二、岳麓秦简所见秦代法律审及其参与者

讯狱所确定的案件事实是定罪的基本前提。“在审判过程中，司法官吏就是依据事实去适用相关法律，这是秦代断狱的基本原则。”[22]因此，在确定裁判事实后，法律审就成为下一步要解决的问题。在《为狱等状四种》的案例中，法律审的具体过程往往并未得到体现，但是仍然可见其存在，并且呈现出某种争议状态，即针对同一案件有一种以上的法律意见。这种情况在张家山汉简《奏谳书》中也极为常见。[23]本文首先对《为狱等状四种》中存在的法律审情况进行总结。

表二

事实审完成之后就进入法律审的阶段。不过，上述对《为狱等状四种》中法律审的总结主要是对奏谳过程中所产生的法律审的记录（详细论证见下文）。未进行奏谳程序的案件当然也要经历法律审。因此，一个案件中的法律审可能有两次：初审中的法律审和奏谳中的法律审，当然初审就结束的案件应该就只有一次法律审。从表一和表二的对比可以很明显地发现，犯罪嫌疑人、证人等在事实审中大量出现的成员此时已经不再出现，取而代之的是所谓“吏议”中的“吏”，至于“吏”包括哪些主体则受到初审和奏谳差异的影响。

在初审中的法律审中，县守、县丞是主要的审判者，但是在部分案件中县史等也会参与其中。如“癸琐相移谋购案”中，事实审结束后，“五月甲辰，州陵守绾、丞越、史获论令癸、琐等各赎黥。癸、行戍衡山郡各三岁，以当灋（法）；先备赎。不论沛等。”[24]州陵的县守、县丞、县史等共同参与了法律审。不过，虽然县史获参与了法律审，且对从表面上对审判结果负责。但是在上行文书中，并没有县史的联署。而且，文书中还指出“获手，其赀绾、越、获各一盾。”[25]也即，县史获之所以会受罚，是因为他有经手该案。既然特别指出了获之所以受罚的原因，那么就不可能是因为他拥有法律审的权力所以才受罚。这可能意味着，尽管县史参与了法律审，并提出法律意见，但是最终拥有决策权的还是县守和县丞。

在文书行政的秦汉时代，文书的署名与责任主体有密切关系。[26]如《为狱等状四种》“癸、琐相移谋购案”是由州陵守绾、丞越共同奏谳的；《奏谳书》案例一则由夷道、丞嘉共同奏谳。多数案件都是如此。既然奏谳由他们提起，那么案件处理结果更可能主要由他们负责，其他人也有可能负责，但这种责任可能是连坐责任。当然从《为狱等状四种》来看，之所以初审中的法律审由县守和县丞负责，跟这些案件的性质有关，即这些都属于应当由县初审的案件。对某些应当由郡初审的案件，其法律审的初审是由郡级完成的，比如在《奏谳书》案例十四、十五中，法律审的主体主要包括郡守、郡丞、郡史等，但是又由前二者署名奏谳。

针对县史等对法律审的参与，籾山明、宫宅洁、水间大辅等曾经提出这意味着秦汉司法是狱吏主导性或县吏主导性的结构，[27]但这颇令人怀疑。笔者拟对这一问题专门研究，在此仅略作说明。因为县史等在事实审中的主导性是无疑的，所以这一观点的合理性基础在于县中小吏对审判的参与（主要是法律审的参与）。而且他们认为这种参与使得县史与县守、县丞等责任共担，并在此基础上提出县史是贯穿于整个审判过程中的，同时影响到最终审判结果并对之负责。但事实上，诸位论者对作为主要例证的《奏谳书》案例十七“毛诬讲盗牛案”的解读存在问题。由于该案的认定是丞昭、史敢、史铫、史赐论失（即讲被诬指参与盗牛），所以论者以为他们共同承担了审判不直的罪名。但是从该案记载来看，之所以发生“论失”的原因是事实审出了问题，而不是法律审出了问题，即刑讯逼供导致案件事实认定错误。这意味着，被处罚的丞昭、史敢、史铫、史赐等是因为刑讯逼供导致事实认定上出了问题，从而才在最后得出错误判决。那么，何以该案被斩钉截铁地认为几位县史之所以受到处罚是因为他们参与了法律审的审判？

