第三百四十三条 【国有农用地承包经营的法律适用】

国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定。

【条文疏义】

本条基本沿袭《物权法》第一百三十四条之规定，作了文字修订，采用了“本编”这一表述。

国有农用土地属于全民所有，既是重要的自然资源，也是重要的国家资产。

2016年12月31日，国土资源部等八部委联合下发了《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号），该意见要求，按照“依法依规、因地制宜、先易后难”的原则做好确权登记工作，并对规范推进国有农用地使用制度改革等方面作了明确规定。

国有农用地使用权的取得方式，既关涉国有农用地所有权的实现方式改革，又影响国有农用地使用权的类型及其权能构造。“当抽象的概念及其建构外部体系不足以掌握生活现象的多样性表现形态时，人们首先想到的辅助思考形式是‘类型’。”为此，有必要根据不同取得方式探究国有农用地使用权的不同类型，并通过以划拨方式取得的国有农用地使用权向以出让、作价出资、授权经营等方式取得的国有农用地使用权的转化，探究国有农用地使用权的有偿化改革。

一、划拨的国有农用地使用权

划拨之国有农用地使用权，即确定给农场使用之国有农用地使用权。划拨是国有农用地取得的主要方式。1984年《森林法》第十六条、1985年《草原法》第十条以及1986年《土地管理法》第十条分别规定可以依法确定给全民所有制单位使用，并规定国有林地、国有草地、国有土地，应当由县级以上人民政府登记核发证书，确认使用权。这也表明，土地是依确定方式取得，而且此处的“确定”与划拨均为无偿且无期限的取得方式，二者并无二致。

二、出让的国有农用地使用权

除承包、划拨、租赁外，在一些地方规范性文件规定的国有农用地所有权行使方式中还包含出让。例如，根据《海南经济特区土地管理条例》第三十三条第二款“国有土地使用权出让、承包用于种植业、畜牧业”的规定，国有农用地使用权可以通过出让取得。此外，《东营市国有农用地和未利用地使用管理暂行办法》第三条规定的国有农用地和未利用地使用权的取得方式，既包括租赁、划拨，又包括出让，由此形成了出让之国有农用地使用权。

三、授权经营的国有农用地使用权

《中共中央、国务院关于进一步推进农垦改革发展的意见》规定，省级以上政府批准实行国有资产授权经营的企业，经批准可以采取授权经营方式处置原生产经营性国有划拨农用地。此外，《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）亦规定，以承包经营以外的合法方式使用国有农用地的国有农场、草场等，可以分别办理国有农用地划拨、出让、作价出资或者入股、授权经营等使用权登记手续。综上，国有农用地使用权的取得方式亦包括授权经营。

四、承包经营的国有农用地使用权

此处的“承包经营”，仅指国有农用地所有权行使层面即由政府部门直接发包产生之承包经营。承包经营的国有农用地使用权直接派生于所有权，亦可称为所有权行使层面的国有农用地承包经营权，不同于国有农用地使用权上派生之职工国有农用地承包租赁权，系不动产用益物权。

五、作价出资的国有农用地使用权

作为所有权行使方式的作价出资，仅指代表国家行使国有农用地所有权的机关直接将国有农用地作价出资，并不包括农场等国有农用地使用权主体将国有农用地使用权作价出资。前者隐含着所有权与使用权的分离，属于所有权行使方式的范畴；而后者并不涉及所有权与使用权的分离，仅是国有农用地使用权流转的方式之一。

【典型案例】

承包经营国有农用地所产生法律关系如何调整[76]

——国有农用地承包经营的适用规则

基本案情

2000年1月20日，华丰农业公司与中益饲料公司签订《承租经营合同》，合同载明：“为进一步规范国有农用地承包使用的经营运作，提高土地产出率，促进经济发展，特订立本合同，明确双方权利及义务。”

2001年12月2日，华丰农业公司与被告中益饲料公司签订《承租经营合同（补充协议）》，协议载明：“经甲乙双方共同协商，2000年1月20日双方签订的《承租经营合同》，甲方为了鼓励乙方在华丰农业公司一排田增加投入改善养殖条件，真正形成养殖示范区，对原合同所签订的部分条款作如下补充和调整：1.承租期限自2000年1月20日起至2015年12月31日止；2.承包金额上缴自2009年1月1日起至2015年止，承包前三年每年平均为266200元，后三年平均为292820元，最后一年为322102元；3.其他条款仍按原合同签订的执行，此协议作为双方于2000年1月20日签订承租经营合同不可分割的部分。望共同执行。”该协议签订后，被告中益饲料公司按协议约定交纳了费用。

