第3章 案例1 辩护人参与排除非法证据的实践
第一节 杨律师以案说法：刑事案件
杨永明
一、案情简介
被告人冯××，系G省T市Q区财政局副局长。因涉嫌受贿罪于2011年1月15日被T市Q区检察院电话通知到检察院接受调查。冯××到检察院后（未办理传唤手续），办案人员将其限制在办案区接受调查。从2011年1月15日到17日（侦查机关在立案之前），侦查人员对冯××先后作了6份供述笔录，其中后3份笔录供述他自2010年9月以来，利用主管家电下乡财政补贴发放工作的职务便利，与家电经销商王某合谋，通过帮助收集农户资料给经销商，经销商购买家电下乡商品标示卡的方法，共同骗取家电下乡补贴资金后二人对半分成。最终致使61万余元的家电下乡补贴资金被王某骗取，其间王某送给冯××4.5万元现金及价值4800元的电脑一台。2011年1月18日，Q区检察院以冯××贪污、滥用职权立案，当天决定对其刑事拘留并于18日下午6时送往Q区看守所羁押。在办理羁押手续的过程中，侦查人员在检察院驻看守所检察室抄写了一份冯××在2011年1月17日的供述内容，让其签字。冯××被羁押之后，立即推翻原来的有罪供述，否认其与王某合谋骗取家电下乡补贴资金的事实，辩称其之所以给王某提供过数十份农户资料，是想帮助王某并完成当地财政局的家电下乡补贴任务。辩解其原来的供述是侦查人员不让其休息、不及时给饭吃作出的违心供述。侦查结束后，检察机关以冯××贪污、滥用职权提起公诉。一审法院认定被告人冯××构成贪污、玩忽职守罪，数罪并罚执行有期徒刑十三年。被告人不服，提出上诉，二审法院以事实不清、证据不足发回重审。
在发回重审的一审中，杨永明和尚伦生作为辩护人向法院提出了排除非法证据的书面申请。主要理由是被告人冯××在侦查机关立案之前，侦查机关没有法律根据限制其人身自由，取得的被告人供述属于非法证据，应当予以排除。
辩护人在申请书中详细列举了相关线索或者材料：（1）冯××是2011年1月15日下午3点左右被检察院电话通知到案的，卷中没有传唤的法律手续。即便属于依法传唤，传唤的时间不应当超过12小时，应当于次日凌晨3点左右结束。但冯××从2011年1月15日下午3点左右进入检察院后一直被检察院限制人身自由，直到拘留。侦查机关的做法明显违反刑事诉讼法的规定，属于没有法律根据限制他人人身自由。（2）原一审判决书确认，冯××于“2011年1月15日关押，1月18日拘留”。证实从2011年1月15—18日下午6点左右之前的约70个小时，冯××被变相非法拘禁。原一审判决为了回避侦查机关非法拘禁的事实才使用了非法律术语“关押”。（3）冯××关于和王某共同协商骗取家电下乡补贴的有罪供述，都是在被变相拘禁期间所做的。其中2011年1月17日关于其与王某协商骗取家电下乡补贴的供述内容，被原一审判决作为认定冯××构成贪污罪的定案根据。（4）被告人冯××的“申诉材料”反映，其在被拘留之前，侦查人员没有让其正常休息和饮食，而是轮番审讯。此间的笔录中均没有记录具体的询问时间，不能排除疲劳审讯、饥饿审讯的可能性。（5）被告人冯××的自书材料反映，侦查人员董××、吴××对其进行了威胁、引诱，还编造了其没供述的内容记入笔录之中。
辩护人提出书面申请后，合议庭认为本案存在非法搜集证据的可能性，于是召开庭前会议，听取控辩双方的意见。在庭前会议上，辩护人力陈侦查机关在没有法律根据的情况下，限制人身自由进行取证，属于非法取证。同时存在疲劳审讯、饥饿审讯的可能性，应当启动证据搜集合法性调查。鉴于公诉人不能提供当时的录音、录像，法院决定启动证据搜集合法性调查。
法庭在完成准备程序后，审判长宣布：由于辩护人申请排除非法证据，法庭决定就证据搜集的合法性先行进行调查。经过一天的法庭调查，公诉人出示了搜集证据合法性的证据，辩护人进行了质证、发问和辩护，法庭休庭合议。法庭在第二次开庭时宣布，“公诉机关在本案立案前，将被告人冯××关押四天的事实客观存在，这种限制人身自由的方式明显不符合刑事诉讼法及检察机关办案规则的规定，属于非法关押，且公诉机关不能完整提供在此期间对被告人审讯的同步录音、录像，故在此期间取得的证据属于非法证据。对于被告人冯××在立案之前的供述和立案之后的第一份供述，依法应当排除”。经过实体审理，法院认为，“公诉机关指控冯××与王某共同贪污的重要证据是二被告人在案件初查阶段的供述，而该部分供述已作为非法证据予以排除，故认定冯××与王某共同贪污并分得赃款4.5万元的证据不足”，对于冯××收取的王某所送4.5万元及电脑按照受贿罪定性，同时认定冯××的行为构成玩忽职守罪，判决对被告人冯××数罪并罚执行有期徒刑七年。
