第4章 案例2 杨某某涉嫌国有公司 企业人员滥用职权罪

杨永明

一、案情简介

（一）起诉指控

天水市麦积区人民检察院指控称：被告王某某在2010年12月1日正式担任中央储备粮天水直属库主任之前主持直属库行政和党总支全面工作兼管财务、检验工作时，为筹集内退职工安置资金，拟将该库位于天水市麦积区陇昌路东57号10余亩土地出让。为规避土地出让金，使开发商和企业得到更大利益，王某某于2010年6月8日代表天水直属库与被告人张某某就项目建设事宜签订了《中央储备粮天水直属库生活区二期扩建工程联合建设工程书》，双方商定天水直属库将该建设用地总价按950万元折价给张某某挂靠的甘肃省第八建设集团有限责任公司。后由于张某某无资金和房地产开发资质，张某某遂介绍被告人杨某某（天水海天置业有限责任公司法定代表人）于2011年1月11日和天水直属库签订了《合作协议》，明确天水直属库将职工集资楼项目交由海天公司实施，海天公司向天水直属库支付了950万元，作为给天水直属库的一次性土地补偿。2012年12月6日，双方再次就项目签订了补充协议：由海天公司在原950万元土地补偿款基础上再给天水直属库增加土地补偿款100万元。根据上述协议，天水直属库最终以1050万元的价格，将位于天水市麦积区陇昌路东57号的6910平方米划拨土地使用权转让给杨某某经营的海天公司。经独立第三方北京国融兴华房地产土地评估有限公司评估，该国有建设用地使用权价值2814.74万元。双方转让土地使用权的行为给国家造成经济损失计2814.74万元。

公诉机关认为被告人王某某身为依法行使国有资产管理职权的国有公司工作人员，利用担任中央储备粮天水直属库主任的职务之便，超越职权，违法出让国有土地使用权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重；被告人张某某在没有资质和资金的情况下，介绍被告人杨某某和王某某认识，被告人杨某某明知以划拨的方式取得的国有土地在未缴纳土地使用权出让金的情况下，向王某某支付一次性土地补偿款后进行房地产开发、销售，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其三人行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪。后公诉机关变更罪名，以被告人王某某、张某某、杨某某构成国有公司、企业人员滥用职权罪变更了起诉罪名。

（二）辩护意见

甘肃纪元律师事务所接受被告人杨某某亲属的委托，并征得杨某某本人的同意，指派杨永明律师担任杨某某涉嫌滥用职权罪一案的辩护人依法出庭进行辩护。杨永明律师从三个方面进行了辩护，认为被告人杨某某既不是国家机关工作人员，也不是受托从事公务的人员，无法构成滥用职权罪的主体，被告人杨某某不具备滥用职权的共同故意，王某某和杨某某均没有逾越职权，违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，也没有造成公共财产、国家和人民利益的重大损失。2018年5月2日接到麦积区人民法院通知，审理罪名变更为国有公司、企业、事业单位人员滥用职权、失职罪。对此，辩护人补充如下辩护意见：

第一，被告人杨某某既非国家工作人员，也不属于国有公司、企业、事业单位工作人员，主体上均不符合滥用职权罪，或国有公司、企业、事业单位工作人员滥用职权、失职罪的主体构成要件。

第二，被告人杨某某与王某某之间并无主观上的犯罪意思联络，不符合共同犯罪的构成要件，检察机关指控的罪名和法院审理的罪名均不成立，本人应为无罪。

第三，本案没有造成国家利益损失。

认为被告人杨某某国有公司、企业、事业单位人员滥用职权、失职罪成立。

（三）一审判决结果

天水市麦积区人民法院认为，被告人张某某、杨某某的主体身份不适格，主观上与王某某无共同的犯罪故意，客观上亦未实施滥用职权的行为，故不能与王某某构成共同犯罪。公诉机关关于张某某、杨某某构成滥用职权罪共犯的指控，因无法律依据及事实依据，不能成立，不予支持。辩护人的辩护意见予以采纳。判决被告人杨某某无罪。

（四）麦积区人民检察院提起抗诉

一审判决送达后，天水市麦积区人民检察院不服天水市麦积区人民法院对被告人杨某某的无罪判决，向天水市中级人民法院提起抗诉，由天水市人民检察院出庭支持抗诉。麦积区人民检察院的刑事抗诉认为刑法总则规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”只要二人以上共同故意犯罪就构成共犯，不要求二人（或者二人以上）均具备相应的身份。刑法总则指导分则，分则具体罪名要符合总则的规定，除非法律另有规定，因此，身份犯与非身份犯共同实施的渎职行为符合共同犯罪条件的，应认定为渎职罪的共犯。天水市麦积区检察院刑事抗诉书在主观方面是这样认为的，王某某、张某某、杨某某三人之间对集资建房项目从立项、土地性质、报批手续的办理及价格均有明确的认识才签订的协议，甚至对采用此种方法规避上缴土地出让金都有清醒的认识仍采用这种方法共同造成国有划拨土地使用权转让，致使国家利益遭受重大损失，已构成犯罪。因此，认为一审判决错误，提起抗诉，要求撤销天水市麦积区人民法院的刑事判决。

