第三节 民事法律行为的效力
第一百四十三条 【法律行为的一般有效要件】
具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
◆条文释义
通常认为，所谓法律行为，是指旨在引起某种法律效果的意思表示。[37]此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。原则上，法律行为只有具备上述条件才能具有法律效力，从而产生行为人所预期的法律效果。“行为人应当具备相应的民事行为能力”，是法律行为的主体适格要件；“意思表示真实”与“不得违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”则是法律行为内容与形式的有效要件。具体而言：
一、行为人具有相应的行为能力
法律行为都以当事人的意思表示为基础，并且以产生一定的法律效果为目的。因此行为人必须具备正确理解自己的行为性质和后果、独立地表达自己的意思的能力，即行为人必须具备与从事某项法律行为相应的民事行为能力。[38]行为人具有相应的民事行为能力，表明实施法律行为的人可以自主地形成法律关系，具备合理的形成意思的能力。行为人具有相应的行为能力，既包括自然人实施法律行为应当具有与其年龄、智力或精神健康状况相适应的民事行为能力（纯获利益的法律行为除外），也包括法人、合伙等从事法律行为应当具有相应的民事行为能力。未经法定代理人的同意，限制民事行为能力人独立实施超出其年龄、智力或精神健康状况的法律行为的，该法律行为效力待定；无民事行为能力人不得独立实施法律行为，否则无效，这是为了保护限制民事行为能力人与无民事行为能力人的利益；法人或者合伙超出民事行为能力（目的事业范围）实施法律行为的，为了保护交易的安全，除违反法律、行政法规有关限制经营、特许经营或者禁止经营的规定外，不影响民事法律行为的效力。
二、意思表示真实
意思表示是法律行为的核心，是民法典总则得以创设的重要基石。[39]法律行为在本质上乃是当事人的意志，此种意志符合法律规定，依法即可以产生法律拘束力。而当事人的意思表示能否产生此种拘束力，取决于此种意思表示是否与行为人的真实意思相符合。因此，所谓意思表示真实，是指行为人表现于外部的意思与其内在意志相一致。
私法关系的变动，意思与表示之间一致固属理想，但表意人因受自身或外在因素的影响，两者不一致亦较常见，这称之为“意思表示瑕疵”。[40]意思表示的瑕疵，包括意思与表示不一致、意思表示不自由两种类型。行为人的意思表示若是有瑕疵，以此为内容的法律行为，会导致可撤销或者无效的法律效果。具体而言：
（1）意思与表示不一致。意思表示不一致是指意思表示的形成自由受到不当干扰，即表意人内心意欲发生的法律效果与表示内容发生的法律效果不相符，由此导致行为意思有瑕疵，主要原因是心中保留、虚伪表示和错误（重大误解）。
（2）意思表示不自由。表意人在意思表示的形成过程中，其自由受到不正当的干预，称之为意思表示不自由，由此导致效果意思的欠缺。主要原因包括欺诈、胁迫和乘人之危。
三、不违反法律、行政法规的强制性规定
任何法律制度都只能在其政治制度的框架内提供通过法律行为实施的私法自治。私法上的法律行为不得逾越这一框架的范围。[41]法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定，否则法律行为不能发生行为人所预期的法律效果。法律行为不得违反法律、行政法规的效力性强制规定，违反强行法的法律行为无效是各国的共同规则，可称为法律行为生效的“适法性要件”。法律行为是否违反法律、行政法规的效力性强制规定，可以从行为的目的、标的、条件和方式四个方面考察。所谓目的违法，指行为人主观上所要达到的法律效果违法。如出卖某项动产，其目的是销赃、逃避清偿债务、侵占共有人利益等；所谓标的违法，通常指买卖、赠与等转移物的所有权的法律行为，标的物为禁止流通物或限制流通物（如毒品、文物等）；所谓条件违法，指行为内容中与目的、标的有实质性关联的权利义务事项和其他事项违法，如附不法条件的遗嘱行为；所谓方式违法，是指行为的方式将产生违法的后果，如不正当竞争和非法垄断行为。
四、不违背公序良俗
公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，是指社会公共利益或道德观念，为民法的基本原则之一。通过公序良俗原则，法律行为制度得以与公共秩序与道德制度发生联系。因为立法时不可能预见一切损害社会公益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，因此公序良俗原则可以弥补禁止性规定的不足。[42]法律行为不得违背公序良俗，则是通过公序良俗这一弹性条款，以弥补强行性规范的不足，这被称为法律行为生效的“妥当性要件”。比较而言，“适法性要件”只是消极地划出一条“法律红线”，只要不逾越该红线，就会被认为属“合法”，所以适法性要件“乃是一个消极概念，主要是指‘不违法’，而不是指法律行为的内容一定要有具体的法律作为依据”。而“妥当性”要件则是消极地划出一条“道德红线”，要求法律行为不得具有“反社会性”的内容，阻止法律行为为实施不道德行为提供服务。[43]
行为人实施的法律行为不得违反公序良俗，否则该法律行为无效。法律行为是否违反公序良俗，应就法律行为的内容、附随情况以及当事人的动机、目的和其他因素加以综合判断。行为人认识法律行为违反公序良俗的相关情况即为已足，不以具有“违反公序良俗的意识”为必要。在判断时间上，由于公序良俗具有可变迁性，原则上应以法律行为作成之时为准据；但是，遗嘱应以其生效时作为判断时点。[44]公序良俗原则仅具有消极地限制当事人的私法自治的功能，绝不意味着法律要去积极地强制要求某种道德的实施。善良风俗规范的目的在于不能使得法律行为成为违反伦理的工具。[45]
五、法律行为的内容确定、可能并非法律行为的生效要件