2015年11月26日，原告华丰农业公司向被告发出书面通知，告知被告承租经营合同将于2015年12月31日到期，要求被告于2016年1月1日前交还承租的塘口。同年12月8日，被告中益饲料公司向原告发函表示：被告承租土地合同虽即将到期，但鉴于被告初期投入400多万元尚未能收回，并依据国有土地发包的相关规定，申请通过协商，招标优先，将原承租地继续承租5年至10年。该复函还述及被告对土地开发及鱼塘资产补偿的意见。

同年12月18日，原告华丰农业公司再次向被告发函，告知不同意补偿，且因推行“公司＋专业合作社”的标准化生产模式，“暂不考虑与贵公司订立续租协议”。同年12月26日，被告中益饲料公司又向原告发函表示：被告对案涉土地的承包期限依法应为30年；被告是“响应了政府及开发区港区领导的号召到该地区投资开发的。由于我司的投入，贵司才有3925162元的收益，加上上缴的税费等近500万元，16年来我司在此地块上共投入1600万元之多。至今本金都未能收回”，“确是在我司早期大量的投入，才成了现在的养殖规模，示范地推动了整个华丰及周边地区养殖业的发展。如贵司真的不与我司续签，事实上剥夺了我司作为一个投资承包者依法受益的权利”；被告“要求继续承包，暂不考虑补偿问题”。后双方未能达成一致意见，遂成诉。

法院审理

法院经审理认为：

一、农村土地承包合同具备四个方面的特征

其一，农村土地承包法中所称农村土地必须是农民集体所有或国家所有依法归农民集体使用的农业用地。

其二，该农村土地，使用的主体可能有两种，一是农民即本集体经济组织成员；二是非该集体经济组织成员。

其三，对该农村土地区分两种情况确定承包方式，一是家庭承包；二是其他承包。

其四，因承包方式不同，产生的承包期限不同。家庭承包有相应的法定期限，其他方式承包的承包期限由双方协商确定，而非法定。

二、《物权法》关于土地承包经营的行使分为两类

一类是农村集体经济组织实行家庭承包方式的则适用《物权法》第一百二十五条、第一百二十六条、第一百三十一条的相关规定，即其相关权利均为法律规定的。

另一类是非农村集体经济组织实行非家庭承包经营方式的，即《物权法》第一百三十三条规定的，以招标等方式进行土地承包经营的，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定予以规范，而《农村土地承包法》对于农村土地的承包有明确规定，即如果是非家庭承包经营的，则也是由双方协商确定合同权利义务，而非适用法定期限。同时，《物权法》第一百三十四条规定的内容，也应参照上述相关规定予以区分。

再就是，《土地管理法》第十四条对于农村集体经济组织成员承包经营明确了法定的权利、期限。根据该法第十五条的规定，不论是国有土地，还是本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的农村集体土地，发包方与承包方的权利义务由双方以合同方式进行约定，其合同期限也由双方约定。

本案中，涉案土地为国有性质，用途为农用地，使用权类型为划拨，承包人为单位。由此，涉案土地并非为《农村土地承包法》中规定的农村土地，故不能适用该法予以调整。根据《物权法》第一百三十四条的规定，国有农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定，其第一百三十三条对非农村集体组织家庭承包经营的，规定了双方协商确定合同权利义务。而《土地管理法》对各类土地进行了规范，因此本案应适用《物权法》和《土地管理法》的相关规定。

一审法院判决被告中益饲料公司将《承租经营合同》中约定的土地返还给原告华丰农业公司。二审法院驳回被告的上诉，维持原判。

案件评述

一、国有农用地之属性界定

国家所有的土地主要从两个层面进行认定，一是城市与农村的层面，即城市的土地属于国家所有；城市郊区和农村的土地除法律规定属于国家所有者外均归农民集体所有。二是从资源财产价值实现与土地是否可以分离为前提的自然资源所有权的层面，在依附状态不可分离情形下，自然资源所有权范围内的土地所有权主体与自然资源所有权主体一致，即自然资源属于国家所有的，其范围内的土地属于国家所有，自然资源属于集体所有的，其范围内的土地属于集体所有；在依附状态可分离情形下，自然资源所有权主体与其依附的土地所有权主体可能相异，如矿产资源只能专属于国家所有，但其所依附的土地既可以是国家所有，也可以是集体所有，在此情形下，土地所有权主体按照城市与农村层面的准则进行认定。

