第五条　【医疗伦理损害责任的举证责任分配】

患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。

实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。

【条文释义】

本条是对医疗机构违反告知义务的医疗伦理损害责任的举证责任分配规定。

一、医疗机构履行告知义务的重要意义

《侵权责任法》第55条规定的是违反告知义务的损害责任，其是医疗伦理损害责任的基本类型，所谓医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对患者充分告知或者说明其病情，未对患者提供及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得患者同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。医疗伦理损害责任的核心是具有医疗伦理过失。[36]该条规定具有重要意义，其是国家立法与世界卫生立法模式协调，亦是保护患者人权、促进医患关系和谐的体现。[37]违反资讯告知和违反知情同意的医疗伦理损害责任的基础，是医疗机构和医务人员负有的告知义务，确定过失的基准都是医疗机构和医务人员违反其告知义务，医疗机构的告知义务是法定的合同义务，体现了法定性和意定性的交融。换言之，医疗机构的告知义务既是合同义务，也是法定义务。

医疗机构告知义务的来源，是患者享有的知情权和自我决定权。在医疗领域，创设告知义务是因为具有侵袭性的医疗行为必须获得正当性基础，而患者的知情权和自我决定权就是阻却侵袭性医疗行为违法性的法定事由。医疗机构告知义务的范围主要是对患者作出的具有决定性影响的信息。概括而言，医疗机构告知义务是医务人员在一般诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形下，医务人员应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。不宜向患者说明的，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

二、医疗机构告知义务的内容

医疗机构告知义务的范围主要是对患者做出决定具有决定性影响的信息。具体包括以下几项。

第一，医疗机构的医疗水平、设备技术状况等。根据《医疗机构管理条例实施细则》第3条，医疗机构的类别：（1）综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；（2）妇幼保健院、妇幼保健计划生育服务中心；（3）社区卫生服务中心、社区卫生服务站；（4）中心卫生院、乡（镇）卫生院、街道卫生院；（5）疗养院；（6）综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部；（7）诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站；（8）村卫生室（所）；（9）急救中心、急救站；（10）临床检验中心；（11）专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站；（12）护理院、护理站；（13）医学检验实验室、病理诊断中心、医学影像诊断中心、血液透析中心、安宁疗护中心；（14）其他诊疗机构。不同的医疗机构能够满足不同的需要，但显而易见，其具体的医疗水平亦各有不同。因此，医疗机构有必要将其医院等级、医院类别、现有硬件设备、医务人员的构成及专业水平、治疗经验、主治医师（药师）的健康状态等。比如，外科医生自身有诸如药物成瘾一类的疾病的情况，就必须提前告知患者。[38]

第二，患者的病情以及医疗机构的检查、诊断方案。中医通常通过“望、闻、问、切”的传统方法来问诊，从而对患者的病情做出初步的判断，进而针对患者的个体情况提供一种或几种的医疗方案。而西医通常在问诊之后，借助一定的医疗仪器或试剂对患者进行检查，比如检查炎症就需要抽血化验白细胞的数量，依据这些检查的结果，西医师会给出相应的医疗方案。但二者都会涉及患者的隐私（尤其是身体、健康隐私）和知情决定利益。比如说，特殊治疗、特殊检查。《医疗机构管理条例实施细则》第88条规定，特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；临床试验性检查和治疗；收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。[39]此外，还包括医疗标准；官方确定的危险；物质性的标准，包括知道和应当知道的风险；物质性的主/客观测试；非物质性的条件；揭示一般条件；物质材料的危险；如果接受治疗后愈后如何；实验和内科或外科医生的成功几率；医生的财务利益和奖励；[40]不同医疗方案（放射疗法、化学疗法、物理疗法）、不同医疗方法（中医、西医、民族医）之间在疗效、风险、副作用、并发症、合并症等方面的差别；医疗机构选择的医疗方案的成功率；是否会产生变性、截肢、绝育、母婴只能保全其一等不可逆结果；治疗后的必要措施以及是否需要复检等。

第三，转医或转诊的告知义务。转医或转诊义务是指医生对本领域之外的患者或者超出本人治疗能力的患者进行安全、快速转运到有条件加以治疗的医院的义务。一般来讲，转医的告知义务主要发生于以下几种情形：（1）患者的疾病属于医生专门领域之外；（2）医生对患者的诊疗能力不充分或不具备时；（3）对患者存在更适当的诊疗方法且该方法用于患者比不转移发生非常明显的改善效果。[41]当然，医疗机构还必须告知患者转医治疗的可能性。比如说，患者病情极其严重不适合长途转医或者地理位置非常偏僻等情况。

我国现有法规规章也有关于转诊义务的规定。我国《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”《医院工作制度》也规定：“凡决定转诊、转科或转院的病员，经治医师必须书写较为详细的转诊、转科或转院记录，主治医师审查签字。转院记录最后由科主任审查签字。”尽管如此，虽然我国的非营利性公立医疗机构也居于主导地位，但是其中某些医疗机构仍然会考虑到本院的经营效益问题，违背诚实信用原则，不履行转诊告知义务。而不履行告知义务的结果往往是延误了患者医治疾病的契机，从而产生加速患者死亡等后果，侵害了患者得到适当治疗后追求生活方式以及生活质量、适当治疗机会、以及期待得到符合医疗水准治疗的期待利益。[42]在我国的审判实践中也存在未尽转诊说明义务而承担损害赔偿的案例。[43]