值得讨论的是，法律行为的内容或目的确定、可能，是否构成法律行为的生效要件？我国也有学者认为，标的确定和可能属于法律行为的生效要件。[46]标的确定，应该是法律行为的成立要件，或者是题中应有之义。因为标的不确定，根本就不构成意思表示。[47]标的可能，依据《德国民法典》原第306条的规定，自始客观不能是法律行为（合同）无效的原因。这一点被普遍认为是法律政策上的错误；现在第311a条第1款表明，自始不能并不影响合同效力。[48]新近立法均明确规定标的不能不影响法律行为的效力，例如《国际商事合同通则》（PICC）第3.3条第1款规定、《欧洲合同法通则》（PECL）第4.102条以及《欧洲民法典草案》（DCFR）第二编第7∶102条等。《民法通则》《合同法》以及《民法总则》没有将标的确定与可能作为民事法律行为的有效要件，符合国际上先进立法例的发展趋势。
◆历史沿革与比较法
一、比较法
《德国民法典》虽然未抽象地概括法律行为的一般有效要件，但是从具体条文来看，行为人的行为能力（第104、105条）、意思表示欠缺（第116-120条）以及违反法律的禁止规定（第134条）、善良风俗（第138条）等通常是导致法律行为无效、可撤销或者效力待定的原因。学说认为，实施法律行为的行为人具备行为能力是法律行为的生效要件，它符合法律行为的本质。就禁止性法律与法律行为之间的关系而言，它导致的无效仅以具体的禁止性法律规定为准。如果具体禁止性法律未明确规定违反该禁止性法律规定的行为无效，则应当依据解释的基本原则探究法律行为的无效是否符合禁止性法律的本意。[49]意思表示是法律行为的核心，在通常情况下意思表示作为有效表示，同时也是表意人法律行为意思的实现过程，这一法律行为意思就是通过意思表示发生效力的。[50]反之，意思表示可以因各种各样的原因而成为有瑕疵的意思表示，既包括有瑕疵的意思形成，也包括表示阶段的瑕疵，这两者情形统称为“意思表示瑕疵”，与“意思表示真实”相对。《德国民法典》在第116条至第124条规定了意思表示瑕疵的类型及其效力，如心中保留、戏谑行为、通谋虚伪表示、错误、欺诈、胁迫等，这共同构成“德国范式”总则编最为重要的内容之一。
依据《日本民法典》的规定，行为能力（第5条）、公共秩序与善良风俗（第90条）、意思表示（第93-96条）均属于法律行为的生效的条件。学说认为，法律行为若要有效成立，应该包括以下要件：（1）法律行为的内容或目的确定、可能；（2）法律行为具有合法性；（3）以社会的角度看法律行为具有妥当性；（4）意思表示一致而且自由。[51]法律行为违反强行法规无效由《日本民法典》第91条的反对解释可知。强行法规是以作为民法基本理念的“维持公共秩序”为目的，其作为禁止规定的意义在于，对于其违反行为，国家不对其私法效果的实现（效果无效）提供援助。应当与之相区别的是所谓管制法规或者取缔法规，其实质依据经济政策或行政目的而作出禁止或限制一定行为的规定。例如，禁止用私家乘用车、卡车、客车等从事出租车、货运和客运等运输业的行为。在这里，“行为”本身即为禁止的对象。如果取缔规定的内容带有“强行法规”性质，即如不否定该契约的效力则会抹杀取缔规定存在，或其规定的禁止与《日本民法典》第90条属于同一主旨时，私法的效力理所当然地应当被否定。因而，仅以此为限，取缔规定也是“强行法规”或者效力规定。[52]
我国台湾地区“民法”对于行为人的行为能力（第75-85条）、意思表示健全（第86-93条）、法律行为不得违反强制或禁止规定（第71条）、不得违背公序良俗（第72条）、不依法定方式（第73条）以及暴利行为的禁止等进行了规定。学说认为，法律行为的生效要件为：当事人须有行为能力、标的须适当以及意思表示须健全。[53]也有学者法律行为的一般生效要件包括：当事人须有行为能力；标的须可能、确定、适法、妥当；意思表示须健全。法律行为内容的适当和妥当性，是指法律行为不得违反强制或禁止规定、不得悖于公序良俗以及暴利行为的禁止。[54]
二、历史沿革
《民法总则》第146条大体沿袭了《民法通则》第55条的规定。该条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”从内容上看，主要有两点差异：
第一，增加了行政法规，并将不违反法律予以限缩。这是因为：《合同法司法解释（一）》第4条明文规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。由此保障民事主体的意思自治以及法律适用的统一。
第二，将不违反社会公共利益改为不违反公序良俗。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……”第58条第1款第5项规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”我国学说通常认为，该条所谓“社会公共利益”及“社会公德”，在性质和作为上与公序良俗原则相当，“社会公共利益”相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。[55]以“公序良俗”取代“社会公共利益”，不仅可以规制违反伦理道德的法律行为，也与《民法总则》第7条之规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”相契合。
◆典型案例
杨晓丽与王晓艳买卖合同纠纷申请再审案[56]
杨晓丽与王晓燕签订的《买卖协议》明确约定：就王晓艳自有的阜新市清河门区煤炭供销公司联办煤矿转让一事达成共识，该煤矿作价500万元，价款包含煤矿地下资源、地上附着物及其生产设备等。
法院认为，应认定王晓艳与杨晓丽之间所买卖（转让）的合同标的是包括采矿权在内的整个煤矿，且主要为矿业权的转让。原审判决仅根据《补充协议》第4条“甲方须配合乙方完成法人或者股权变更手续”这一双方为完成《买卖协议》的履行而约定的部分配合义务，即将本案协议的性质认定为股权转让，定性不当。但是，《中华人民共和国矿产资源法》第6条和《探矿权采矿权转让管理办法》第6条、第8条均属于强制性管理性规范，而非强制性效力性规范，且《买卖协议》签订前，涉案煤矿已依法办理了采矿许可证、煤炭生产许可证等相关证照。杨晓丽仅以双方签订煤矿转让协议时王晓艳没有交纳煤炭资源价款（资源费）为由，请求确认本案买卖行为无效，法律依据不足，本院不予支持。
（本条由冉克平撰写）
第一百四十四条 【无行为能力人实施的法律行为】
