第八讲 代理

一、代理概述 (★★)

(一) 含义

1. 所谓代理, 指代理人在代理权限范围内, 以被代理人 (本人) 的名义与第三人实施民事法律行为, 而对被代理人 (本人) 直接发生效力的行为。

2. 代理涉及三方当事人: 本人 (被代理人) 、代理人、相对人 (第三人) 。

(1) 实施法律行为的主体为代理人与相对人;

(2) 法律行为效力则发生在本人与相对人之间。

[示例] 小岳岳兼任平安保险公司的保险代理人, 好友孙越的私家车欲投保交强险与商业险。小岳岳遂以平安保险的名义与孙越签订保险合同, 但收到的保费未交予平安保险。后来, 孙越因车技不佳撞上商场地库, 导致车辆受损, 可否要求平安公司理赔?

分析: 可以。保险代理人以保险公司名义签订的合同, 由保险公司承担责任。保费是否上缴则非所问。

(二) 适用范围

1. 代理适用于民事法律行为。事实行为不适用代理制度。例如代人抄写作业、打扫卫生、看管小孩、撰写发言稿、主持会议等并非代理。

2. 依照法律或当事人约定由本人实施的行为不得代理。

(1) 身份行为, 例如结婚、收养、离婚、立遗嘱等。

[注意] 《继承法》规定的代书遗嘱并非代理, 因代书仅为代笔, 遗嘱内容的意思表示仍由遗嘱人直接作出。

(2) 依当事人约定应亲自为之的行为, 例如演讲、演出等。

3. 违法代理的法律后果。

代理人知道或者应当知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的, 或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法不表示反对的, 由被代理人和代理人负连带责任。

例如: 甲已年过四旬仍单身一人, 极度希望能娶到媳妇并传宗接代, 以免愧对祖宗。遂授权“神通广大”的老乡乙代理从人贩子手中购买越南女子一名作为老婆。乙从人贩子手中以5万元购得越南妇女一名, 被抓获。因贩卖人口为违法行为, 代理行为无效, 被代理人和代理人应当对此负连带责任。

(三) 代理人与传达人

[示例] 甲请乙代购茶叶, 乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员, 告知其是为自己朋友买茶叶。乙的行为是否构成代理?

分析: 是, 乙有权选择交易相对方, 构成代理而非使者。

二、代理的类型 (★★)

(一) 代理权来源: 法定代理、委托代理[39]

1. 委托代理, 又称意定代理, 指代理权基于被代理人的委托授权, 委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。委托代理是实践中最为常见的代理类型。

2. 法定代理, 指代理权基于法律的规定, 法定代理人依照法律的规定行使代理权。

(二) 代理人的选任: 本代理与复代理 (再代理)

1. 基于被代理人授权而成立的代理为本代理。代理人基于复任权以自己的名义再选定他人担任被代理人的代理人的, 为复代理。

[注意] 代理人与复代理人均为被代理人 (本人) 的代理人, 由被代理人承担责任。

[示例] 甲委托乙销售一批首饰并交付, 乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同。买卖合同的后果应当由谁承担?

分析: 甲。乙是本代理人, 乙经甲同意又选任丙为复代理人, 丙仍为甲的代理人, 故丙订立合同应当由被代理人甲承担责任。

2. 复任权的发生: 约定+法定。

(1) 代理人需要转委托第三人代理的, 应当取得被代理人的同意或者追认。

(2) 在紧急情况下为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的, 无须经被代理人同意。

“紧急情况”, 指由于急病、通讯联络中断等特殊原因, 委托代理人自己不能办理代理事项, 又不能与被代理人及时取得联系, 如不及时转托他人代理, 会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。

总结: 复任权既可以基于被代理人的事先授权或事后追认, 在紧急情况还可基于法律规定而产生。

3. 转委托后的法律后果。

(1) 经被代理人同意或者追认的, 被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

(2) 未经被代理人同意或者追认的, 代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任, 但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

4. 转托不明的责任 ( 《民通意见》第81条) 。

(1) 对外责任: 被代理人承担。

因委托代理人转托不明, 给第三人造成损失的, 第三人可直接要求被代理人赔偿损失。

(2) 被代理人的追偿权: 代理人+有过错的复代理人。

被代理人承担民事责任后, 可以要求委托代理人赔偿损失, 转托代理人有过错的, 应当负连带责任。

[示例] 甲公司委托员工乙参加上海进口博览会订购智能家居机器人。乙经甲公司同意后转托于上海的好友丙。若因乙转托不明造成第三人损害的, 第三人有权直接要求被代理人甲公司赔偿。甲公司赔偿后, 可向代理人乙追偿; 若丙有过错的, 甲可要求乙、丙负连带责任。

