二、行政私法现象的诞生

公共服务，又称公务或公行政或公共任务，公行政有两种形态，第一种形态是行政管理，这是一种公行政的管理形态；第二种是公共服务，代表了公行政的一种新形态。传统上，公共任务基本上是行政主体采用以强制性为特征公法方式来达成的。在干涉越少越好的自由主义理念支配下，当时的行政法学者把“行政处分”归于“干预行政”或“强制公权力”之列。奥托·迈耶认为，“分析行政权与人民的关系，已经指明人民是受苦的一方。易言之，行政权皆是干涉行政，行政权之必须依据法律便是禁止其逾权，以免侵犯人民权利”。[12]英国学者戴雪在《英宪精义》中认为的行政权也不外乎是警察权、税捐及军队权等这些对人民限制的权力。[13]总之，在奥托·迈耶等人看来，行政行为的形式仅有一种，那便是行使强制力的形式；这同时也符合自由主义法治国家对国家任务的认知。这种形态公法的特征，无异是表现行政的高高在上，人民是屈服于行政之下的。[14]彼德·巴杜拉认为，行政法学能够十分顺利地由自由主义法治国家时代所孕育而成之理念体系，转用在社会法治国时，则必须将行政任务朝向危险防止、征税、服务及引导四个方向发展。在社会法治国中，虽然法律实证主义已在形成法律之前探究了行政的任务，但行政法并不等于这个法律形式之实证主义。行政行为并非仅仅是国家实践法律与权力目的之手段，而是应作为国家福利目的之工具，来满足社会之需求。在这种行政行为体系之中，传统上当成行政行为中心之行政处分制度，已丧失其绝对的重要性。在社会法治国时代，国家应负担各式各样之任务，传统自由主义法治国家时代受限于国家目的之单纯性而产生的行政行为“单样化”——只依靠行政处分，已不符合时代的需要。因此，行政行为之法律模式已退居为次要之角色，可由行政所欲追求之任务而来决定所使用之法律方式。[15]

传统的行政法学认为，公共行政机关所适用的只是公法，其中主要是行政法。行政机关作为公共权力的行使者为了维护公共秩序只能依照公法进行管理，采用私法进行管理是不可思议的。20世纪以来，随着科学技术的发展、福利国家的发展和公民权利意识的加强，社会经济的发展越来越具有动态性、开放性和复杂性，同时也越来越具有不稳定性和风险性，尤其是给付行政的出现，公共行政大大地扩张。这既是时代的要求，又带来了不少问题。[16]原来以强制性为特征的传统管理方式已无法适应时代的发展。于是，公共任务以私法方式来完成在大陆法系开始出现和发展起来。在法国，早在19世纪末，法国著名法学家奥里乌就认识到“用私法方式来实现公共行政”这个问题，“法律可以强制行政部门使用普通法范围内的手段，也可以将行政步骤改造为普通法范围内的手段”。“另一种程度上的例外是评估的问题：在采取某些行动时，行政部门被授予行动自主权，由它自行决定是采取专门的行政手段还是采取民事商务手段。”[17]可惜的是，法国并没有把以私法方式实现公行政这一现象进行系统化和理论化。在20世纪60年代，德国学者沃尔夫提出行政私法这个概念来概括以私法方式完成公行政这种现象后，经过德国学者的努力，此概念已大致为德国学说所认可，并在审判实务上得到承认和完善。[18]沃尔夫认为，行政私法是指“公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的（给付目的或引导目的）而成立私法上法律关系，其于形式或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受若干公法上之限制或拘束”。[19]从上述定义，行政私法应该包含以下几个含义。

其一，行政私法是一种以实现公务为目的的新私经济行政。在德国，行政有“公权力行政”及“私经济行政”之区别。公权力行政又称为高权行政，系国家或自治团体居于统治权主体之地位，以公法规定为基础所从事之行政行为。而私经济行政，又称为国库行政，系国家立于私人之地位，适用私法规定所为之行为，可分为：（1）以私法方式辅助行政之行为，乃行政机关以私法方式获致日常行政活动所需之物资或人力，并非直接达成行政目的，而系以间接方式辅助行政目的之完成，典型如行政机关购买办公用品、发包建设办公大楼等。（2）行政营利行为，系指国家以私法方式参与社会上之经济活动，其主要目的在于增进国库收入，有时肩负执行国家政策之任务。在我国大陆，行政营利行为可分为两种情况：一种情况由国家或行政主体以其内部不具有独立法律主体资格的机构或部门从事的企业营利行为，如烟酒专卖局进行的烟酒销售行为等。另一种情况由国家依据特别法或者公司法的规定，投资设立具有独立法律主体资格的公司从事的企业营利行为，如国有银行、国有钢铁公司等。（3）以私法方式达成行政任务之行为，其主要、直接之目的系完成行政任务，但以私法方式予以完成。[20]值得注意的是，原先的私经济行政或国库行政并没有行政私法这一部分，只因其以私人地位和方式直接实现公务才被归入私经济行政或国库行政。但是，与传统的私经济行政或国库行政有所不同的是，行政私法是以实现公务为目的的，是一种新的私经济行政或国库行政。

