第三百四十二条 【以其他方式承包取得的土地经营权流转】

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

【条文疏义】

本条为新增条款，内容沿袭《农村土地承包法》第四十九条之规定，并结合《农村土地承包经营权证管理办法》第八条的规定，仅作了文字上的整合。

一、招标、拍卖、公开协商等“其他方式的承包”

对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，通常实行农村集体经济组织成员人人有份的家庭承包；对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩“四荒地”，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。这种方式的承包，也称“其他方式的承包”。

1.“四荒地”招标

（1）“四荒地”公开招标

是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于3人时，招标人应当重新招标。

招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址，招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

（2）“四荒”邀请招标

是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

招标人采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书应当载明招标人的名称和地址，招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

2.拍卖

是指以公开竞价的形式，将特定物或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖是一种公开的竞买活动，其最大的特点是公开性和竞争性。它由竞买人提出各种标价，通过公开竞争，由拍卖人通过落槌或者以其他公开表示买定的方式接受某项出价，而一经拍定，合同便告成立。拍卖是“四荒地”资源承包中的主要形式。通过拍卖“四荒地”，实现了土地资源的优化配置，农村集体经济组织也由此壮大了经济实力，促进了农业生产和农村经济的可持续发展。

3.公开协商亦为取得“四荒地”承包经营权的方式

与一般的协商不同的是，公开协商要求发包“四荒地”公开进行。包括与谁协商公开，协商的内容公开，协商议定的结果（如承包的期限、承包费的数额及支付方式）等都要公开，以此接受集体经济组织成员的监督，避免“暗箱操作”，保证公开、公平、公正地发包承包。

其他方式的承包并非集体经济组织成员人人有份的承包，承包人也不局限于农村集体经济组织内部成员。本集体经济组织成员以外的农户、组织等农业生产经营者依照法律规定和承包合同的约定，都可取得对这些土地的承包经营权，从事种植业、林业、畜牧业等农业目的的生产经营。

二、其他方式的承包与家庭承包有所不同

家庭承包是集体经济组织人人有份的承包，主要是对耕地、林地和草地的承包，具有社会保障的功能；其他方式的承包，主要是对“四荒地”等农村土地的承包，是通过市场化的方式获得的承包经营权，是通过招标、拍卖、公开协商等方式有偿取得的，并且不涉及社会保障等因素。以其他方式承包的承包经营权的流转，主要有以下几个特点：

1.流转的客体一般为“四荒地”等农村土地的承包经营权

如前所述，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，通常实行农村集体经济组织成员人人有份的家庭承包；对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩“四荒地”，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。

2.流转有转让、入股、抵押等法律形式

这里所说的入股，主要是指承包人将土地承包经营权量化为股份，投入从事农业生产的公司，或者作为投资成立农业经营公司，以股份作为赚取经营回报。所谓抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。这里主要是指承包人将承包经营权抵押给银行等金融机构，以作为偿还贷款的担保。

3.“债权的物权化”为长期流转的法律基础

以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包人是债权关系，如承包菜地，约定承包期3年，其间是一种合同关系。而承包“四荒地”，由于期限较长，投入又大，双方需要建立一种物权关系，以便更好地得到保护，因此应当依法登记，取得土地承包经营权证或者林权证等证书。在此前提下，承包经营权才具备流转的基础。

4.让市场在土地流转中起决定性的作用

其他方式的承包是通过市场化的行为并支付一定的对价获得的，其流转无须向发包人备案或经发包人同意。对受让方也没有特别限制，接受流转的一方可以是本集体经济组织以外的个人、农业公司等。

【典型案例】

承包的土地承包经营权的效力[74]

——对其他方式承包的土地承包经营权的保护

基本案情

1997年1月1日，第三人王某光与被告老甲五村村民委员会（以下简称老甲五村村委会）签订《土地承包合同》，约定被告老甲五村村委会将村东土地承包给王某光开发使用。土地面积合计2490亩，承包期限10年即自1997年1月1日起至2006年12月31日止。同时约定王某光不得将承包的土地转让、转包和买卖。1999年1月1日，第三人王某光、周某祥、冯某武就上述土地与被告老甲五村村委会签订了《土地延包合同书》，约定土地延包合同期限20年，即自2007年1月1日起至2026年12月31日止，王某光、周某祥、冯某武可将承包的土地转让、转包、继承。其他条款与《土地承包合同》一致。后王某光、周某祥、冯某武与李某年签订了《土地开发合同》，约定王某光、周某祥、冯某武将承包的土地约3600亩转包给李某年开发经营，承包期限为20年，自1999年1月1日至2018年12月30日。卯利县红光渔业办事处法律服务所作为见证机关在该合同上加盖了公章，被告老甲五村村委会同意李某年在土地上开发，并加盖了公章。

2001年2月14日，李某年与付某山签订《盐碱地转让承包合同》，约定李某年将约3000亩土地转让承包给付某山，承包期限18年，自2001年1月1日起至2018年12月30日止。2007年1月2日，被告老甲五村村委会与原告刘某春、魏某营签订《土地承包合同》，约定被告老甲五村村委会同意将已由刘某春、魏某营投资开发的土地2490亩承包给刘某春、魏某营养殖使用，承包期限20年，自2007年1月2日起至2026年12月31日止。

原告请求确认刘某春与魏某营对老甲五村村委会的土地具有承包经营权，同时请求王某光、周某祥、冯某武赔偿其经济损失300万元。被告方认为，王某光、周某祥和冯某武对案涉土地依法具有承包经营权，法院应当驳回刘某春、魏某营要求确认对老甲五村村委会的土地具有承包经营权的诉讼请求；刘某春、魏某营与老甲五村村委会之间签订的《土地承包合同》违反了法律的规定，应依法认定为无效合同。

