官认为“毫无疑问，对肖像等人格标识，人们拥有独立的隐私权，但除此之外，人们也应对其肖像公开而产生的财产价值享有权利”，指出“大多数社会名人并未因他人未经允许使用其肖像而受有精神损害，而是因为未获得相应的肖像许可使用费而受有损害”。至此，美国司法判例开始将商业化利用肖像等人格标识的权利从隐私权中分离出来。之后，理论界更是强调隐私权在保护肖像等人格特征上的不足，主张承认公开权的独立性，并且从不同角度对公开权的概念作出了界定：如McCarthy认为，公开权是自然人享有的控制其人格标识使用的权利 。

（二）公开权的设立目的

公开权客体就是公开权保护的人格标识的范围，其保护肖像等人格标识得作商业上利用而具有财产价值。为公开权所保护的客体的范围在不断扩大，总体来说可以分为以下几个方面：肖像、姓名、声音、标语口号、与个人有联想关系的特殊物品。 美国通说观点认为公开权为财产权，作为独立的诉因对肖像商业化利用中的财产价值提供保护。公开权人除了可以授权他人使用外，还可以通过合同将权利所有权转让给受让人。人格权公开权的行使，主要是通过人格利益的许可使用合同实现的。

二、德国统一保护模式

德国民法学界起先认为肖像权等人格权不具有实在的、可支配的客体，难以纳入包括权利主体及客体的权利概念之内 ，故《德国民法典》没有将肖像的商业化利用纳入调整范围之内。随着大众传媒的发展，这种商业利用肖像的现象越来越普及，肖像的经济价值日益凸显。立法者也意识到了肖像权的经济利用性，于1907年颁布了保护肖像权的《艺术和摄影作品著作权法》，认可了肖像权具有一定的财产价值。至此，德国开始承认肖像中具有财产利益，其保护范围不再限于精神利益，而是涵盖了肖像商业化利用上的财产利益。

在肖像的许可使用方面，德国通说是统一模式下的肖像权使用许可。肖像权等人格权具有不可转让性，不能够完全地转让出去，但是允许肖像权人将肖像权的部分权能分离出来，以类似设立使用权的形式，作为子权利转移给他人做商业化使用。这种使用并没有脱离肖像权人的掌控，仍在肖像权人的影响之下。采取这种方式是因为德国人格权法一贯坚持的立场：人格标识中的精神利益是主要内容，财产利益是附着在精神利益上存在的，二者是唇亡齿寒的关系。

肖像权使用许可合同分为独占性的许可合同与非独占性的许可合同。在前者，肖像权人许可被许可人使用其肖像，并承诺不再许可第三人以相同的权利，若肖像权人为第三人代言同类产品，则构成违约，应当承担违约责任 ；在后者，肖像权人许可被许可人使用其肖像的同时许可第三人以相同的权利。

【要义精解】

本条是关于肖像许可使用合同的任意解除权规定。

肖像许可使用合同属于合同的一种，原则上适用合同法有关合同订立、履行、违约、解除等一般性规定，但肖像许可使用合同毕竟不是财产性合同，其虽然有财产性因素，但主要的还关乎人格尊严与人格自由，兹事体大，故合同编不可能容纳人格权的许可使用合同。故有必要在人格权编中对人格权的许可利用规则作出规定，以体现该问题与人格尊严的价值关联性。

《民法典》第1022条第1款所述内容属于不定期肖像许可使用合同的任意解除权。根据合同是一次完成履行还是多次连续履行，合同可以分为继续性合同与非继续性合同。同样，肖像许可使用合同亦可分为继续性和非继续性合同。肖像许可使用合同一般都是继续性合同，非继续性合同是不可以随意解除的。继续性合同根据是否约定明确的使用期间，又分为不定期的继续性许可使用合同和定期的继续性许可使用合同。一般而言，不定期的继续性合同是可以随时解除的。例如，《民法典》第730条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁；当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”本条第1款规定肖像权人与肖像所有权人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，属于不定期肖像许可使用合同，合同双方的任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是根据诚实信用原则的要求，主张解除合同的一方应当在合理期限之前通知对方，以便给对方必要的时间以作其他替代性安排。

《民法典》第1022条第2款所述内容属于定期肖像许可使用合同的任意解除权。根据合同编的规定，除非具有法定解除、约定解除的事由出现，抑或是双方合意解除合同之外，定有合同履行期的合同是不允许一方任意解除的。这是合同严守原则、合同神圣原则的应有之义。本条第2款赋予定期肖像许可使用合同肖像权人单方解除合同的权利，是对合同信守原则的突破。这种突破必须有法理上的强有力的理由。这个理由即是“当事人有正当理由”。一般认为，继续履行肖像许可使用合同会构成对肖像权人精神利益的侵害，属于这里的“正当理由”。涉及肖像权人解除合同具有“正当理由”，但面对因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，还应当赔偿对方的损失。

此外，合同解除后的损害赔偿该如何认定？人格权尤其是可以商业化利用的人格权受到侵害也有可能导致财产损失或者经济损失，这是一种获益损失即可得利益的丧失。 此时适用可预见性规则较为合理。