二、法庭辩护
当法院决定对搜集证据的合法性进行调查之后，公诉机关非常重视，采取了积极的态度应对法院的调查。一方面，让所有参与案件侦查的侦查人员出具了“依法办案”的说明。另一方面，通知侦查人员出庭“说明情况”。为了证明搜集证据的合法性，公诉人首先向法庭宣读了被告人在立案之前的供述，强调供述笔录中有被告人的签名和手印，强调被告人在签字的时候写了“以上笔录我看过，和我说得一样”，强调被告人是成年人，知道签字的法律后果，等等；其次，公诉人宣读了侦查人员出具并加盖了侦查机关印章的“情况说明”，以证明侦查机关搜集证据的合法性。当辩护人要求公诉人提供并播放同步录音、录像时，公诉人则出具了侦查机关技术部门出具的证明，证明当时侦查机关作了录音、录像，但因为更新设备时没有保存该录音、录像，无法提供。鉴于被告人、辩护人都对于公诉人出示的证据提出了质证、反驳意见，辩护人请求法庭通知侦查人员出庭作证。法院同意辩护人的意见，当庭通知侦查人员出庭“说明情况”。
公诉人对于出庭的四名侦查人员所提出的问题如下：
第一，你们在办理冯××案件中是否依法办案？
第二，你们是否对冯××实施过刑讯逼供？
第三，冯××的笔录上的签字是他个人自愿签的还是你们强迫他签的？
对于如此简单易答的询问，侦查人员都对答如流，几乎不假思索。
在公诉人询问侦查人员后，辩护人对出庭的侦查人员进行交叉询问。
1.关于侦查机关未立案之前，未办理法律手续，非法限制被告人人身自由的问题，辩护人向侦查人员提出以下问题：
【问题1】冯××是什么时间到检察院的？是你们传唤、通知的，还是他自己来的？
【答】是我们电话通知他来检察院配合调查的，他接到电话就来了，是2011年1月15日下午上班后来的。
【问题2】冯××在检察院待了几天？办理什么法律手续没有？
【答】待了四天，因为是配合调查，没有办理什么手续。
【问题3】既然没有法律手续，凭什么限制冯××的人身自由？
【答】我们这是约谈，不是传唤。
【问题4】约谈属于法律规则还是“潜规则”？
【答】不能说是“潜规则”，就是约谈。
侦查人员的回答，将侦查机关没有法律根据、没有法律手续限制冯××人身自由的事实完全揭示在法庭上。
2.关于被告人提出的侦查人员不让其休息的事实，辩护人向四位侦查人员提出的问题是：
【问题1】被告人冯××从进入办案区到送往看守所羁押之间的四天时间里，离开过办案区没有？
【答】没有离开过办案区。
【问题2】办案区有没有床铺？
【答】没有。
【问题3】办案区有没有长沙发？
【答】没有。
【问题4】既然被告人进入办案区之后没有离开过办案区，办案区没有床，也没有长沙发，这四天当中被告人是如何休息的？
【答】其中两位侦查人员回答他们没有值夜班，不知道被告人是如何休息的。另外两位侦查人员回答，被告人就在办案区休息，并且特别说明“我们不审讯时，他就在椅子上休息”。
【问题5】人正常的休息应该在床上还是审讯椅上？
【答】正常情况下应该在床上，但办案情况特殊。
侦查人员在法庭上的回答内容，证实了被告人所说的没有得到应有的休息的事实。
3.法院还排除了立案之后，被告人的第一份有罪供述，这也是法庭调查所查明的事实。对这一问题，辩护人向做笔录的侦查人员提出的问题是：
【问题1】2011年1月18日有一份你们在看守所做的笔录。但我们查看了检察院的提讯证，发现你们第一次提讯冯××是1月22日，为何没有18日的提讯手续却有讯问笔录？
【答】这是当天送到看守所办理羁押手续时在检察院驻所办公室做的笔录。
【问题2】2011年1月18日下午6点在看守所做的笔录内容与17日的一份笔录主要内容完全一致，包括错别字。1月17日的笔录的时间显示，你们做这一份笔录用时2小时15分，为何18日的笔录用时只有25分钟？
【答】因为冯××供述的内容都是一致的，18日的笔录就抄了17日笔录的内容。
正是侦查人员的这一回答，法院才将该供述笔录也作为非法证据予以排除。