无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
◆条文释义
所谓无民事行为能力人，是指不具有独立实施法律行为而取得民事权利和承担民事义务的自然人。依据《民法总则》的规定，无民事行为能力人包括三类：（1）不满8周岁的未成年人（《民法总则》第20条）。此类自然人年龄尚小，处于婴幼儿阶段。从人的毕生发展阶段来看，出生至1岁半属于婴儿期，一岁半至大约6岁属于童年早期。在此阶段，无论是人的生理发育、认知还是社会性，均属于童年期的发展阶段。[57]起初，《民法总则（草案）》规定的无民事行为能力人的年龄是6周岁。在审议过程中，有些代表提出，6周岁的儿童虽然有一定的学习能力，开始接受义务教育，但认知和辨识能力仍然不足，在很大程度上还不具备实施民事法律行为的能力，建议改为8周岁为宜。法律委员会经研究，按照既积极又稳妥的要求，建议在现阶段将限制民事行为能力人的年龄下限修改为8周岁。[58]由于未满8周岁的未成年人还不能理性地从事民事活动，因此从保护自身利益以及交易安全的角度考虑，属于无民事行为能力人。（2）不能辨认自己行为的成年人（《民法总则》第21条第1款）。这类人虽然已经成年（年满18周岁），但是心智丧失，属于不能辨认自己行为的精神病人（包括痴呆症患者），因此也属于无行为能力人。（3）8周岁以上的未成年人（《民法总则》第21条第2款）。对于八周岁以上的未成年人，如果其不能辨认自己的行为，也属于无行为能力人。
无民事行为能力人单独实施的法律行为无效，不能发生行为人预期的法律效果。在类型上，该条的法律行为不仅包括单独行为（例如代理权的授予），而且包括合同行为（例如买卖合同）以及决议行为（行使股东表决权）。该条规定的目的，一是保护无民事行为能力人的利益。通过法律行为无效，使其在独立实施法律行为时，不致因为年龄、智力的因素而遭受损害。民法通过设计专门的能力救济制度，即由其法定代理人代理实施民事法律行为，以满足无行为能力人参与民事活动的需要。二是维护交易秩序。法律行为无效的结果，将无民事行为能力人排除在承担法律后果的民事活动之外，以免其误入而又不承担法律后果的状况发生，以维护相对人的合法权益。[59]由于民事行为能力制度的首要目的在于保护思虑未臻成熟之人，并兼顾交易安全，[60]因此，即使交易第三人为善意（即不知行为人为无行为能力人），该法律行为仍然无效。
但是，并非无行为能力人单独实施任何法律行为均无无效。一是纯获法律上利益的行为有效。例如接受赠与、奖励等。依据《民法通则意见》第6条规定，无民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力为由，主张以上行为无效。[61]二是日常生活必需的定型化消费行为有效。例如乘坐公交车和地铁，这些定型化消费行为如果与无民事行为能力人的年龄和智力相符合，应为有效。[62]
◆历史沿革与比较法
一、比较法
依据《德国民法典》第104条的规定，无行为能力人是指未满7周岁以及处于不能自由决定意思的精神错乱状态的人，但以该状态按其性质来说不是暂时的状态为限。该法第105条规定，无行为能力人的意思表示无效。2002年新增的105条a规定：“成年的无行为能力人从事可用价额不高的资金来履行的日常生活交易的，就给付和（以有约定为限）对待给付而言，给付和对待给付一经履行，该无行为能力人所订立的合同即视为有效。在该无行为能力人的人身或财产有显著危险的情形下，不适用第1句。”该条规定的目的是促进成年的精神病患者融入社会。只有当给付和对待给付均被履行时，由精神病患者所缔结的交易才生效。当然，若该交易构成了对无行为能力人本人或其财产的巨大威胁（例如酒精依赖者购买酒），则不适用该规定。[63]学说认为，与无行为能力人订立合同或对之作出意思表示的人不受保护。即使对方不知情，并依情况也不可能考虑到另一方当事人无行为能力时，也同样如此。这种情况不可能发生在7岁以下的儿童身上，但是很可能发生在精神病人或因精神病被宣告禁治产的人身上，这些人在某些交易中会表现得完全像正常人一样。无行为能力人所作的或对之所作的意思表示无效，可以保护这些人不致因自己的行为发生对己不利的后果。根据法律的评价，对无行为能力人的保护优先于对交易的保护。[64]
日本民法上的民事行为能力以意思能力为前提，学说认为，民事主体实施法律行为必须具有意思能力，即能够判断自己行为结果的精神状态，这被作为当然的前提。[65]关于意思能力的有无，一般以7岁程度的智力判断能力作为大致的标准。当实施法律行为之人欠缺意思能力时，由无意思能力人一方主张、举证该事实，该法律行为无效。[66]在此意义上日本民法上的无能力人，包括未满20周岁者（未成年人）、经常处于心神丧失状况且受到禁治产宣告者，以及因心神耗弱及浪费人受到准禁治产宣告者。这些人的行为，若能证明其在实施法律行为时无意思能力，该行为即无效。若是无法证明或者行为人具有意思能力，单是以无能力人为理由，就可以撤销该行为。[67]对于禁治产人与准禁治产人制度，日本民法对此予以废除，引入了新的成年人监护制度。
我国台湾地区“民法”第75条规定：“无行为能力人之意思表示，无效；虽非无行为能力人，而其意思表示，系在无意识或精神错乱中所为者亦同。”学说认为，无行为能力人所为的意思表示绝对无效，而且行为人是否因法律行为而纯获法律上利益，在所不问，即无民事行为能力人不能为有效的赠与。[68]
二、历史沿革
《民法通则》第58条第1款第1项规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效。《民法通则意见》第6条对此进行了限制，无民事行为能力人纯获利益的法律行为有效。《合同法》并未对无民事行为能力人订立的合同的效力进行规定。依据反对解释，可以认为无民事行为能力人订立的合同无效。对于婚姻的缔结，《婚姻法》第10条第4项规定，未到法定婚龄的婚姻无效（男22周岁，女20周岁）。对于遗嘱，《继承法》第22条第1款规定，无行为能力人所立的遗嘱无效。
◆其他相关问题
暂时无意识或精神错乱状态下的完全民事行为能力人实施法律行为的效力