到奏谳中，法律审的主体在文献中就变得较难分辨。尤其是表二总结的“吏议”的部分。首先需要明确的是，这里的“吏议”究竟来自请谳主体还是来自被请谳主体。对于这一问题，学界有较大争论。第一种观点认为吏议的主体是请谳主体。如《为狱等状四种》的整理者认为：“吏议，附加在奏谳文书的判决意见，是在奏谳机关内经过议论所产生的，与奏谳文书一同上报。”[28]陶安认为：“位于‘谒报’字样后边的‘吏当’指郡级官吏的判决意见，而位于‘敢言之’后边的‘吏议’是县级官吏的判决意见。”[29]万荣与之有大略相同的观点。[30]第二种观点则认为吏议的主体是被请谳机关。如宫宅洁认为：“收到文书的机关再次量刑。首先要列举判决已经，这一阶段可视为‘史（吏）当——史（吏）援引法律。廷尉下设‘奏谳掾’以参与决疑案。”[31]周海锋则认为：“《为狱等状四种》一书中‘吏议’之‘吏’必当为都吏无疑。”[32]由于《为狱等状四种》中的案例很多都是由县请谳而郡裁定的，如果认为吏议的主体是都吏，这则意味着吏议来自被请谳主体。

相较之下，笔者赞同第二种观点。陶安等人所提出的观点的核心在于将“吏当”之前的“谒报。署某某发”视为是请谳机关文书格式的留存。[33]以《奏谳书》案例一为例，其载：“疑毋忧罪，它县论，敢（谳）之，谒报。署狱史曹发。·吏当：毋忧当要（腰）斩。或曰：不当论。·廷报：当要（腰）斩。”[34]当将“谒报。署狱史曹发”视为郡级机关向廷尉进行请谳的文书残留时，后面紧随的“吏当”就有可能是郡级机关所写。但是，这会产生几个疑问。第一，为什么请谳机关会请求上级机关的特定人而不是特定职位启封文书？由于人的职位和职权是存在变动可能的，在当时的信息传递条件下，万一对方不再担任特定职位或者职务改变，岂不是会出现严重的行政失误。[35]因此，像里耶秦简所载“谒报，署主吏发。敢言之”[36]就只言“主吏”不言人名。第二，相关文书中对“吏议”或“吏当”的内容会产生两次记述。[37]如前引《奏谳书》案例一中“疑毋忧罪”和“吏当：毋忧当要（腰）斩。或曰：不当论”本质是一回事，何以不在正文中记述，反而将之作为附件？再如“癸琐相移谋购案”中“疑癸、琐、绾等辠（罪）”与“吏议曰：癸、琐等论当殹（也）；沛、绾等不当论。或曰：癸、琐等当耐为侯（候），令琐等环（还）癸等钱；绾等”也是如此。同时，把“吏议”之吏何以不是具体的人名，这与秦代法律文书的记述方法有异。[38]第三，如果奏谳文书的正文中会存在要求特定人才能启封的做法，为什么下行文书不见要求特定人启封的痕迹？

在本文看来，如“谒报。署某某发”应该是两个文书格式，前者是请谳文书的结语，后者是被请谳机关接收上行文书的档案标记。所谓谒报，《奏谳书》案例一的整理报告称：“谒，《尔雅·释言》：‘请也。’报，《汉书·胡建注》：‘断狱为报。’”[39]睡虎地秦简《金布律》：“都官远大内者输县，县受买（卖）之。粪其有物不可以须时，求先买（卖），以书时谒其状内史。”[40]这一律文明确指出，向上请谒时应当“谒其状”，状应当也就在谒内。作为奏谳的谒报，与断案有关的内容也应当是谒其状，那么既然已经谒报终结后，何以下面还会有与本案有关的内容？同时，前面还有敢谳之表达主体内容的结束。因此，谒报并非与“署某某发”相连，而是构成请谳文书的结束。这样实际上也可以容纳陶安的观点。即，郡在收到县的奏谳之后，再加上“谒报”继续向廷尉请谒。而当收到上行文书后，上级机关的特定人员就需要对文书进行登记并署名，大概会写上“某某发”。而当被请谳机关作出裁判后，一方面被请谳机关肯定要留存上行文书的原件，另一方面则要重新誊写上行文书的基础上做出下行文书，这时候“某某发”作为档案标记留存在文书中，同时加上“署”以标识其是档案标记。[41]因此，谒报属于上行文书的留存，“署某某发”则是下行文书的留存，并成为文书格式的一部分。当下行文书到达郡县时，虽然仍应有档案标记存在，但已非文书的一部分。《奏谳书》的整理者就可能把这一部分省略了。而且，就其性质而言《为狱等状四种》《奏谳书》应当属于教科书，[42]当“某某发”作为档案标识时就不需要记录在文书中，而当“署某某发”成为文书格式的一部分时就有可能存在于文书中。