法院审理

一审法院经审理认为，2007年1月2日，刘某春、魏某营与老甲五村村委会所签订的《土地承包合同》合法有效，刘某春、魏某营对本案所涉土地享有承包经营权。本案经法院审判委员会讨论，依照《物权法》第一百三十三条、《农村土地承包法》第四十九条、《民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第二十条第三项之规定，判决：刘某春、魏某营对2007年1月2日与卯利县红光渔业办事处老甲五村村委会签订的《土地承包合同》中所涉土地享有土地承包经营权；驳回刘某春、魏某营的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由卯利县红光渔业办事处老甲五村村委会负担15800元，由刘某春、魏某营负担15000元。

二审法院经审理认为，本案争议的焦点问题是2007年1月2日刘某春、魏某营与老甲五村村委会签订的《土地承包合同》是否有效，刘某春、魏某营对本案所涉土地是否享有承包经营权。

在老甲五村村委会与王某光所签订的《土地承包合同》和老甲五村村委会与王某光、周某祥、冯某武所签订的《土地延包合同》及老甲五村村委会与刘某春、魏某营所签订的《土地承包合同》均合法有效的情况下，应根据相关的法律规定和土地实际占有、投资、使用的情况，从有利于土地秩序的稳定，保护实际使用人的原则，确定土地承包经营权的归属。就本案而言，刘某春、魏某营应享有该宗土地的承包经营权。同时结合涉案土地的利用情况及《农村土地承包法》关于以其他方式承包的立法目的认为，原审依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第二十条第三项的规定，确认本案所涉土地承包经营权属于刘某春与魏某营并无不当。

二审法院驳回上诉，维持原判。

案件评述

本案争议焦点为双方当事人所签订的土地承包合同是否有效。

一、采取转让方式流转的应经发包方同意而采取其他方式流转的则无须发包方同意

发包方是否同意主要看双方转让合同书上是否有发包方签字盖章明示批准同意转让。根据《民法典》合同编第五百零二条“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定”的规定，土地承包经营权转让应当经发包方同意是法律明确规定，不是可有可无，不经审批不能默示同意，也不能推定同意，认定发包方同意必须以发包方的明示为依据。土地承包经营权的转包在不改变土地用途的情况下不需要发包方同意，一般要求备案，但不备案也不会因此无效。

二、承包经营权的流转

1.土地流转的意义

土地流转无论是对经济效益还是对社会效益，都起到了极大的促进作用。它有利于农业结构调整，提高农业效益。同时，可以优化农村劳动力结构，促进劳动力向非农产业转移，增加农民收入，降低农产品成本，提高农业竞争力。这样可以加快传统农业向现代农业转化，提高农业生产率。实现农业增效、农民增收，实现共同富裕。

2.取得“四荒地”等土地资源承包经营权可采用各种具体方式

其主要有招标、拍卖、公开协商等。

3.招标投标只是市场经济条件下促进效率优化资源配置的一种交易方式

其基本原则是公开、公平、公正和诚实信用。农村“四荒地”等土地资源的承包可以采取招标投标的方式。招标方通过发布招标公告或者向有意投标承包的集体经济组织内部成员或外部农业生产者发出招标邀请等方式，发出招标信息，列出招标条件，由各有意承包的农业承包经营者作为投标方，向招标方书面提出自己响应招标要求的条件，参加投标竞争。

经招标方对各投标者的条件进行审查比较后，从中择优选定中标者，并与其签订土地承包合同。采用招标投标方式发包“四荒地”，具有明显的优越性。招标方通过对各投标竞争者的条件进行综合比较，从中选择资信情况良好和经营能力强的农业经营者作为中标方，与其签订土地承包合同，有利于调动农民和社会的资金和力量，将过去闲置的“四荒地”资源重新优化配置，形成新的生产力。招标投标活动要依照法定程序公开进行，有利于集体经济组织成员的监督。

三、承包经营权其他几种主要的流转方式

实践中，承包经营权的流转包括两种形式：一是不改变承包经营合同的主体，由承包人通过转包的方式将土地承包经营权转让给他人。承包人仍然是承包经营合同的主体；二是改变承包经营合同的主体。即由承包人将承包经营权转让给他人，承包人完全退出承包合同关系，由受让人取代承包人的地位。

如前所述，如果承包经营权只是债权，则任何转让都必须取得发包人的同意，且在转让的内容、期限等方面受到诸多限制。但如果承包经营权作为物权而存在，则将会为承包经营权的自由转让提供基础和条件。[75]

相关的流转方式包括：

1.转让

是指农村土地承包经营权人在承包经营期限内，将农村土地承包经营权有偿地转让给他人。这种出让可以采取双方协商的形式，也可以采取招标投标的办法。

2.出租

实践中，已经存在允许农村土地承包经营权出租的做法。例如，《海南省第二轮土地承包若干规定》第十八条就规定，在承包期内，经发包人同意，承包方可以将土地承包经营权依法租赁，但不得改变土地的集体所有性质和农业用途。

3.入股

土地承包经营权人可以将土地承包经营权作价入股，并按照该股份获取一定的收益。在土地股份合作制中，土地承包经营权的作价方式应当根据具体情况加以确定。

4.抵押

通过土地承包经营权的抵押，可以为农民进行农业融资提供条件，也能够发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值。当然，以土地承包经营权抵押的，在实现抵押权时，不得改变农地的用途。

5.其他

除上述方式外，如果土地承包经营权人采取其他方式而又不违反法律的规定，也可以实现土地承包经营权的流转。