(三) 代理名义: 直接代理与间接代理

1. 直接代理, 指代理人以被代理人的名义从事法律行为, 后果由被代理人承担的代理。

2. 间接代理, 指代理人以自己的名义从事代理活动, 后果间接由本人承担的代理。

根据《合同法》规定, 间接代理包括显名的间接代理和隐名的间接代理两种类型。

(1) 显名的间接代理, 指受托人以自己的名义订立合同, 而相对人在订立合同时知道受托人与委托人内部的委托关系。

(2) 隐名的间接代理, 指受托人以自己的名义订立合同, 而相对人在订立合同时不知道受托人与委托人内部的委托关系。

[示例] 甲委托乙销售一批首饰并交付, 乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同, 约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁, 并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰, 但因戊不能向丙交付箱包, 导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。该纠纷如何解决?

分析: ①丙为甲的有效的复代理人, 与甲构成隐名的间接代理。②因相对人丁违约, 受托人丙应向委托人甲披露第三人丁, 委托人甲可以行使介入权。③基于合同的相对性, 应当由丙向戊主张违约责任。

实践案例分析

当事人签订委托贷款协议的, 委托人可否直接起诉借款人要求还款?[40]

案情: 2013年9月27日, 长富基金与兴业银行武汉分行、中森华房地产公司签订《委托贷款合同》, 约定长富基金以委托贷款方式委托兴业银行武汉分行向中森华房地产公司发放贷款6. 3亿元, 用于完成徐东村城中村综合改造项目, 借款分两期发放。中森华房地产公司届期未向兴业银行武汉分行归还贷款, 长富基金可否以中森华房地产公司为被告, 以兴业银行武汉分行为第三人提起诉讼?

分析: 委托人、受托银行与借款人三方签订委托贷款合同, 由委托人提供资金、受托银行根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回贷款, 受托银行收取代理委托贷款手续费, 并不承担信用风险, 其实质是委托人与借款人之间的民间借贷。因中森华房地产公司明知委托贷款系长富基金委托兴业银行武汉分行发放的事实,《委托贷款合同》直接约束长富基金和中森华房地产公司,长富基金可以自己名义直接向中森华房地产公司主张权利。

(四) 代理人人数: 单独代理与共同代理

基于代理人人数的不同, 代理分为单独代理和共同代理。一人单独行使代理的, 为单独代理; 数人共同行使一个代理权, 称为共同代理。

[特别提示] 共同代理中, 各代理人 (被代理人) 应当齐心协力、团结和睦, 若某一代理人或被代理人实施不合群行为的, 应当由其对造成的损失承担赔偿责任。

三、代理权及其行使 (★★)

(一) 代理权的取得

1. 委托代理: 代理权来源于被代理人的授权。

委托代理的代理权主要来源于被代理人的授权。关于代理权的授予, 注意几点:

(1) 委托代理授权采用书面形式的, 授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间, 并由被代理人签名或者盖章。

[注意] 委托合同与代理权授予属于两个不同的民事法律行为。委托合同是双方行为;而授予代理权性质上属于单方法律行为, 即“由被代理人签名或者盖章”, 不以代理人同意或有完全行为能力为其要件。

[示例] 甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同, 授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后, 明确表示反对。后陈某以甲公司名义购买40万元的软件, 可否要求甲公司付款?

分析: 可以。代理权授予是单方法律行为, 无需追认即有效。陈某以甲公司名义购买软件, 属于有权代理, 后果由被代理人甲公司承担。

(2) 授权行为可以向代理人为之 (内部授权), 也可向特定第三人或采公告方式向不特定第三人为之 (外部授权)。既可以采明示方式, 也可以采默示方式。但本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的, 视为同意。

(3) 委托书授权不明的, 被代理人应当向第三人承担民事责任, 代理人负连带责任。

2. 法定代理: 代理权来源于法律规定。

(1) 法定代理主要适用于限制民事行为能力人和无民事行为能力人。

(2) 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人, 是他的法定代理人。

(二) 代理权的行使

代理人应当亲自、谨慎、勤勉、忠实地行使代理权。

代理人不履行或者不完全履行职责, 造成被代理人损害的, 应当承担民事责任。

(三) 代理权行使的限制

1. 恶意串通。

代理人和相对人恶意串通, 损害被代理人的利益的, 由代理人和相对人负连带责任。

[示例] 甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机, 甲公司对净化机单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元, 乙公司给唐某每台100元的回扣。商定后, 唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。甲公司可否拒绝承认该买卖合同?