虽为完全民事行为能力人，但是因为内在或外在的原因，处于暂时无意识或精神错乱的状态，于此情形实施的法律行为，其效力如何？对此，《德国民法典》第105条第2款规定：“在丧失知觉或暂时的精神错乱的状态下做出的意思表示无效。”我国台湾地区“民法”第75条第2句规定：“虽非无行为能力人，而其意思表示，系在无意识或精神错乱中所为者无效。”例如，行为人在吸食海洛因之后处于精神错乱的状态所实施的法律行为，就应当是无效的。对此，《民法总则》可以作相同的解释。
◆典型案例
魏家铮、魏雄与杭州市上城区中山中路保护与综合整治指挥部房屋拆迁安置补偿合同纠纷案[69]
第三人沈哲云系“精神状态有问题，无民事行为能力”，魏家齐是其监护人。沈哲云授权委托其子魏家荣、魏家齐于2009年4月10日与被告中山中路指挥部签订了一份关于中山中路276号、278号的《房屋搬迁产权调换协议》和一份关于中山中路280号的《房屋搬迁货币补偿协议》。
法院认为，本案争议的焦点是被告与第三人沈哲云的代理人魏家齐、魏家荣签订的《房屋搬迁产权调换协议》和《房屋搬迁货币补偿协议》是否有效。原告认为无效，认为沈哲云在委托魏家齐、魏家荣签订两协议时，不具有完全民事行为能力，故两协议无效。对此本院认为，无权代理行为并不必然无效，如果该代理行为得到追认，即为有效。在本案中，即便魏家齐、魏家荣在签订两协议时并无代理权限，因魏家齐现经法院判决已有权代表沈哲云对两协议进行追认，该追认行为亦未有损于被代理人沈哲云的利益，故魏家齐、魏家荣签订的两协议均依法有效。”在本案中，沈哲云作为无民事行为能力人，与其子签订委托授权协议无效。由此，其授权的代理行为就成为无权代理，应当适用无权代理的相关规则。
（本条由冉克平撰写）
第一百四十五条 【限制行为能力人实施的法律行为】
限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
◆条文释义
本条分为两款，第1款规定的是限制民事行为能力人实施法律行为的类型及其效力规则；第2款规定的是相对人的催告权与善意相对人的撤销权。
一、限制民事行为能力人独立实施法律行为的类型
本条规定的是限制民事行为能力人实施法律行为的效力规则。所谓限制行为能力人，又称不完全民事行为能力人，是指已经达到一定年龄但尚未成年，以及虽已成年但精神不健全、不能完全辨认自己行为后果的自然人。限制民事行为能力人在与其年龄、智力和精神状况相适应的范围内有民事行为能力，超出此范围则无民事行为能力。依据《民法总则》的规定，限制民事行为能力的人包括两种：（1）年满8周岁的未成年人（第19条），但16周岁以上不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人除外（第18条第2款）。（2）不能完全辩认自己行为的成年人（第22条）。
依据本条的规定，限制民事行为能力人可以独立实施两种类型的法律行为。
第一，纯获利益的民事法律行为。纯获利益的行为既有可能超出限制行为能力人的年龄、智力和精神状况相适应的范围，也不需要法定代理人的同意或者追认。所谓纯获利益，是指该项法律行为只为限制民事行为能力人创设法律上的利益。在此不以经济上的观察方式为准。问题并不在于这项法律行为从财产方面来看对限制民事行为能力人是有利还是不利，因为经济上的评价标准就可能很不可靠，将会大大缩减对未成年人的保护。[70]因此，限制民事行为能力人纯获利益的行为指单纯取得权利或免除义务，其不因实施法律行为而产生了法律上的负担，这种负担可以是一项义务，也可以是丧失一项权利。至于有无经济上的利益，在所不问。
第二，与限制民事行为能力人年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。限制民事行为能力人实施的民事法律行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力或精神状态能否理解其行为并预见相应的行为后果以及行为标的之数额等方面认定。[71]由于行为能力制度设置的首要目的是保护智力未臻完备的自然人的利益，因而对于与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为的范围宜作从宽解释，使其能够扩大自由生活的程度，以促进其人格的独立自由发展。
二、法定代理人同意与追认的效力
在上述两种行为之外，限制民事行为能力人实施的民事法律行为，经法定代理人同意或者追认后有效。限制民事行为能力人超出民事行为能力实施法律行为的，应经法定代理人同意或追认。若是该法律行为未经法定代理人的同意或追认，则该法律行为处于浮动不确定的状态，称为效力待定的法律行为。法律规定限制民事行为能力人实施超出其行为能力的法律行为的效力，须以第三人同意为生效要件，其目的在于使法定代理人可对法律行为的内容加以控制，从而保护限制民事行为能力人的利益，避免其遭受超出其年龄、智力和精神状态范围的损失。[72]对于无行为能力人，法定代理人仅有法定代理权；反之，对限制行为能力人，法定代理人除法定代理权外，尚有能力补充权。
第一，同意。所谓同意，是指法定代理人事前对限制民事行为能力人超出其行为能力所实施法律行为的允许。法定代理人既可以针对单项法律行为授予同意，也可以同意未成年人在某一领域内实施法律行为。提前同意未成年人可以实施任何法律行为的概括性同意应属无效。倘若可以授予不受限的概括性同意，那么有关未成年人实施法律行为须经其法定代理人同意的法律规定将失去其功效。[73]经法定代理人同意的，限制民事行为能力人超出其民事行为能力所实施的法律行为有效。未经法律行为人同意的，该法律行为处于效力待定的状态。
第二，追认。所谓追认，是指法定代理人事后对限制民事行为能力人超出其行为能力所实施法律行为的允许。在法定代理人决定是否追认之前，该法律行为效力处于一种不确定状态，称之为效力待定的法律行为。
三、同意权与追认权
法定代理人的同意与追认均属于形成权，即法定代理人事前允许或者事后允许限制民事行为能力人超出其行为能力所实施的法律行为的效力的一种单方意思表示。
1.同意权与追认权的主体。同意权与追认权的主体为限制民事行为能力人的法定代理人。但是，如果限制民事行为能力的人在追认期限内取得或恢复了民事行为能力，其本身亦可追认，产生与其法定代理人追认相同等的效力。