按照《土地管理法》关于土地用途分类的规定，土地分为农用地、建设用地和未利用地。未利用地是指可利用但尚未开发利用的土地，在开发后，可以成为用于林业、渔业、牧业、种植业等农用地，也可以成为用于建造建筑物、构筑物、设置居住区等建设用地。[77]结合《物权法》等关于自然资源面向的资源性土地所有权和城市与农村面向的土地所有权之规定，国有农用地是指位于农村或城市郊区用于种植业、林业、畜牧业、渔业等农业用途的由国家享有所有权的耕地、林地、草地、养殖水面等土地，包括经开发后可用于农业用途的国有未利用地。

二、国有农用地使用权当属用益物权

1.国有林地和草地是否为用益物权曾有争议

国有农用地使用权尽管已经独立于所有权，但是理论界对《土地管理法》《森林法》《草原法》规定的国有林地、草地的使用权是否具有用益物权性质仍存在争议，且该争议已经影响到了对国有农用地使用权上派生之职工国有农用地承包租赁权的性质定位。国有农用地使用权的规定基本源于“物权法定”之“法”（指狭义的全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律）以外的部门规章等规范性文件，将其定性为用益物权，尚缺乏《物权法》第五条和《民法总则》第一百一十六条确定的物权法定原则之“法”的明确规定。

例如，从《民法通则》的规定看，虽然置于《民法通则》第五章“民事权利”以及“第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权”名下的第八十条第一款和第八十一条第一款的规定，应适用于国有农用地使用权，但是在《民法通则》第八十条第二款亦规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护”。学界通说认为，在只有《物权法》明确了农民集体土地承包经营权为用益物权的前提下[78]，能否将《民法通则》视为依物权法定原则确认国有农用地使用权为用益物权的“法”，自须在《民法典》编纂中得以明晰。

2.将国有农用地使用权定性为用益物权恰恰体现国家立法政策

（1）用益物权是支配权

用益物权人可以凭借自己的意志和行为直接支配国有农用地，无须他人意思或行为的介入。由此，用益物权人可以根据市场机制加强对国有农用地的利用，促进资源优化配置，并克服国有农用地利用中的权利主体虚位、效率低下等弊端。

（2）用益物权是绝对权

其具有排他性和追及效力，其他相对人均有不得侵犯国有农用地使用权的义务。据此，能够更有效地防止甚至解决土地被周边农村集体或个人长期占用问题。而且，基于用益物权系定限物权即对所有权的限制，还可以防止作为所有权代表行使主体的政府部门随意将国有农用地使用权收回并变性为建设用地由此导致国有农用地流失。

（3）用益物权需遵循公示公信原则

将国有农用地使用权定性为用益物权，应积极推进其确权发证。这样有助于明晰国有农用地的权利归属并定分止争，为推进其资产化和资本化奠定基础。

（4）用益物权体现着所有权主体与他物权主体对物上财产利益的分配

将国有农用地使用权定性为用益物权，可以通过国有农用地使用权出资并成为企业法人财产权，以国有农用地使用权为资本纽带，加快农场公司化、股权多元化和垦区集团化，理顺所有权主体与使用权主体之间的权利义务。

三、国有财产有公用公物、经营性国有财产、资源性国有财产之分

国有农用地主要用于农业耕作、养殖等，使用时具有排他性，明显不同于也不应属于公用公物——可列为经营性或资源性国有财产。尽管国有农用地所有权不能私有，但是国有农用地使用权存在农民集体享有的可能性——确权中将权属存在争议的土地划归农民集体或者肯定农民集体拥有使用权的事实即为明证。况且，在诸多地方将国有农用地使用权作价出资或出让给企业经营的背景下，国有农用地使用权亦可成为企业财产。

更重要的是，随着国有农场政企分开、政社分离以及公司化改造的推进发展，国有农用地所有权与使用权的分离已经日益深入，不应再将农场国有农用地使用权简单地视为国有农用地所有权的一项权能。而且，基于农场国有农用地使用权权能与用益物权权能的契合性，国有农用地使用权理应是一项用益物权。因此，案涉《承租经营合同》中约定的土地属于国有农用地，其承包使用应当适用《民法典》物权编之相关规定。