二、法庭辩护

甘肃纪元律师事务所接受被告人杨某某的委托，指派杨永明律师继续担任杨某某涉嫌滥用职权罪抗诉一案二审辩护人，依法出庭进行辩护。辩护人认为麦积区人民检察院的刑事抗诉书所列第一点中的三个抗诉理由没有法律和事实依据，均不能成立。

（一）从主体来看，被告人杨某某既不是国有公司、企业人员，无法构成国有公司、企业人员滥用职权罪的主体

国有公司、企业人员滥用职权罪的犯罪主体只能是国有公司、企业人员。被告人杨某某既不是国有公司、企业人员，在中央储备粮天水直属库没有担任任何职务，也未受托在中央储备粮天水直属库从事公务。一审判决认为国有公司、企业人员滥用职权罪是特殊主体，刑法分则没有明确作出非身份犯与身份犯勾结、伙同犯罪的以共犯论处的规定。辩护人认为一审判决对主体的认定是合法正确的，也是符合刑法罪刑法定原则的。我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。麦积区人民检察院的刑事抗诉认为刑法总则规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”只要二人以上共同故意犯罪就构成共犯，不要求二人（或者二人以上）均具备相应的身份。刑法总则指导分则，分则具体罪名要符合总则的规定，除非法律另有规定。因此，身份犯与非身份犯共同实施的渎职行为符合共同犯罪条件的，应认定为渎职罪的共犯。辩护人认为麦积区人民检察院的这种刑事抗诉理由是错误的，既不符合法律规定，也违反了逻辑常识，不知抗诉书是在谈法律规定和依据，还是在谈主体问题或主观故意问题。这是对刑法罪刑法定原则的否定，也是有罪推定的典型表现。以刑法总则代替具体罪名，是割裂刑法总则与分则的关系的具体体现。刑法总则与分则的关系总体而言是抽象与具体、一般与个别、普通与特殊的关系。刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪，确定刑事责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则。刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，这些规范明确了对各类、各种具体犯罪定罪量刑的标准。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把总则和分则紧密地结合起来才能正确地认定犯罪，确定刑事责任和适用刑罚。因此，麦积区人民检察院的“只要二人以上共同故意犯罪就构成共犯，不要求二人（或者二人以上）均具备相应的身份。刑法总则指导分则，分则具体罪名要符合总则的规定，除非法律另有规定，因此，身份犯与非身份犯共同实施的渎职行为符合共同犯罪条件的，应认定为渎职罪的共犯”这种刑事抗诉理由是站不住脚的，也是不能成立的。

（二）从主观来看被告人杨某某不具备滥用职权的共同故意

麦积区检察院刑事抗诉书在主观方面是这样认为的，王某某、张某某、杨某某三人之间对集资建房项目从立项、土地性质、报批手续的办理及价格均有明确的认识才签订的协议，甚至对采用此种方法规避上缴土地出让金都有清醒的认识仍采用这种方法共同造成国有划拨土地使用权转让，致使国家利益遭受重大损失。不知抗诉书有何证据证实他们之间在主观故意犯罪上明知，本案一审开庭中公诉人所举证据中，没有一份能证明杨某某与王某某有共同犯罪的故意，也没有任何证据能证实杨某某与王某某共谋出让中央储备粮天水直属库国有划拨土地使用权，公诉机关也没有完成指控杨某某与王某某共谋的举证责任，仅仅在起诉书中有这样一句话：“杨某某明知以划拨的方式取得的国有土地在未缴纳土地使用权出让金的情况下向王某某支付一次性土地补偿款后进行房地产开发、销售，致使国家利益遭受重大损失”，但却没有任何证据证明杨某某是如何与王某某合谋、串通将国有划拨土地使用权出让。相反，本案大量证据证实杨某某与王某某并没有合谋，而是在中央储备粮天水直属库与甘肃省第八建筑工程公司于2010年6月8日《联合建设合同书》签订后履行过程中无法履行下去，通过其他人介绍找到海天置业公司，主动要求海天置业公司与中央储备粮天水直属库合作建设集资楼的情况下，又与海天置业公司签订的协议，并非王某某与杨某某为了出让国有划拨土地使用权而去签订的协议，而王某某的目的是解决单位内退职工的困难和改善职工的住房条件。根据我国刑法第二十五条规定，共同犯罪要求各行为人在主观上构成共同故意。杨某某和王某某没有主观上的共同故意。