当然，并不是在一切情况下医疗机构都需要履行告知义务。有学者已经对此类情况进行了总结，其认为不需要加以说明的情况有：（1）依据法律给予医生强制治疗的权限；（2）危险性极其轻微，并且发生的可能性几乎没有；（3）患者非常清楚自己的症状；（4）患者自愿放弃接受医生的说明；[44]（5）由于事态紧急无法取得患者的承诺；（6）如果加以说明可能给患者招致不良影响。[45]我们认为，上述总结的最后一种情形是需要进一步检讨的。我们国家的法规当中也有保护性治疗的规定。保护性医疗制度的实质是要注意该对病人说什么，不该对病人说什么，也就是并不是什么都对病人如实告知。[46]这样做的后果就是，有些患者至死也不知道自己究竟是得了什么病死的。虽然说实践中发生过有的患者知道了自己的病情（比如癌症）之后，其身体健康状况急转直下的案例，但是如果彻底贯彻保护性治疗的规定，那么患者的知情权、其他治疗方法的选择权、充分享受剩余生活质量[47]等权利都会受到侵害。所以说，当患者得了绝症的时候，医疗机构有必要在适当的时候以适当的方式告知患者。只有这样，才能够体现对人的尊严与自由的彻底尊重。

三、告知义务的判断标准

是否尽到告知义务的标准通常有合理医师说、合理患者说、具体患者说、折衷说。所谓合理医师说，是指一般医师负有说明的义务。所谓合理患者说是指在医疗过程中，凡是一般患者所重视的医疗资料，医师都有说明义务。所谓具体患者说是指医师应否负具体说明义务，应就个别患者决定，凡依患者的年龄、人格、信念、心身状态，可确知某种医疗资料与患者的利益相结合，而为患者所重视的医疗资料，而医生有预见可能的时候，医师对该资料即有说明的义务。折衷说是指医疗资料不仅为一般患者所重视，即具体患者也同样重视，且为医师所能预见时，医师就有说明义务，是合理患者说和具体患者说的折衷。[48]

笔者认为，判断医疗机构是否尽到告知义务的标准分为如下两个层次：第一，当患者没有提出医疗期待时，医疗机构应该履行当前专科医院医疗水平告知义务。医疗机构应该首先向患者说明当前临床医疗实践中有效性和安全性[49]都得到认可的治疗方案。同时，医疗机构应该告知患者自己医院的类别（专科医院/综合医院）、所准备采用的医疗方案和实施能力以及是否达到当前专科医院的一般医疗水平等。第二，当患者提出其他医疗期待时，医疗机构应该履行其有效性和安全性尚处于被验证的医疗方案的告知义务。结合医院所处的环境等因素，某些医院还应该履行国际上有效性和安全性得到认可或正在被验证的疗法的告知义务。

四、违反告知义务的损害责任及举证责任分配

《侵权责任法》第55条第2款规定违反告知义务造成患者损害的，就构成违反告知义务的医疗伦理损害责任。其中对于损害的界定，应当包括造成患者人身实质性损害和造成患者精神性权利即自我决定权的损害。对于前者，应当适用《侵权责任法》第16条确定赔偿责任；对于后者，应当适用第22条确定赔偿责任。

对于医疗伦理损害责任的举证责任，本解释第5条第1款规定，“患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。”即患者依据《侵权责任法》第55条起诉的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的初步证据，这意味着诊疗行为和损害的要件的举证责任应由患者承担。

本解释第5条第2款规定的是特殊病情特别告知第二种情形，即特殊病情特别告知：实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并且取得其书面同意，其内涵包括以下三个方面：首先，医疗机构应当根据《侵权责任法》第55条承担一般说明义务，说明义务的内容是医疗风险和替代医疗方案等情况。其次，医务人员需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，除非属于《侵权责任法》第56条规定的情形，否则一律应当取得患者或者患者近亲属的书面同意。如果存在因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属同意，可以不履行上述告知义务，而经医疗机构负责人或者授权的负责人批准的即可。最后，医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。所谓书面同意证据，主要是指由患者或者患者近亲属签字的医疗风险告知书等，在医疗风险告知书等文书的下方，应当有患者或者患者近亲属同意的签名。如果医疗机构提供了患者或者患者近亲属的书面同意证据，就完成了举证责任，就能够证明医疗机构保障了患者以及患者近亲属的知情同意权；不过，即使在这种情形，如果患者有相反证据，例如患者能够证明医疗机构出具的患者或者患者近亲属书面同意的证据系伪造等，足以反驳医疗机构出具的书面同意证据的，则认定医疗机构没有尽到告知义务，医疗机构仍应承担侵权责任。