第四条　【一般医疗损害责任案件的举证责任分配】

患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。

患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。

医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。

【条文释义】

本条规定了医疗损害责任纠纷中的举证责任分配问题。举证证明责任问题是每个医疗损害责任纠纷必然要遇到的问题，也是医疗损害责任纠纷案件中较受关注的问题。明确举证责任分配规则，也是确定鉴定申请程序及后续责任承担规则的基础。

一、本解释规定举证责任分配规则的重要意义

2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于医疗损害责任纠纷中因果关系和过错要件适用举证责任倒置的做法，虽然缓和了患者举证责任，也在一定时期内起到其应有作用，但在执行过程中也出现了一些其他后果，事实上不利于从根本上维护患者看病就医权利。

在医疗损害责任纠纷案件中，由于医疗机构和患者掌握医疗资讯严重不对称，因此在举证责任分配上具有特殊性，具体表现在：第一，《侵权责任法》第54条明确规定医疗损害责任适用过错责任原则，但是患者确实存在证明的困难；第二，《侵权责任法（草案）》曾经规定了医疗损害责任的因果关系推定规则，即第二次审议稿的第59条规定：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”[30]这一规则规定的就是举证责任缓和，是完全正确的规定。但是由于第二次审议稿在全国人大常委会审议中，一些常委提出批评意见，因此将该条文删除。正因为如此，本解释对于医疗损害责任纠纷案件的举证责任如何进行分配，根据实际情况作了明确的规定。

具体而言，本解释第4条的规定，可谓既遵循了《侵权责任法》第54条确立的医疗损害责任的过错责任原则，又避免了因举证证明责任分配不当而导致双方实体权利义务显著失衡而激化医患矛盾，充分考虑到患者存在医学专业性不足、信息不对称等客观情况，对患者进行了适当的举证责任缓和。这一规定属于在医疗损害责任纠纷案件审理过程中的法律适用规则，并不涉及立案受理问题。医疗损害责任纠纷案件立案仍应按照立案登记制的要求，依法做到有案必立、有诉必理。[31]

二、本条规定的患者负有的举证责任

对于医疗损害责任纠纷案件的举证责任分配，本解释第4条第1款规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。”其确认患者负有证明“到该医疗机构就诊”和“受到损害”的初举证责任。

具体而言，医疗损害责任的构成要件包括四项，第一是需要医疗机构的诊疗活动，第二是患者受到了损害，第三是医疗机构的诊疗活动与患者受到损害之间存在因果关系，第四是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在过失。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的一般原理，在一般的侵权责任纠纷案件中，上述四个侵权责任的构成要件都应由原告举证，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，如果原告未尽到举证责任，则需要承担败诉风险。[32]但由于医疗机构的过失和因果关系要件难以证明，故本司法解释第4条第1款明确规定，原告只就到该医疗机构就诊和受到损害两个要件承担举证责任，对于因果关系和过失的要件，并没有要求原告须承担举证责任。因此，受害患者作为原告，在诉讼中，须提供到该医疗机构就诊和受到损害两个要件的证据；如果不能举证或者举证不足，应当承担败诉的后果。

三、医疗过失和因果要件的举证责任

本解释第4条第2款规定：“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”该款规定了医疗机构的诊疗活动与患者受到损害之间存在因果关系及医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在过失的举证责任的缓和，患者申请医疗损害鉴定的，人民法院应予准许。

在司法实践中，我国现行的医疗损害责任鉴定制度备受争议。按照《医疗事故处理条例》规定的医学会进行的医疗事故责任鉴定，具有浓厚的官方色彩，其所作出的鉴定结论是在医学会的主导下进行的，并不是在法庭上对法官作出，不具有司法的严肃性，并且被群众斥之为“老子鉴定儿子”“医医相护”，缺少公信力。而司法鉴定机构作出的医疗过错责任鉴定，医疗机构和医务人员都不相信，因为作鉴定的人是法医。在立法过程中，各方都呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度，但都被以“实体法不规定程序法的内容”为理由而予以拒绝。由于没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定，因此就留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。《侵权责任法》生效之后，究竟是医学会进行鉴定，还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行设立新的鉴定制度，不得而知。