（三）从客观上看，王某某和杨某某均没有逾越职权，违反法律决定，处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，也没有造成公司破产或者严重损失

刑法第一百六十八条规定的国有公司、企业的工作人员滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员，由于滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的。本案中，代建合作部分，王某某并非逾越职权作出决定，而是按照程序提议由领导班子集体讨论，并报上级单位批准后，按照上级批复执行。理由如下：（1）集资建房和代建合作均是由王某某提议，后在库务会上由领导班子集体讨论形成意见，参与人有主任王某某，副主任李某、周某某、罗某某，工会负责人马某某，且全体领导班子成员一致同意集资建房、合作方式和价款（参见2010年6月1日主任办公会议）。（2）王某某曾就集资建房、代建合作事宜召开中层以上会议，进行说明并征求意见，参会人员就此进行了具体的探讨研究，最终同意王某某的提议，包括采取代建方式合作（参见2010年12月16日会议纪要）。（3）王某某曾就此召开职工代表大会，予以公示。（4）天水粮库向原上级主管部门天水市粮食局上报了“天水市第二粮库关于职工全额集资建房的报告”，该局批复同意（参见天市粮发〔2009〕72号文件）。（5）天水粮库形成集资建房报告（中储粮天水库〔2010〕30号文件）并向中国储备粮管理总公司兰州分公司申报，其作出中储粮〔2010〕223号文件批复同意并注明“集资建房要按照收支平衡、多退少补的原则进行，不得挤占挪用企业资金。收回的土地折价950万元专项用于安置企业内退人员”。（6）该项目经过了市各职能部门的批准程序。（7）该项目建成后职工集资住房及棚户区改造房屋都由中央储备粮天水直属库定价，销售也以中央储备粮天水直属库名义进行，海天置业代收房款，从代收的房款中支付建设成本。一审审理中，天水市麦积区检察院唯一一个评估报告要认定造成了国家巨大损失，而没有说造成中央储备粮天水直属库损失。在一审中将本案定性由原来的滥用职权罪变为国有公司、企业人员滥用职权罪，但没有重新提交造成国有公司的损失的相关证据。辩护人认为该报告是一个违法的报告，不能作为造成公司和国家损失的依据来给被告人定罪。辩护人认为，中央储备粮天水直属库不但没有受到损失，反而得到了利益，土地使用权仍然在国有单位，划拨土地没有被出让。

综上所述，辩护人认为，被告人杨某某不构成滥用职权罪，麦积区检察院的抗诉理由不能成立，一审判决宣告杨某某无罪是正确的，请求二审法院维持麦积区法院对杨某某无罪的判决，驳回麦积区人民检察院的抗诉。

二审经过审理，认为天水市麦积区人民检察院的刑事抗诉理由没有事实和证据支持，被告人杨某某主体和主观方面均不构成国有公司、企业的工作人员滥用职权罪，抗诉理由不能成立，律师的辩护意见予以采纳，维持一审判决，驳回天水市麦积区人民检察院的抗诉。

三、律师说法

近年来，本人在办理刑事案件的过程中，没有接到过法院直接以无罪为结果的判决，最多就是检察院撤诉或者免于刑事处分的判决。通过两年半时间办理该案，本人认为律师要办好刑事案件，首先要吃透案情，仔细认真反复地阅卷，熟悉法律规定，从起诉指控的事实和证据认真分析研判，对补充的证据和材料要及时查阅；并分析补充材料对指控的犯罪事实有无影响，及时会见当事人，与当事人进行沟通，核实有关事实，让当事人能够理解律师辩护的思路和观点，有效配合律师出庭辩护。如果起诉指控的罪名发生变化，应及时调整辩护思路，对变化了的罪名进行深刻研究，从立法要义，到法律规定的内容，都要全方位理解和消化，形成完整的辩护观点。对公诉机关所举证据要有针对性地进行质证，对不能成立的证据要在质证中进行有理有据的反驳，并在质证中为自己的辩护观点做好铺垫，让法官能够明确感受律师的观点，动摇法官已形成的不利于当事人的认知，最后让法官充分考虑辩护人的观点并予以采纳。对检察院提起的抗诉要逐条逐句研读，找出抗诉所依据的法律及证据，对照一审判决，厘清二审辩护思路，并有针对性地提出反驳抗诉意见的充分理由，与被告人反复深入沟通，让被告人既不要过分担心抗诉结果，又要集中精力配合律师进行二审辩护，共同商讨辩护策略，使被告人吃透律师的辩护思路和发问意图。由于充分细致的工作，加之被告人默契配合，该案二审取得了满意的结果，维护了被告人的合法权益，得到了当事人的信任。