分析: 本案中, 唐某行为虽属有权代理, 但代理人唐某与第三人乙公司恶意串通损害甲公司的利益, 甲公司有权主张该合同无效, 并要求唐某和乙公司承担连带责任。

2. 自己代理: 原则禁止+例外允许 ( 《民法总则》第168条第1款) 。

代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为, 但被代理人同意或追认的除外。

例如:A学校教师甲受学校委托为全校学生订购统一的作业本, 甲遂从其经营的文具商品进行购买。甲属于自己代理, 原则上不得进行。但若学校同意或追认, 该代理有效。

[注意] 法律之所以禁止自己代理, 主要是考虑到代理人应当为被代理人的利益行使权利, 若与自己实施法律行为, 存在利益冲突, 代理人难免“损人利己”。

3. 双方代理: 原则禁止+例外允许 ( 《民法总则》第168条第2款) 。

代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为, 但被代理人同意或追认的除外。

例如: C公司授权其职员甲代为购买台式电脑20台, 而同时其开设电脑销售店的好友乙亦授权其代为出卖电脑。甲遂以C公司的名义作为买受人并以乙的名义作为出卖人, 签订了20台电脑的买卖合同。但若C公司和乙均同意或追认的, 该代理有效。

[注意] 法律之所以禁止双方代理, 主要是考虑到代理人应当为被代理人的利益行使权利, 若担任双方代理人实施法律行为, 存在利益冲突, 代理人难免“顾此失彼”。

四、无权代理 (★★★)

(一) 狭义的无权代理

1. 无权代理的情形。

无权代理, 指欠缺代理权而以被代理人的名义实施民事法律行为, 包括以下三种情形:

(1) 根本未经被代理人授权。

例如: 甲用伪造的乙公司公章, 以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同。甲根本未经授权, 构成无权代理。

(2) 超越代理权范围而为代理行为。

例如: 甲委托乙前往丙厂采购男装, 乙觉得丙生产的女装市场看好, 便自作主张以甲的名义向丙订购。本案中, 乙仅有采购男装的代理权, 却超越权限擅自订购女装, 属于无权代理。

(3) 代理权终止后仍实施代理行为。

例如: 丙为R保险公司代理人, 负责推荐该公司人寿保险业务。因违规收受回扣, 被公司开除。丙利用公司未收回的空白合同, 继续推销保险。

2. 无权代理的效力。

例如: 甲委托乙前往丙厂采购男装, 乙觉得丙生产的女装市场看好, 便自作主张以甲的名义向丙订购。6月1日, 双方签订了书面合同。因乙超越代理权, 构成无权代理。

(1) 被代理人的追认权。

①追认权属于形成权。行使方式可以是明示或默示, 但不得为沉默。被代理人未作表示的, 视为拒绝追认。

上例中, 若甲发现后仍然向丙厂支付价款, 视为对乙的无权代理进行追认。若甲对乙带回的订单置之不理, 则视为拒绝追认。

②追认行为既可向代理人作出, 也可以向合同相对方即被代理人作出。

③追认的意思表示自到达相对人时生效, 合同自订立时起生效。

[注意] 追认到达后, 要溯及至合同成立时生效, 而非追认意思到达时生效。引例中,若甲于7月1日电话通知追认女装买卖合同, 则合同自6月1日即发生效力。

(2) 相对人的催告权与善意相对人的撤销权。

①无论相对人为善意或恶意, 均有催告权。

②只有“善意相对人”才有撤销权, 即不知道代理人为无权代理的相对人。若相对人知道或应当知道行为人为无权代理的, 无权撤销合同, 只能等待被代理人是否追认。

③善意相对人行使撤销权须在追认之前。合同经追认后, 不得再撤销。

④撤销权以通知方式即可行使, 不必非以诉讼方式。与因欺诈等撤销合同不同。

(3) 无权代理未获追认的法律后果: 善意相对人的选择权。

①被代理人拒绝追认或未予追认的, 无权代理行为对被代理人不发生效力。

②善意相对人有权选择请求无权代理人履行债务, 或选择就其受到的损害请求无权代理人赔偿, 但是赔偿的范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益。

[注意] 善意相对人的选择权是《民法总则》的新规定。引例中, 若甲未予追认, 则善意的丙既可选择要求乙支付货款, 也可以以缔约过失要求乙赔偿其信赖利益的损失。

③相对人知道或应当知道代理人无权代理的, 相对人和代理人按照各自过错承担责任。

(二) 表见代理: 保护交易安全( 《民法总则》第172条; 《合同法》第49条)

表见代理, 指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后, 仍以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效。

[示例] 甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后, 又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同, 并按照通常做法提走货款, 后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同, 请问甲公司可否拒绝履行合同?