2.同意与追认的方式。法定代理人同意与追认的意思表示可以向法律行为的另一方或者限制行为能力人为之。同意与追认的方式无需按照限制行为能力人超出其行为能力所实施的法律行为的方式，即使该法律行为为要式行为，法定代理人的同意与追认，无须采取要式形式。
3.同意的撤回。到法律行为实施时为止，法定代理人的同意可以撤回。法定代理人的撤回既可以向法律行为的另一方表示，也可以向限制行为能力人为之。
4.追认的溯及力。法定代理人一经追认，法律行为溯及于成立之时即发生效力；反之，拒绝追认的，则该法律行为溯及成立之日无效。一旦追认，则法定代理人不得撤回。
四、相对人的催告权
为了平衡双方当事人的利益和维护交易的安全，贯彻权利义务对等的原则，本条第2款规定相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。所谓催告权，是指效力未定的法律行为的相对人告之并催促追认权的主体是否追认的权利。由于效力待定法律行为在追认权人决定是否追认之前，效力处于一种不确定状态。为了平衡双方当事人的利益和维护交易的安全，法律在规定法定代理人有追认权的同时，也相应地赋予相对人以催告权。催告权并不导致法律关系的变动，因此并非形成权。催告的意思表示应当向有权人作出，催告其在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
五、善意相对人的撤销权
撤回权（撤销权）是指善意相对人在追认权人未作追认之前，享有撤回其意思表示的权利。善意相对人行使撤回权应在追认权人行使追认权之前，撤回的意思表示，应向限制民事行为能力人的法定代理人、被代理人以及法人或其他组织的权力机关为之。
◆历史沿革与比较法
一、比较法
《法国民法典》第1124条规定：“下列之人，在法律规定的限制范围内，无缔结契约之能力：未解除亲权的未成年人以及本法典第488条意义上的受保护的成年人。”
《德国民法典》第107条规定：“对于未成年人并不因之而纯获法律上的利益的意思表示，未成年人必须得到其他法定代理人的允许（Einwilligung，事前的同意）。”德国学者认为，第107条以法律上的利益为考察标准，是为强调不对法律行为作经济上的评价，以维护法律的稳定性。这即是说，具有决定性意义的并不是此项法律行为在结果上是否给未成年人带来了利润，而是此项法律行为是否给未成年人造成了法律上的负担。这种负担，可以是一项义务，也可以是丧失一项权利。即使从总体的经济上来看，此类负担性法律行为对限制行为能力人来说是有利的，也必须由法定代理人来决定此类行为是否生效。由于双务合同要求限制行为能力人承担对待给付义务，因此双务合同在法律上对限制行为能力人而言永远是不利的。[74]第108条规定：“（1）未成年人未经法定代理人必要的允许而订立合同的，合同之生效取决于法定代理人的追认（Genehmigung，事后的同意）。（2）另一方催告法定代理人就追认做出表示的，该表示只能向另一方为之；在催告前向未成年人表示的追认或对追认的拒绝即失去效力。该项追认只能在受领催告后两个星期以内予以表示；不表示追认的，视为拒绝追认。（3）未成年人已成为完全行为能力人的，其追认即代替法定代理人的追认。”学说认为，允许和追认既可向未成年人本人，也可向合同对方当事人，或者向与之进行法律行为之人表示。允许的对象可以是一个完全确定的法律行为，或者概括允许，即按法定代理人一定的指示可以确定其范围并且可以估计到。这些允许的范围必须是有限制的，而且是可估计到的，否则便达不到法律保护的目的。这个范围究竟有多大，只能在具体情况下通过对允许的补充性解释来确定。[75]对于成年的限制民事行为能力人，1990年的《照管法》取消了禁治产制度、对成年人的监护以及对年老体弱者的保佐，并代之以照管（Betreuung）这一新的法律制度。尽管照管人在职责范围内是被照管人的代理人，但被照管人本身仍然有行为能力，除非他在具体事务中属于第104条第2项规定的无行为能力人。[76]
《日本民法典》第5条规定：“（1）未成年人为法律行为必须取得其法定代理人的同意。但单纯取得权利或免除义务的法律行为，不在此限。（2）违反前项规定的法律行为，可以撤销。（3）尽管有本条第一项存在，但法定代理人以划定目的而允许处分的财产，在其目的范围内，未成年人可以任意处分。对于未划定的而允许处分的财产进行处分时，亦同。”1999年日本民法修改，废除了禁治产宣告制度，引入成年人监护制度。这一方面是源于20世纪70年代以来国际上对残疾人保护的关注度加强，另一方面是源于日本随着高龄化社会到来需要完善相关法律制度。该制度的基本理念是，对于有障碍之人，尊重其自我决定，发挥其尚存能力，以及将生存正常化等新理念与以前的本人的保护理念进行协调。[77]因此，日本民法上的限制法律行为能力人的范围包括：未成年人；成年被监护人；被保佐人；被辅助人。
我国台湾地区“民法”第77条规定：“[限制行为能力人之意思表示]限制行为能力人为意思表示及受意思表示，应得法定代理人之允许。但纯获法律上之利益，或依其年龄及身份、日常生活所必需者，不在此限。”第79条规定：“[限制行为能力人订立契约之效力]限制行为能力人未得法定代理之允许，所订立之契约，须经法定代理之承认，始生效力。”所谓法定代理人的允许，是指事先的同意；而法定代理人的承认，是指事后的同意，两者均在于补充限制行为能力人的能力。第78条规定：“[限制行为能力人为单独行为之效力]限制行为能力人未得法定代理人之允许，所为之单独行为，无效。”单独行为，是指由当事人一方意思表示而成立的法律行为，包括有相对人的单独行为（如合同的解除、代理权的授予等），以及无相对人的单独行为（如物权的抛弃、抛弃继承等）。由于单独行为具有形成法律关系的作用，为保护未成年人以及维持法律行为效力的明确性，特作此项规定。[78]
二、历史沿革
《民法通则》第12条第1款规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”《民法通则》第13条第2款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”《民法通则》第58条第1款第2项规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。《民法通则意见》第6条对此进行了限制，限制民事行为能力人纯获利益的法律行为有效。[79]《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”对于缔结婚姻，《婚姻法》第10条第4项规定，未到法定婚龄的婚姻无效（男22周岁，女20周岁）。就遗嘱而言，《继承法》第22条第1款规定，限制行为能力人所立的遗嘱无效。