三、案例评析
非法证据排除规则是当代法治国家刑事证据法中最重要的一项证据规则。它起源于英国，发达于美国，风行于全球并为联合国刑事司法准则所确认。
非法证据排除规则的价值何在？就在于其是一项典型的程序制裁制度，使非法搜集的证据失去证据效力，体现了程序不正当其结果不予认可的程序法治精神。非法证据排除规则之具体功能主要是能有效防止刑讯逼供等非法取证现象的发生，进而保障案件的实体公正，特别是能最大限度地防止冤案、错案的发生。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法搜集证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。但实际上，无论是当事人还是辫护人，鉴于非法取证行为都发生在立案前后，处于秘密的状态，当事人多数都处于被羁押或者限制人身自由的状态，很难掌握相关材料。如果只是提供了某人在某时、某地实施了非法取证，则很难说服法官。因此，辩护人提出排除非法证据的申请常常会被法院拒绝。某被告人认为侦查机关审讯四天当中，每顿只给其一个大饼充饥，根本没有进食过蔬菜，导致其消化系统急剧恶化，造成严重肛裂、便秘，在疼痛难忍的情况下作了有罪供述。法院则认为，既然侦查机关给了大饼吃，就不存在饥饿审讯，对其申请不予支持。
除了申请排除非法证据之难外，即便启动了非法证据排除的程序，法院也很难下决心排除非法证据。虽然刑事诉讼法和最高人民法院的《解释》，对于如何认定非法证据、如何排除非法证据都作了具体规定，但在司法实践中，对于什么是非法证据、如何认定非法证据还存在很大的争议。某法院在一起排除非法证据的调查过程中，被告人提出他之所以在“办案区”作有罪供述，是因为侦查机关将其在外地工作的儿子带到L市并关押13天。儿子被关押致使他的心里产生了极大的恐慌和前所未有的压力。他为了不影响儿子的前程，能够让儿子尽快出去并回到工作岗位，违心地作出了有罪供述。法院则认为，被告人之子有义务配合侦查机关的侦查活动，进而肯定了被告人供述的合法性并最终作为定案根据。当然，除了对于证据和证据搜集的合法性认识不同外，排除非法证据之难还在于法官的“不自信”和现阶段法院缺乏审判权威。法官的“不自信”很大程度上是法官存在不廉洁现象造成的。由于一些法官或多或少都有“把柄”在检察院，因此在排除非法证据的问题上法官不愿意为了支持被告人、辩护人的观点，让检察机关盯上自己。法院缺乏审判权威则是以审判为中心的理念还没有树立起来。近几年来，法院只重视与检察机关的“配合”，几乎放弃了制约造成的结果。当然，现在不少法院的院长不是法律专业人士，很难与专业出身的检察长对话，也是一个重要原因。
庆幸的是，冯××贪污、滥用职权一案辩护人申请排除非法证据得到了法院的支持，启动了证据搜集合法性的调查程序。这是宏观层面非常关键的环节。就操作层面而言，辩护人对于侦查人员交叉询问，将侦查机关非法取证的事实呈现在法庭上，对于法官认定非法证据、排除非法证据至关重要。如侦查人员回答辩护人提问的“配合调查，没有办理什么法律手续”，将侦查机关没有法律根据、没有法律手续限制被告人人身自由的事实得以确认；侦查人员肯定了被告人在四天当中“没有离开过办案区”、办案区“没有床，也没有长沙发”等内容，也等于承认被告人冯××在四天当中没有得到正常的休息。所有这些内容都为法庭查明是否存在非法取证的事实奠定了基础。
交叉询问是比较复杂的技术问题，虽有一定的规律可循，但必须结合案件的实际情况，因案而异，切忌用一把尺子既量布料又量土地。司法实践中，即使法院启动了搜集证据合法性的调查程序，许多公诉机关也不愿意让侦查人员出庭“说明情况”。因为侦查人员出庭时，究竟会出现什么样的局面是难以掌控的。在冯××贪污案中，四名侦查人员在回答辩护人提出的办案区是否有长沙发的问题时，三名侦查人员都回答没有，只有一名侦查人员犹犹豫豫地回答：“好像有长沙发吧。”结果引起旁听席上一片哗然。还有一名侦查人员在回答辩护人提出的“1月18日才立案你们为何在1月17日就把冯××当作犯罪嫌疑人审讯并做了笔录”的问题时，侦查人员回答：“那是《立案决定书》上的时间填错了。”由此足见侦查人员出庭其实是一把双刃剑，无论对公诉人还是辩护人都是如此。