一、公行政与实现方式

如上所说，自由主义时代所盛行的法律实证主义，将国家的任务和法律合而为一，传统行政法学理论对行政活动中的各种行为进行形式化、类型化、抽象化，形成了被称为“行政行为形式化”这一现象。对“行政行为形式化”贡献最大的是德国的行政法学之父奥托·迈耶。他对行政法学所作的重要学术贡献，在于把公共行政的法律形式予以系统化及概念化。[1]所谓公共行政的法律形式，指的是当时达到高峰的“行政法实证主义”里的实证法。这些实证制度并不是天生的制度，而是在一大堆混杂的经验里，被人基于某种标准熔铸出来的特殊产物。但是，这些实证法大量出现，客观上要求行政法学，如同民事法学一样，提供可用以统合各种终极价值、法原理原则、基本法律命题、法律制度、法律概念，乃至一般法律秩序之判定规准。[2]也就是要求行政法学对这些行政法律运用法学概念加以系统地探讨。在这种情况下，奥托·迈耶将私法学中的方法应用在行政法学领域当中，以各个行政法规为研究对象，比较其异同，探讨其基本原理，终于建立了独创的行政法总论。[3]其中，影响最大的是“行政行为形式化”理论。奥托·迈耶从自由主义法治国家的理念出发，在所有行政行为中，以具有“公权性”和“单方性”的“干预行政”为标准，选择几个最重要的行政行为形式加以归纳，并且以这些行政行为形式来界定行政法学的研究范围。

行政行为（在德国、我国台湾地区等又称为行政处分）一词是在法国大革命后，行政法学者为说明行政机关依法处理具体事件所为的类似法院判决的决定而逐渐形成的概念。19世纪后半叶，在英国以边沁和奥斯丁为代表的传统分析法学和德国概念法学的影响下，德国行政法学之父奥托·迈耶基于“限制国家权力以保障人权”的法治国理念，对这个概念加以承袭并建构成型，并且将行政处分定义为“行政机关在个别案件的决定中，对何者为法，所作具有公权力之宣示”。

在德国，行政处分是指行政当局为处理公法领域的具体事务，作出发生直接外部法律效力的命令、决定或者其他高权措施。[4]在我国台湾地区，所谓行政处分，系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。[5]我国台湾地区的“诉愿法”第2条第1项规定：“本法所称行政处分，谓中央或地方机关基于职权，就特定之具体事件所为发生公法上效果之单方行政行为。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（已失效）第1条规定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”在以上定义中，行政行为构成要件有七个：（1）须为行政机关之行为；（2）须为行使公权力之行为；（3）须就具体事件所为之行为；（4）须对外直接发生法律效果之行为；（5）须为单方行为；（6）须为公法行为；（7）须为外部行为。[6]在德国和我国台湾地区，根据行政处分的规制内容，把行政处分区分为命令性、形成性和确认性三种。一是命令性行政处分。命令性行政处分是19世纪初，警察为了维护社会秩序，对违反秩序行为加以惩罚而由此发展出来的形态。命令性行政处分的内容，在于限制人民的自由权利，课以行政法上的义务，它以人民的某种行为为其规制对象。命令性行政处分的特色是具有行政执法的重要功能，即遇到相对人不履行义务时，行政机关自身可赋予该处分执行名义，据此强制执行。二是形成性行政处分。该行政处分一旦生效，即依其内容形成法律状态，无须强制执行。三是确认性行政处分。它仅仅是对行为、关系和事实的状态作一确认，也无须强制执行。[7]此定义虽然指出了行政处分的主要特点，但仍有许多不明确之处。正是由于定义的不明确，各国行政法学者，甚至同一个国家不同的行政法学者对行政行为的界定都存在巨大差异。

行政行为必须是行政机关的单方行为，这一特征使得行政行为与行政协议相区隔。之所以称单方行为，主要是强调其行为的高权性与官方性，即行政机关作出行政行为时，不受相对人意思的约束，可以依职权自作决定。虽然有些行政行为属于所谓须相对人参与的行政行为类型，也就是或须相对人事先申请，或事后同意（或受领），或既须事先申请，又须事后同意，始为适法的行政行为，但仍不因该相对人的参与行为而影响其单方性，因法律有相对人参与的设计，目的并不在于使相对人得以与行为机关共同决定行为的内容，充其量只是在保护相对人，使其免于被迫接受为其所不欲的行政行为。而且，即使基于程序正义观点，行政机关作出行为前，应给相对人表示意见的机会，或甚至举办听证，因而使相对人可以对处分的内容发挥一定的影响力，但行政行为的单方性仍不因此而受影响，因经此程序参与，相对人充其量只是参与影响，或者说参与协力，尚不是参与决定的地位。[8]