可见，《民法总则》第145条规定的以法定代理人的同意或者追认作为限制行为能力人超出其行为能力实施法律行为生效要件的制度，是对《民法通则》与《合同法》上述规定的沿袭。略有不同的是，《民法总则》第145条不仅规定了法定代理人对于限制行为能力人超出其行为能力实施法律行为的同意，而且规定了法定代理人对于限制行为能力人超出其行为能力实施法律行为的追认。
◆典型案例
白耀威、李素敏与辽宁葫芦岛连山农村商业银行股份有限公司城北支行抵押借款合同纠纷申请再审案[80]
白耀威于2013年被宣告为限制民事行为能力人，（2012）精鉴字第43号司法鉴定意见书附注1注明“此鉴定意见书仅作为被鉴定人白耀威2012年11月15日民事行为能力评定用”，上述证据不能证明白耀威在2007年2月签订合同及公证书时属于限制民事行为能力状态。且白耀威2004年12月至2006年12月正常服兵役，该阶段的精神状况应当尚未达到限制民事行为能力的程度，白耀威、李素敏也没有提交证据证明在签订合同、进行公证时白耀威的精神健康状况与行为不相适应。白耀威在抵押担保借款合同、公证书上的签字系本人所签，即使当时其属于限制民事行为能力人，白焕满作为白耀威的父亲属于监护人，而白焕满同时在场并签字确认，应视为监护人的认可。
法院认为，本案签订合同、进行公证时，白焕满并不是直接代理白耀威行使权利，而是对白耀威行为的确认，不属于监护人滥用代理权处理被监护人财产的情形。因此，本案抵押担保行为是合法有效的，二审判决并无不当。
（本条由冉克平撰写）
第一百四十六条 【通谋虚伪表示】
行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
◆条文释义
本条规定的是行为人与相对人通谋虚伪表示实施法律行为的效力。
一、通谋虚伪表示的概念
通谋虚伪表示又称为虚假行为，是指表意人和相对人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生。[81]法国合同法上称为表见行为（la simulation），意指当事人将其真实意志掩藏其后的表面行为。[82]在虚假行为中，表意人既不具有任何迷惑相对人的意图，这与心中保留不同；表意人也无意使相对人暂时感到疑虑或混乱，其与戏谑表示相异。相反，虚假行为的双方当事人大多是为欺骗或影响第三人而作出，如债权人或税务机关等。[83]虽然表意人与相对人通谋虚伪表示的目的通常在于欺诈第三人，但是其构成并不以此为必要。在通谋虚伪表示，表意人与相对人虽具备共同订立法律行为的外观，但是均不想使表示出来的内容产生法律效力或构成法律行为的内容。因此表意人与相对人双方的表示行为与效果意思不一致，即欠缺与表示相应的效果意思。
二、通谋虚伪表示在当事人之间的效力
通谋虚伪表示可以分为虚构行为与隐藏行为。具体而言：
第一，虚构行为的效力。如果表意人与相对人通谋仅针对行为的不生效达成一致，这被称为虚构行为或伪装行为；表意人与相对人之间的虚构表示无效，该无效是绝对的，不仅当事人之间可以主张，其他人亦可主张。例如，当事人之间公开订立一项买卖合同时，秘密地约定出卖人仍然对出卖物保留所有权，其公开实施的买卖行为即为虚构行为。虚构行为（买卖合同）使人以为当事人之间已建立了一种买卖法律关系，但事实上该法律关系纯属虚构。当事人实施虚构行为的目的通常是对付“出卖人”的债权人，因为如果这些债权人无法证实当事人之间秘密约定的存在，则无法对其债务人已“出卖”的财产主张权利。虚构表示之所以无效，是因为相对人明知道意思表示的虚伪性，而且双方均不欲使该虚构表示发生效力。而且，当事人对于意思表示亦无信赖，法律自然就没必要通过使意思表示产生约束力以保护其信赖。
第二，隐藏行为的效力。如果表意人与相对人希望其所表示的法律行为规则以外的内容生效，虚伪表示的目的仅在于掩盖其所真正希望作出的法律行为，这被称为隐藏行为。[84]于此情形，表意人和相对人进行通谋后并不希望发生所表示的内容，而是希望发生另一种法律后果。与当事人只是意欲使表示不生效力的虚构行为不同，隐藏行为确实在当事人之间建立了一种新的法律关系，但是这种法律关系与其表现出来的法律关系并不相同。[85]隐藏行为分为完全的隐藏行为与部分的隐藏行为两种：如果当事人订立买卖合同之时，私下约定“买受人”并不真正支付价金，即在表面上的买卖合同后面隐藏着真正的赠与行为，其“秘密约定”改变了合同的性质，这种情形构成完全的隐藏行为。如果当事人通过秘密约定仅仅是增加了公开订立的买卖合同的价金，则其行为构成部分隐藏行为。[86]虽然伪装行为无效，但是由于隐藏行为体现了当事人的真实意图，如果隐藏行为符合所有有效条件，那么它应当有效。但是，如果隐藏行为违反法律的禁止性规定或者缺少法定形式要件，则该隐藏行为同样无效。[87]
三、通谋虚伪表示对第三人的效力
通谋虚伪表示无效，除非被虚伪表示掩盖的隐藏行为符合法律行为的有效要件。但是，这样一来，因信赖虚伪表示外观的善意第三人的利益将失去任何保障。为保护交易的安全，《民法总则（草案）》的一至四次审议稿及大会审议稿均规定：“行为人与相对人通谋虚伪表示无效，不得对抗善意第三人。”但在最后审议之时，因有代表提出，民事法律行为无效或者被撤销后对第三人产生的法律后果，情况比较复杂，不宜一概规定不得对抗善意第三人，宜区分情形由民法典的物权编、合同编等分编作具体规定。该规定最后被删除。[88]应该说，该制度与表见代理、善意取得规范可以产生竞合，但是除此以外的情形，该条仍有适用的余地，因此以规定为宜。
（一）适用范围