如前所述，目前的医疗事故责任鉴定与医疗过错责任鉴定都存在较大的缺陷，不是合理的医疗损害责任鉴定制度。医疗损害责任鉴定的性质应当是司法鉴定，具体组织责任鉴定的不应是医学研究机构，而应是法院和法官。对此，最高人民法院、司法部、卫生部应当制定科学的、符合司法规律的医疗损害责任鉴定制度。对医疗损害责任医学司法鉴定结论，应当像对待其他司法鉴定一样，法官有权组织并进行司法审查，有权决定是不是进行重新鉴定，有权决定对鉴定结论是否采信，并且鉴定专家有义务出庭接受当事人的质询。如果有充分的根据，法官有权依据调查的事实或者根据更有权威的鉴定结论而否定先前的鉴定结论。只有这样，才能保证医疗损害责任认定的准确性和合法性，才能充分保护患者的合法权益不受侵害。[33]

最高人民法院意识到上述问题，在本解释中对其做出了回应。首先，本解释第4条和第7条原则上规定患者申请医疗损害鉴定的人民法院应予准许，同时在第8条到第15条详细规定了实践中鉴定人的资质要求不规范以及当事人是选择鉴定机构还是鉴定专家等问题、实践中鉴定材料提交混乱影响鉴定程序正常开展的问题、实践中鉴定人资质不符合要求、鉴定期限过长、鉴定意见书写不规范，甚至有的鉴定意见无法作为案件证据使用的问题、医疗损害责任纠纷案件中普遍存在原发疾病、个人体质及诊疗过错等共同作用导致损害发生的多因一果问题以及鉴定意见的质证问题等内容，其对于促进鉴定程序的规范化、科学化，提高鉴定意见的公信力具有重要意义。[34]

因此，对于医疗机构的过失和过失与损害之间的因果关系要件，不强制原告承担举证责任。如果患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，受害患者作为原告也不必然承担败诉的后果，而是可以依法提出医疗损害的鉴定申请，通过医疗损害责任鉴定，确定医疗机构一方是否存在过失，是否具有因果关系。这样的规定，虽然没有明确对医疗损害责任的过失要件和因果关系要件的举证责任倒置或者举证责任缓和，但是这样的规定基本符合举证责任缓和的要求，弥补了《侵权责任法》在医疗损害责任的因果关系要件规定中的不足，能够保护好受害患者的实体权利和诉讼权利。

所谓举证责任缓和，是指原告应当首先证明被证明对象的可能性，然后实行举证责任转换，由被告举证证明否认原告提出的证明对象的可能性；能够否认原告证明的可能性的，被告胜诉；不能否认原告证明的可能性的，原告的可能性证明得到确认，原告胜诉。[35]本解释第4条第2款虽然没有明确规定这些规则，而只是确定原告依法提出医疗损害鉴定申请的人民法院应予准许，即通过医疗损害责任鉴定，确定医疗机构的过失和因果关系的要件，但这样的规则基本上体现了举证责任缓和的要求，能够较好地保护受害患者的权益。

四、医疗机构的免责事由

本解释第4条第3款规定“医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”此规则不言自明，因为抗辩事由本身就是由被告一方负有的举证责任。《侵权责任法》第60条第1款规定的免责事由包括三项，一是患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，二是医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，三是限于当时的医疗水平难以诊疗，下文将进行详述。

第一，患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。在诊疗护理过程中，医护人员对患者进行诊疗护理，必须得到患者及其家属的配合，否则会出现不利于治疗的后果。如果由于患者及其家属的原因而延误治疗，造成患者的人身损害后果，说明受害患者一方在主观上有过错。按照过错责任原则，如果损害后果完全是由于患者及其家属延误治疗造成的，就证明对损害的发生，医疗机构没有过错，应免除医疗机构的赔偿责任。如果患者及其家属不配合治疗是构成医疗损害后果的原因之一，医护人员也有医疗过失，构成与有过失，应当依据《侵权责任法》第26条关于过失相抵规则的规定，减轻医疗机构的赔偿责任。