分析: 否。乙虽为无权代理, 且甲公司未追认合同, 但相对人丙公司有理由相信乙有代理权, 属于表见代理, 该代理行为对被代理人甲公司有效, 故甲公司应当履行合同。由此可见, 法律为了保全交易安全, 强制要求被代理人承担无权代理行为的后果。

1. 表见代理的构成要件。

表见代理的构成要件主要包括:

(1) 代理人为无权代理;

(2) 相对人有理由相信代理人有代理权, 须为善意且无过失;

(3) 相对人基于该信赖而与行为人实施民事行为;

(4) 该行为符合法律行为的一般有效要件。

[特别提示] 考试中, 常常涉及的相对人“有理由相信”有代理权的典型情形: ①行为人在双方以往的交易中均有代理权, 而代理权终止后未及时通知; ②被代理人以明示或默示方式向第三人表示行为人为代理人, 但事实上未予授权; ③被代理人与代理人的基础关系无效、被撤销或终止的, 未采取必要措施并及时收回代理证书; ④代理终止后, 行为人持有被代理人的介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同。

[示例] 甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户, 餐费由公司按月结清。后乙因故辞职, 月底餐厅前去结账时, 甲公司认为, 乙当月的几次用餐都是招待私人朋友, 因而拒付乙所签单的餐费。请问甲公司是否有权拒绝履行?

分析: 无权。乙长期在丙餐厅签单, 丙餐厅有理由相信乙有代理权, 构成表见代理, 甲公司应当承担付款责任。

2. 存在下列情形之一的, 不适用表见代理。

(1) 行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等, 假冒他人的名义实施民事法律行为的。

(2) 被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗, 或者与行为人特定的职务关系已经终止, 并且已经以合理方式公告或者通知, 相对人应当知悉的。

(3) 法人的一般工作人员 (包括法务人员), 并未特别授权的表征, 以法人名义实施的行为, 不能推定相对人有理由相信其有代理权。

[特别提示] 表见代理制度实际上是牺牲被代理人的利益而保全交易安全。为防止过度加重被代理人的注意义务和责任, 法律对表见代理的成立趋向于更加严格的认定标准。如果授权文书是伪造, 或者被代理人已对公章或文件丢失采取了相应补救措施。

[示例1] 小岳岳见甲考试辅导机构招生火爆, 便私刻甲公司公章、私自制作招生代理牌匾、盗印培训合同若干, 擅自以甲机构的名义招生。考生孙某见小岳岳持有公章及代理牌匾, 遂与之签订合同。小岳岳收到报名款2万元后携款逃跑。孙某是否有权要求甲机构承担责任?

分析: 否。因小岳岳伪造代理凭证, 不适用表见代理。因甲公司对此种冒名情形无法预防, 构成表见代理将极大地增加其经营风险。

[示例2] 甲公司开发的系列楼盘由乙公司负责安装电梯设备。甲公司一直未支付工程款, 乙公司也未催要。诉讼时效期间届满后, 乙公司组织工人到甲公司讨要。因高级管理人员均不在, 甲公司新录用的法务小王, 擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函,工人们才散去。小王的承诺是否构成表见代理?

分析: 否。小王既无客观的授权外观, 双方又无主观的交易习惯, 对方不能仅凭小王是法务工作人员的身份即主张有理由其有代理权。

3. 表见代理的法律后果: 代理有效。

(1) 满足表见代理构成要件的, 被代理人应当对合同负责。

(2) 被代理人承担有效代理行为所产生的责任后, 可以向无权代理人追偿遭受的损失。实践案例分析

构成表见代理的情形, 善意相对人可否通知撤销该合同?

案情: 甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后, 又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同, 对此甲公司并不知情。丙公司后悔从事该交易, 可否通知甲公司撤销合同?

分析: 在构成表见代理的情形, 善意相对人可否基于一般无权代理的规定而通知撤销该合同, 理论和实践中存在争议。一种观点认为, 表见代理属于无权代理的范畴, 当事人享有无权代理中的善意相对人的撤销权。另一种观点认为, 表见代理属于特别制度,区别于狭义的无权代理, 其法律后果是“代理行为有效”, 善意相对人应当受到该合同约束。对此问题, “四大本教材”采用第一种观点, 但最高人民法院通说观点采第二种观点。考试中可以选取其中一种观点作答。

牛刀小试

吴某是甲公司员工, 持有甲公司授权委托书。吴某与温某签订了借款合同, 该合同由温某签字、吴某用甲公司合同专用章盖章。后温某要求甲公司还款。下列哪些情形有助于甲公司否定吴某的行为构成表见代理?() (2014-3-52多选)[41]

A. 温某明知借款合同上的盖章是甲公司合同专用章而非甲公司公章, 未表示反对

B. 温某未与甲公司核实, 即将借款交给吴某

C. 吴某出示的甲公司授权委托书载明甲公司仅授权吴某参加投标活动

D. 吴某出示的甲公司空白授权委托书已届期