《法国民法典》第1321条、《日本民法典》第94条第2款以及中国台湾地区“民法”第87条第1款第2句均规定，虚伪表示无效对于第三人不发生效力或者不得对抗善意第三人。《德国民法典》并未规定对第三人的信赖保护。但是，由于交易安全保护的强烈需求，为保护善意第三人，在解释上，通过引用相关规则保护第三人因虚伪行为无效所受的损害。如《德国民法典》第892条、第883条规定的不动产登记公信力制度；第172条规定的表见代理制度；第405条、第409条规定的表见让与债权制度。[89]在日本民法上，由于其欠缺像德国民法那样对信赖交易外观的第三人进行保护的制度（特别是登记的公信力），因此《日本民法典》第94条第2款规定的“虚伪表示无效，不得以此对抗善意第三人”具有极为重要的意义。[90]
在我国现行法上，（1）由于动产善意取得制度即确定了占有的公信原则，因此，《物权法》第106条可以作为占有公信力的依据。对于不动产登记簿的公信力，我国大多数学者持肯定态度，只是对于其规范依据认识不一。有学者认为，《物权法》第16条第1句规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。[91]还有学者认为，公信力的规范基础只能是《物权法》第106条。[92]（2）我国《合同法》第49条规定了表见代理制度，以保护第三人对代理权外观的合理信赖。（3）《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”学说认为，当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使债权让与并未发生或者虽无债权让与的事实，而债权让与通知仍然有效的现象，这即是表见让与。[93]典型的情形，债权让与人与受让人之间的债权让与通知债务人，如果该让与行为属于通谋虚伪表示而无效，该无效不得对抗善意第三人（债务人）。概言之，由于我国现行法已规定动产与不动产善意取得与表见代理制度，其可以保护善意第三人的合理信赖。因此通谋虚伪表示不得对抗善意第三人主要适用于债权表见让与等其他情形。
（二）不得对抗善意第三人的意义
所谓不得对抗善意第三人，指善意第三人固得主张其无效，但亦得主张其为有效；若主张其有效时，则表意人不得以无效加以对抗。第三人主张表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，该第三人应负举证责任。[94]例如，在以虚构的买卖行为掩盖真实的赠与行为的情况下，如果“买受人”的债权人或特定财产承受人援引表见行为（即买卖行为非无效而是有效），则等于视其债务人或特定财产承受人已成为出卖物的所有人。为此，该债权人可要求扣押该出卖物以清偿债务，该特定财产承受人则可主张该出卖物的所有权已依财产转让关系而转由其享有；与此相反，“出卖人”的债权人或特定财产出让人则可通过引用该秘密协议（即赠与行为无效而非有效）的方法，视其债务人或财产出让人为该财产的所有人，以维护自己的利益。这就是说，即使是虚伪表示掩盖的隐藏行为有效，亦仅适用于虚伪行为当事人间，虚伪表示的当事人不能主张该隐藏行为对于第三人也为有效。
（三）善意的判定
所谓善意恶意，以第三人是否知悉此表示系虚伪为准。第三人知表意人与相对人的行为为虚伪表示的为恶意，不知其为虚伪表示的则为善意。第三人知与不知的时间，应依第三人与其虚伪表示之效力发生利害关系时判断：虚伪表示的成立在第三人发生联系之前的，第三人只须于产生法律关系之时系属不知，即为善意；虚伪表示之成立在第三人产生法律关系之后者，第三人只须于虚伪表示成立时系属不知，即为善意。[95]
（四）第三人的范围
第三人是指通谋虚伪表示的当事人及其概括继承人以外的、特定财产的承受人以及当事人一方的债权人等利害关系人。例如虚伪买卖标的物的受让人、设定抵押权之人等。但是，第三人并不包括：（1）一方当事人的全部概括权利继受人，因为后者被视为前者法律地位的继续。在公司吸收合并的情况下，吸收合并公司也不是第三人。（2）虚伪表示标的物的承租人。因为租赁合同的效力，本不受通谋虚伪表示的影响，例如甲通谋虚伪出售其房屋予乙，乙将该房屋出租给丙，丙即使善意信赖乙为所有人，也不受保护，甲仍可向丙请求返还该房屋，丙仅可以请求乙承担违约损害赔偿责任。（3）为第三人利益的合同的第三人。当事人如果假装订立为第三人利益的合同，受益的第三人为善意时，由于第三人的受益以其契约有效为前提，故虚伪表示在当事人即应为无效，受益之第三人虽为善意，约定人亦得以其无效对抗之。[96]例如甲因债台高筑，为图脱产与乙订立虚伪的买卖合同，将甲的房屋出售给乙，并登记于不知情之丙。甲的债权人丁，可以甲、乙间买卖合同系通谋虚伪意思表示为由，诉请涂销丙的所有权移转登记。
◆历史沿革与比较法
一、比较法
大陆法系国家或地区大多规定了通谋虚伪表示。从立法体例来看，大体可以分为三类：
一是以德国民法为代表，在意思表示瑕疵类型之中对此予以规定。《德国民法典》第117条规定：“[虚伪表示]须以他人为相对人而作出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地做出的，无效。另一法律行为被虚伪行为所隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。”《日本民法典》第94条规定：“[虚伪表示]1.与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。2.前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人。”《韩国民法典》第108条、我国台湾地区“民法”第87条等均作了类似规定。
二是以法国民法典为代表，在契约之中对此予以规定。《法国民法典》第1321条：“私下订立的废除或变更原订契约的秘密附约，仅在缔结此种附约的当事人之间有效，对第三人不具有任何约束力。”《意大利民法典》第二章“契约总论”第十节专门规定“虚假行为”。《欧洲示范民法典草案》（DCFR）亦是采取的这一体系，其第二卷“合同及其他法律行为”第2-9∶201条也作了规定。
三是以奥地利民法典为代表，作为法律行为或合同的解释规则予以规定。《奥地利民法典》第916条规定：“（1）对他人作出的意思表示，如果是双方通谋而虚伪地作出的，应当无效。如果另一法律行为因此而被隐藏，则该法律行为要依其真实的性质进行判断。（2）第三人信赖通谋的虚伪表示而取得权利的，通谋虚伪表示的抗辩不能对抗该第三人。”《瑞士债法典》第18条规定也作了类似规定。