这种在单方性主导下的行政行为理论，致使传统上以行政行为为代表的单方行为，一直是行政实务操作上的典型行为方式，并且也是行政法学的关注焦点所在。至于以行政契约为代表的双方行政行为，较少受到重视，甚至在早期，其是否存在也受到质疑。时至今日，由于行政机关向相对人提供大量的服务，而这种服务是以相对人的需要为前提的，行政机关必须了解相对人的需求，那么通过协商、谈判是一种适宜的方式，这样，行政协议就受到了行政法学界的重视，并且认为它是行政机关和相对人意思表示一致或合意的产物，一些国家的行政程序法还对它进行了法制化。但是，仍有大量的双方行政行为未得到重视，如非正式双方行为。

所谓非正式双方行为是“指未经法律规范，但习见于行政实务上的行政与人民之间的各种沟通、互动行为。它可能是正式行政程序开始前双方就已进行的非正式沟通、协商所达成非正式协议，也有可能是正式行政程序进行过程中才进行的非正式沟通、协商与所达成非正式协议”。这类行为非常普遍，只因未经法律规范，实务界才行之却不以为意，学界也不把它当一回事，充其量把它挤到事实行为的角落，简单几句话就打发掉了。正是由于对非正式双方行为的忽视，许多人才会误认为以单方性为基本特征的行政行为不存在合意。其实这种认识是非常错误的。因为今天行政行为所处的外在环境已远不同于以往，社会事实关系的快速变迁与日趋复杂，价值观的日趋多元与浮动，利益冲突的日趋深化与多角化，还有科技发展对人类生活关系带来种种新的冲突与危机等因素，往往使得个案事实越来越难把握，也使法律对于人类生活关系的操控性越来越低，行政决定在人民心目中的可接受度也越来越低。在此趋势下，其实不难发现，以命令性单方行政行为作为主干的传统行政行为方式已逐渐不敷时代需要，而不得不求助于协商、合作与寻求共识等具双方性的行政行为来尝试解决问题。[9]而寻求共识的方式中运用最广泛、最重要的，并不是行政契约，而恰恰是非正式双方行为。在不同的单方行政行为中，这种合意的表现形式是有所不同的。它们可能是行政机关和相对人达成的合意，也有可能是两个以上的相对人达成合意后，由行政机关依此作出行为，还可能是两个以上行政机关“合意”共同作出行为等。这些行为在形式上都是行政机关的单方行政行为，但实质的意思内容，是双方乃至于多方主体“合意”的结果。

应该说，非正式双方行为有很多优点：（1）提升法安定性，避免争议。（2）提升行政效率。事前的沟通与协商不仅可以使私人事先了解行政在法律与事实上之见解，而且可以避免事后无谓的法律争讼，进而避免时间与金钱的浪费，也因私人可以提供行政机关无法接触的资讯与专业知识，而可以使行政节省因调查事实所需的人力与物力的花费。此外，碰到案情复杂的个案，一方面掌握案件的法律与事实状况需要花费不少时间，另一方面法律规定行政机关处理事务的期限又显得短促，故从主管机关立场来说，倘能进行事先的沟通与协商，在较明了相关事实与法律状态后，再开始正式的行政程序，其实是相当受欢迎甚至是有必要的。（3）有利于弹性处理行政事务。（4）符合当代行政的新形象。但是，也会带来一些问题：（1）使法规范相对化，易变质为违法；（2）容易侵害第三人权益；（3）可能影响行政效率与监督的有效性。因此，大多数国家采取与我国台湾地区“行政程序法”一样的做法，也就是，对非正式双方行为进行部分的“捕捉”。其“捕捉”方式为，一方面对部分被认为“有益的”非正式双方行为予以积极正面的“法制化”，另一方面则对部分“有害的”非正式双方行为予以明文的禁止。主要表现在：（1）对部分非正式双方行为（如行政指导）进行法制化；（2）明文禁止程序中的非正式协商，主要表现在禁止公务员在行政程序中与当事人或其利益代表者为行政程序外之接触。[10]

在这样的背景下，行政行为的单方性具有了不同的意义。我国台湾地区学者许宗力认为，即使我们再怎么样强调行政处分的单方性，行政处分之建制在今日确实已经历一层深刻的内容结构变化，也就是说，在日渐讲究程序正义与行政在人民心中的“可接受度”的今天，行政处分对外作成之前，通常都经历行政与人民间频繁度不等的对话，透过此一双方互动的行政程序，目的在于尽可能求得双赢甚至三赢、四赢的结局，而行政处分正是这一系列寻求共识、谅解之程序末端的“成品”。所以说，今天讲行政处分具有单方性，基本上只是从形式面观察，倘进一步作实质面的观察，往往可以发现浓厚的双方性色彩。而为何保留单方性不放，坚持单方性作为行政处分不可或缺的特征之一？正如学者所言，主要的目的当系借此单方性表达行政机关最终仍应对该处分负起责任的事实，并借行政处分的存续力，以确保法律关系的稳定性而已。[11]行政行为是一种公法上的意思表示，从行政行为的“意思”和“表示”两个方面来说，“意思”的形成已经不再强调其单方性，至于“表示”，为了责任原则和法安定性原则，仍然保持其单方性。所以，即使是所谓的单方行政行为，在“意思”形成这个层面上也容许有合意的存在。