【要义精解】

本条是关于肖像权一章相关内容的参照适用的规范。

本条第1款规定的是其他标表型人格权的许可使用参照本节肖像权许可使用的规定。人格权中有几类具体人格权，既具有精神利益，也具有财产利益，同时还具有表彰民事主体特征的功能，比如姓名、名称、肖像、声音等，学说上称之为“标表型人格权”（张俊浩）或者“人格标识权”（马俊驹）。所谓标表型人格权，即权利人基于其自身特有的标记、表彰符号、声音等享有的权利，姓名权、肖像权为其著例。 人是符号的动物，符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富有代表性的特征，符号的功能在于通过其自身指代另一物，姓名、肖像、声音等人格要素能够吸收人的人格价值和形象价值而被赋予独特的第二含义，成为具有指向性、将不同对象区别开来的符号。 正如肖像权人可以与肖像使用权人订立肖像使用许可合同一样，姓名权人、名称权人、隐私权人等人格权主体也可以和有使用需求的主体签订姓名许可使用合同、名称许可使用合同、隐私许可使用合同或者个人信息许可使用合同的基本内容。对于这些合同约定的内容、争议的解决、有利解释原则，都可以准用本章关于肖像权许可使用合同的规定。

本条第2款规定的自然人声音的保护参照本章肖像权保护的规定。自然人的声音均不相同，包括音质、音色、音高等，整体可以将每个自然人的声音与其他自然人的声音相区分，因而和自然人的肖像一样，人各不同，具有表彰个人特征的特质。声音这一人格利益无法为肖像权或隐私权等现有人格权加以涵盖，具有其独特性与独立性规定的必要。有学者认为，如果依靠一般人格权对自然人声音进行保护，就仍然是将其作为人格法益予以保护，其力度显然不够。因此，人格权编应该单独规定形象权和声音权，对这两个人格权给予更好的法律保护。 《民法典》没有规定声音权这一单独的人格权，而是将自然人声音当作一种人格利益加以保护。对于对自然人声音的保护，准用本章有关肖像权保护的规定。

【对照适用】

一、自然人声音民法保护的必要性

自然人声音作为一种人格标识，同具有表征自然人自身，并可以许可他人使用的功能。声音的特殊性在于其可为他人模仿。在现代社会，随着影视技术、音像技术、网络技术等高科技的发展，复制、传播、模仿个人声音的方式方法越来越多，声音利益受到侵害的问题也越来越突出。例如，将某人的声音分解，并和他人的形象合成，也可以将某人的一段著名的讲演或者对白抽取出来作为广告词使用，或模仿他人的声音进行表演等。由于声音也反映了一个人的人格特征，并且可以被复制、传播，个体对声音享有人格利益，因而具有保护的必要性。

二、自然人声音加以保护的比较法模式

（一）将自然人声音当成人格利益进行保护

将自然人声音作为一种人格利益保护的立法，如《秘鲁共和国新民法典》第15条第1款规定，未取得本人明确授权的，不得利用其肖像和声音，或在本人已死亡时，只能按顺位经其配偶卑血亲、尊血亲或兄弟姐妹同意，方可利用之。该法典第15条第3款规定，在利用其肖像和声音时侵犯其本人荣誉、尊严或声誉的，上述例外不予适用。从上述规定来看，该法实际上是将声音作为一种人格利益加以保护的。

（二）将自然人声音当成人格权客体进行保护

将自然人声音当成人格权客体进行保护的立法例亦有之，比如加拿大《魁北克民法典》第36条从隐私权的角度对声音利益进行了保护，也即是将自然人声音作为一种权利的客体加以保护。该法第36条规定，特别是有下列行为之一的，为侵犯他人隐私：（1）进入或者占领他人的住宅。（2）故意截取或者使用他人的私人通信工具。（3）盗用或者使用他人的肖像或者声音，尽管在私人寓所内。（4）尽一切可能持续将他人的私生活公开。（5）使用他人的姓名、肖像、形象或者声音，但向大众合理公开信息的除外。（6）使用他人的信件、手稿或者其他的私人文件。再如法国巴黎上诉法院在1970年5月15日作出的判决中，认定下述问题“必须得到特别保护，以免受到侵害：对个人姓名、肖像、声音、隐私、名誉以及荣誉所享有的权利，被忘却的权利以及对个人自身经历所享有的权利”。

（三）通过公开权对自然人声音予以保护

该模式主要是美国的公开权模式。该模式下，自然人的声音其实是一种商业化利用的人格利益。例如，在著名的 Midler v. Ford Motor Co.案中，美国联邦第九巡回上诉法院推翻了地区法院的判决，法官认定声音如同面孔一样，具有可区别性与个性，人类的声音是表明身份的最易被感受的方式，判定模仿著名歌手的声音构成侵权。

三、我国民法对自然人声音的保护模式：学说与立法

（一）我国学界对自然人声音的保护模式的认识

1.肖像权保护说

持此观点的学者，如杨立新教授。其主张将声音纳入肖像权的保护范围。 但是应当看到的是，声音与肖像毕竟属于不同的人格利益客体，其在指向对象、侵害方式等方面均不相同，将声音放置于肖像权或隐私权中加以保护均是不合适的，声音作为一种人格利益应有其独立的存在空间。

2.人格利益保护说

持此观点的学者，如王利明教授。其认为声音包含一定的人格利益，但并不典型，而且对声音利益的保护可以通过知识产权法、反不正当竞争法和侵权法等多个法律保护，因而没有将其类型化为具体人格权的必要，可以通过人格利益的保护方式对声音进行保护。

（二）《民法典》的选择

我国《民法典》第110条并没有将声音规定为具体人格权，而是将其作为一种人格利益进行保护，类推适用有关肖像权保护的规定。