其二，行政私法是一种可以产生私法关系（但不一定产生）的非权力公行政。日本学者田中二郎将行政上的关系分为权力关系和非权力关系。根据这种观点，权力关系是国家作为统治权的主体站在优越的立场上对国民发布命令实行强制的法律关系，规范这种法律关系的法就是公法（原来意义上的公法）。而非权力关系是国家站在与国民对等的立场上施行行政作用上的法律关系，其分为公法上的管理关系与私法关系。公法上的管理关系如同公企业的经营及公物管理一样，出于公益上的需要，是特别法律规范涉及行政作用的应用状态的情形，称为公法（传统意义上的公法）。公法上的私法关系是指国家与私人之间签订买卖、借贷租赁等契约关系。[21]行政私法因为以私法方式达成公务，当属公法目的之公法或者私法关系，也就是非权力行政。

其三，行政私法在公共行政活动过程中可以适用私法。德国行政法鼻祖奥托·迈耶指出：民法同样还适用于国家和臣民之间的关系，但这只是例外，因为公法才是特别为适用于这种关系而设定的。[22]但是，行政私法一反常态，将私法适用于公共行政。当然，行政私法由于以实现公务为目的，在适用私法时也受公法的拘束。

其四，行政私法的行为主体既包括公法主体又包括私法主体。除行政机关在执行行政管理任务时所适用的私法外，“行政私法也适用于被授权人和其他私法人之间的法律关系，公共行政主体可以借助这种法律关系执行行政任务”。[23]甚至在德国，经济扶植、社会保障、公共服务和文教科技发展合作等领域把部分公共行政机关转变成私法形式的主体，或者一开始就以私法形式设立主体，或者让私法主体进入传统的公共行政领域，从而按私法来完成公共任务。[24]行政私法行为主体的多元化和跨法域化是一大特色。

简言之，所谓的“行政私法”，是指除了行政辅助行为及营利性行为以外，行政主体或私法主体以直接实现公务为目的，采用受私法和公法拘束的私法方式进行活动所形成的法律关系。行政私法在当代获得了巨大的发展，“就种类而言，由于各国（地区）治理结构并不相同，所以呈现出多样的色彩。以中国大陆为例，虽然并未形成定型化的种类，但自20世纪80年代以来，多个领域已经开始有了适用行政私法的情况，学者总结有租赁承包合同、国有企业股份制改造、保安公司、民办学校、民办诊所、BOT、社保基金、排污许可交易制度等。就适用领域而言，从国家对经济的扶植到社会保障，从公共服务到发展文教科技事业等均有涉及。供给人民水、电、煤气或提供邮政、电信等”。“现代类型则因国家的不同有所区别，常见的做法主要有，在一定领域内把部分的公共行政机关转为私法形式的主体，如美国将政府管理的监狱直接转为私法形式来经营。或者一开始就以私法形式设立主体，而目前则更进一步实行民营化的策略，以尽量减少国家干预，公用事业的民营化趋势即为此例。或者让私法主体进入传统的公共行政领域，从而按私法方式来完成公共任务，如城市交由民营企业经营即为此例，目前在中国相关领域还有高等学校、保安公司等。”

传统上，公共任务基本上是行政主体采用以强制性为特征的公法方式来达成的。行政私法最大的特征是一反常态，采用私法方式完成公务，而总体上看私法方式有私法组织和私法活动这两种形式。（1）采取私法组织以完成公共任务。在德国，“联邦和州越来越多地利用官办的私法组织去完成经济行政管理任务，其所追求的目标是结构政策、繁荣政策、竞争政策、发展政策、指导经济和获取利润”。“依据私法组织起来的行政管理的法律组织形式，与私法上的公司法中规定的组建办法一样，是多种多样的。例如，联邦各州的经济促进组织；国家银行研究所；商品检验基金会；德国联邦环保基金会；服务于德国农业有限公司中心销售公司的销售基金；邮政；空运公司等。”[25]在我国台湾地区也有很多这样的组织，如公营企业、中央各部会所捐资金并由民间业者担负一部分资金而共同设立之民法上财团法人、台湾经济研究所等智库型之机构。综观各国和地区的做法，完成行政任务的私法组织大致有以下几种情况：其一，由法律或行政法规直接授予私法组织管理某种公务。在法国的很多社会公务，由社会安全保险法律或法规直接授权私人机构进行管理。其二，行政主体根据法律设立私法上的国营公司或公私合营公司代替它管理某种公务，一般发生在经济领域。其三，行政主体根据法律通过特许、租赁（承包）和合同等方式赋予已存的私法组织管理公务。（2）采用私法活动以完成公共任务。20世纪初，法国学者奥里乌就意识到，行政部门将财物征收为公用的手续很大一部分是通过司法部门来办理的，间接税的征收采取司法手段，发货人与国家铁路行政部门的关系由商法来解决。如今，这种情况就更加明显了。为达成行政任务，行政机关尽可能采用合同方式而不是行政行为，尽可能采用私法服务报酬方式而不采用收费方式，尽可能采用购买方式而不采用征收，甚至给民间企业提供低利贷款或补助等。总而言之，与一般私法活动一样，行政私法活动的主要方式是合同（是公法合同还是私法合同另议）。在个别情况下，还有一些单方的法律行为表示，如清偿、解约等。这些活动的特点是，要求行政机关尊重相对人的意志，甚至以与相对人的意志达成一致为目标。当然，行政私法采用的这两种私法方式，有时会同时采用即行政部门设立私法组织，该组织又以私法手段完成公共任务，也有可能行政部门直接采用私法手段完成公共任务。