如果这一推断正确的话，“署某某发”后面必然是被请谒机关对案件的讨论，即被请谳机关的法律审过程也需要做记录，并且誊写到下行文书中。不过，就此而言，陶安提出一个非常重要的质疑。即被请谳机关完全可以只写最后判决，没有必要把自己内部的异议写出来。[43]这一方面如前文所指出的是一种防弊手段，另一方面这可能是一种责任分配机制。《史记·酷吏列传·张汤传》载：“奏谳疑事，必豫先为上分别其原，上所是，受而著谳决法廷尉，絜令扬主之明。奏事即谴，汤应谢，乡上意所便，必引正、监、掾史贤者，曰：‘固为臣议，如上责臣，臣弗用，愚抵于此。’罪常释。”[44]张汤向皇帝报告奏谳裁判时，如果皇帝对其不满，他就会常常引用其他人的合理判决进行自我谴责。这不仅说明廷尉内部的案件讨论应当是有记录的，而且说明这可能是一种官吏与不合理的判决保持距离从而避免陷入出入人罪责任的方式。吏议的存在意味着被奏谳机关内部也要进行讨论，而且从吏议的内容来看，基本都属于法律审的内容。但是“吏议”或“吏当”所包括的被请谳机关的吏究竟包括哪些主体？这又有争论。

第一种如前文所引，周海锋认为所谓吏议的主体是指“都吏”[45]。第二种，如宫宅洁、汪桂海等认为是廷尉下属的小吏。[46]但这还需要再推敲。即吏究竟特指都吏，还是泛指上级审判主体中的成员存在疑义。尽管《为狱等状四种》中并没有相关信息，但是《奏谳书》案例二十一却有关于吏议的具体内容。在该案中，进行法律审的主体包括廷尉、廷正、廷监、廷史等等，而且这些人在法律意见上是存在冲突的，也即构成法律审中的异议。再如《汉书·朱博传》载：“（朱博）复征为光禄大夫，迁廷尉，职典决疑，当谳平天下狱。博恐为官属所诬，视事，召见正监典法掾史，谓曰：‘廷尉本起于武吏，不通法律，幸有众贤，亦何忧！然廷尉治郡断狱以来且二十年，亦独耳剽日久，三尺律令，人事出其中。掾史试与正监共撰前世决事吏议难知者数十事，持以问廷尉，得［为］诸君覆意之。’正监以为博苟强，意未必能然，即共条白焉。博皆召掾史，并坐而问，为平处其轻重，十中八九。官属咸服博之疏略，材过人也。每迁徙易官，所到辄出奇谲如此，以明示下为不可欺者。”[47]在这个记载中，朱博要求“掾史试与正监共撰前世决事吏议难知者数十事”，即让掾史、廷尉正、廷尉监等对之前的疑难案件提出法律意见，进而向后者暗示自己对相关律令是非常熟悉的，因此后者不要通过吏议陷害自己。这不仅说明廷尉是对吏议是否合乎法律承当连带责任，而且廷尉还可能要参与到吏议过程。因此，所谓“吏议”应该是泛指上级审理者。

因此，在秦代奏谳的法律审过程中，被请谳机关的相关司法人员都会参与其中，并且形成集议审判的格局，但是究竟是否他们要一体承担法律责任，或者说属吏要承担跟长官一样的法律责任恐怕还需要再斟酌。睡虎地秦简《法律答问》载：“赎罪不直，史不与啬夫和，问史可（何）论？当赀一盾。”[48]按照这一规定，如果县史不跟县啬夫媾和而枉法裁判，那么他们只受极轻的连坐。这意味着，属吏要与长官承担法律责任，这应该是秦代连坐制度的必然。但是，如果县吏所提出的法律意见与长官不一，其也可因此减轻责任。这可能说明两个问题：第一，县吏的法律意见不对案件具有决定性影响；第二，县吏对司法判决所承担的责任可能是一种连坐责任，而并不是自身行为导致的责任。