第二，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。在抢救危急患者等紧急情况下，例如患者生命垂危必须采取紧急医学措施，都有可能造成不良后果。在这种情况下，由于紧急抢救措施是在危急情况下采取的，为了挽救患者生命，对紧急措施可能出现的不良后果不再考虑，两项衡量，抢救生命是第一位的，只要医务人员已经尽到合理注意义务的，即使造成不良后果，对患者的身体有一定的损害，也不认为构成医疗损害责任，因此，医疗机构不承担赔偿责任。

第三，限于当时的医疗水平难以诊疗的。在人类发展过程中，人类对于自己的认识是不断发展的，直至今天也不能全部认识自己。因此，医疗技术和医学水平总是有局限性的。正因如此，限于当时的医疗水平难以诊疗的病症，医务人员无法治愈是正常的。《侵权责任法》一方面将当时的医疗水平作为确定医疗技术过失的标准，另一方面将限于当时的医疗水平难以诊疗作为免责事由，在这个问题的两端作出了合理的规定。对此，应当注意条文使用的“当时的医疗水平”，与第57条规定的内容完全一致，适用时一定要与当时的医学科学水平相区别，不能采用当时的医学科学水平，也不能采用当时的医学科学技术的水平作为标准。在当时的医疗水平条件下，医疗机构对所发生的不良医疗后果无法预料，或者已经预料到了但没有办法避免，因此而造成的不良后果，不构成医疗技术损害责任，医疗机构不承担赔偿责任。

此外，对于本款规定的“等”字应当怎样理解，应当包括其他的抗辩事由，例如因不可抗力或者因意外造成的损害后果等。

所谓不可抗力造成不良后果，是《医疗事故处理条例》规定的免责事由，《侵权责任法》对此没有规定。《侵权责任法》第29条规定的不可抗力是普遍适用的免责事由，具有普遍适用的效力。只要法律没有不得适用的明文规定，就是可以适用的。在医疗损害责任中，尽管在规定医疗损害责任的免责事由中没有规定不可抗力，但也没有明确规定禁止适用不可抗力规则。因此，在医疗损害责任中，如果由于不可抗力造成不良后果，应当依据《侵权责任法》第29条规定免除责任或者减轻责任。例如，医务人员在手术过程中发生地震，造成患者死亡或者不良后果，可以免除责任。确定适用不可抗力免责或者减轻责任的规则，应当是医疗机构在正常的医疗活动中造成患者的损害，其直接原因是不可抗力，不是医疗过失所致，因而应当免责。如果不可抗力与医疗过失作为造成损害的共同原因的，则应当根据过错程度和原因力的分析，确定医疗机构减轻责任。

至于医疗意外，《侵权责任法》虽然没有规定医疗意外是免责事由，但既然构成医疗意外，就能够证明医疗机构没有过失。既然没有医疗过失，医疗机构就不承担侵权责任。因此即使没有明文规定医疗意外为免责事由，但由于医疗损害责任实行过错责任原则，医疗意外没有过失，当然也就没有责任。医疗意外是指医务人员无法预料的原因造成的，或者根据实际情况无法避免的医疗损害后果。通常在医疗活动中，由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外。医疗意外有两个主要特征：一是医务人员或医疗机构对损害结果的发生没有医疗过失，通常是由于病情特殊或者病员体质特殊引起的。二是损害后果的发生属于医疗机构或医务人员难以防范的。具备这两个特征造成的医疗损害后果，构成医疗意外。

总而言之，如果被告主张上述免责事由，则应当提供证据证明，不能证明或者证明不足的，则不能免除其侵权责任。