五、脱密期，你知道多少

1.什么是脱密期？

脱密期是指用人单位与知晓或掌握国家秘密、商业秘密的劳动者，约定该劳动者在劳动合同解除或终止前必须通知用人单位，并要为用人单位再工作一定期限，该期限期满后双方的劳动合同关系方可解除或者终止。

根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《保守国家秘密法》第38条规定，涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何方式泄露国家秘密。

当劳动者通知用人单位解除劳动合同后，用人单位可以采取相应脱密措施，将劳动者调整至不涉密的岗位并工作一段时间，以确保劳动者不再接触或者掌握新的国家秘密、商业秘密。脱密期是为了保护用人单位的国家秘密、商业秘密，防止劳动者侵犯用人单位的正常利益，获取非法利益，以维护正常的社会秩序和市场经济的发展。

2.脱密期的前世今生。

我国《劳动法》《劳动合同法》都没有规定脱密期。原劳动部在1996年10月31日下发的《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号），将脱密期和竞业限制规定放在了同一条文中，规定用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

从地方层面来看，北京、上海、江苏规定了脱密期，浙江曾经规定过。

2002年2月1日起实施的《北京市劳动合同规定》第18条规定：用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

2002年5月1日起施行的《上海市劳动合同条例》第15条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

2003年1月1日起施行的《浙江省劳动合同办法》第15条第2款规定：“要求劳动者履行保守用人单位商业秘密义务的，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期作出约定。但提前通知期不得超过6个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”但是该《办法》已于2007年11月被浙江省人民政府令（第240号）所废止。

《江苏省劳动合同条例》（2003年10月25日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过）第16条规定：用人单位与知悉商业秘密的劳动者，可以在劳动合同中约定保密条款或者另行签订保密协议。保密条款或者保密协议可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期和相应的经济补偿作出约定，但提前通知期不得超过六个月。2013年5月1日施行的《江苏省劳动合同条例》（修订）第27条第2款修订为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。

3.脱密期的适用。

《劳动合同法》实施后，对于劳动者是否可以约定脱密期，实务中存在比较大的争议。

根据《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。那么，如果用人单位与劳动者约定的脱密期超过30日，是否与《劳动合同法》相冲突？

目前，各地对脱密期的效力存在一定的争议。但主流观点认为江苏有效，北京和上海有分歧，其他地区的脱密期应当无效。

北京、上海规定了脱密期，但都是在2002年依照原劳动部的规定。而当2008年《劳动合同法》施行后，北京、上海原来脱密期的规定是否继续适用？笔者倾向于因与法律规定有冲突而无效，但在两地的司法实践中，均存在严重分歧，在北京有的法院适用，有的法院不适用，在上海也是如此。

4.脱密期的注意事项。

脱密期内，用人单位和劳动者之间的劳动合同关系依然存续，需要提醒双方注意的是：

（1）作为劳动者，应遵守脱密期的相关规定，不能泄露国家秘密和商业秘密。如果违反了脱密期的规定，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任等。脱密期届满，劳动者应及时完成工作交接。

（2）作为用人单位，要注意适用对象只能是负有保密义务的劳动者，并且脱密期不得超过6个月。在脱密期内应采取合理的脱密措施，将劳动者调整至新的接触不到国家秘密和商业秘密的岗位；新的岗位和原来的岗位薪水应相当，且用人单位不得滥用单方调岗权，应按照新岗位支付工资。脱密期届满，用人单位应及时与劳动者解除劳动合同关系，完成工作交接，出具解除劳动合同证明，办理社会保险和档案转移手续。如给劳动者造成损失，应承担赔偿责任。

胜诉策略7：准备充分，确保解除劳动合同通知书合法有效。