二、历史沿革
《民法通则》与《合同法》并未规定通谋虚伪表示。相反，《民法通则》第58条第1款第4项与《合同法》第52条第1款第2项规定了一种比较类似虚伪表示的规则：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，民事行为或合同无效。有学者认为，恶意串通属于一种以诈害第三人为目的的虚假行为或通谋虚假行为。[97]
笔者认为，恶意串通行为与通谋虚伪表示之间并不相同：（1）从表现形式来看，恶意串通行为既包括双方通谋使表示与真意不一致即构成虚伪表示的情形，还包括双方通谋而为与真意一致的这种情况。[98]如企业的采购人员为了获取回扣，与出卖人约定，高价购买低质量的商品；反之，通谋虚伪表示仅限于表示与真意不一致。（2）恶意串通行为以损害国家、集体或者第三人的利益为必要；反之，通谋虚伪表示并不以损害第三人的利益为必要。（3）恶意串通行为的法律后果不仅无效，而且应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人，如果是代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，还需对被代理人承担连带责任；反之，通谋虚伪表示在当事人之间无效。（4）恶意串通行为的无效并未涉及对第三人的效力，《民法通则》和《合同法》也都未做出相应规定；反之，通谋虚伪表示的无效不得对抗善意第三人。
◆典型案例
石艳春、刘春华、刘瑛、刘冬英、刘文英、刘步书与新疆盈科投资集团有限公司、新疆盈科房地产开发有限公司股权转让纠纷案[99]
虽然根据《股权转让协议》的表面内容，盈科集团公司与刘步书等人双方签订该协议的真实意思表示是转让工贸公司全部股权……作为股权受让方的盈科集团公司在订立相关《股权转让协议》时，其真实意思表示并不是为实际经营工贸公司而持有公司股权；作为股权转让方的刘步书等人，其真实意思表示也并非将工贸公司股权和资产全部转让从而退出经营，且双方对该掩藏在股权转让形式下的真实意思表示在主观上均明知。由此可以认定，双方在签订本案所涉股权转让协议时所作意思表示构成虚伪表示。
法院认为，根据《民法通则》第55条的规定，本案所涉股权转让协议因缺乏真实意思表示而应认定为无效。本案中，最高人民法院以《民法通则》第55条第2项规定的“意思表示不真实”作为依据，认为原、被告双方签订的股权转让协议属于虚假行为，判决该协议无效。
（本条由冉克平撰写）
第一百四十七条 【重大误解】
基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
◆条文释义
本条规定的是行为人基于重大误解实施的法律行为及其法律效果。
一、错误与重大误解
本条采用的是“重大误解”的概念。对此，学者认为，虽然我国现行民事立法采用的是“重大误解”的概念，但从立法及司法解释看，显然既包括内容错误，也包括表示错误，并不包括大陆法系理论中的“误解”或“受领人错误”，即我国现行法上的“误解”与德国法上的错误应作同一解释。只是由于我国现行立法强调通俗易懂，采用了“误解”而没有采用“错误”。[100]
笔者认为，从文义上看，重大误解既不能包括表示错误，也不能涵盖传达错误。前者如将10万元误写为1万元，无论如何也不能称为误解，那是纯粹操作上的失误，而不是心中对某个事物的理解错误，任何人都不可能把10万元误解为1万元。[101]后者是表意人或受领人的传达人造成的错误，这也是《民法通则意见》第77条未用“误解”而用“错误”这一术语的原因。不过，在法教义学上，可以将重大误解与意思表示错误所规范的内容作大体相同的解释。
二、错误的概念及其争议
对于意思表示从产生至到达的过程，大体可以划分为以下阶段：（1）意思的形成。意思的形成是对各种正反的理由进行往往十分复杂的权衡的结果。（2）如何对意志加以表达。在深思熟虑形成意思之后，行为人必须找出那些将这一意思以某种能为对方所理解的方式表达出来的话语或者其他表示符号。（3）使用表示符号予以表达。行为人使用表示符号将意思表达出来。（4）意思表示的发出。在有相对人的意思表示，行为人还需要使意思表示到达相对人，如打电话或邮寄等。（5）相对人受领该意思表示。在意思表示到达以后，受领人对该意思表示的理解。[102]在上述每一个阶段，行为人都可能因误会或不知而发生主观认识与现实状况不相符的情形，从而构成私法上的“错误”。然而，对错误概念的认知上存在两种不同的观念：
第一，划分表达错误与动机错误，只有前者才属于意思表示错误并影响其效力，后者原则上无关紧要，这以德国民法为代表。在德国法上，意思表示错误被区分为意思形成时的错误与意思表达上的错误。前者是指当表意人错误地从一个对效果意思很重要的错误情况出发时，就存在意思形成错误（上述1阶段）。此种错误又被称为动机错误，即表意人在意思表示的动因或缘由错误，其并非意思表示错误，动机错误原则上是不重要的[103]；后者是指当表意人的表示与效果意思无意识的不相符时，即产生意思表达上的错误。在这方面，法律规定了内容错误（上述2阶段）、表示错误（上述3阶段）以及传达错误（上述4阶段）。[104]至于相对人受领意思表示时的错误，由于其并未表示什么，因此不属于意思表示错误。[105]
第二，强调实质性错误与非实质性错误，只有实质性的意思表示错误才属于可救济的错误并影响意思表示的效力，这以法国民法为代表。18世纪的法国学者波蒂埃认为，错误须涉及“缔约当事人视之为最重要的且构成物之实质的物之品质”。[106]这就是说，无论是意思形成阶段的错误还是意思表达上的错误（上述第1至第4阶段），只要属于实质性错误，就可能影响意思表示的效力。所谓错误，是指行为人实施法律行为时，因误会或不知而发生主观认识与现实状况不相符的情形。
由此可见，意思表示错误的概念与动机和效果意思的关系密切相关：如果认为动机与效果意思之间应当严格区分，则意思表示错误是指由于表意人的认知、判断与现实有分歧，在表意人没有认识到的情况下而产生的效果意思与外在表示的不一致。这被称为“错误二元论”。[107]相反，如果认为效果意思包含动机（统称为“真实意思”），则意思表示错误是指由于表意人的认知、判断与现实有分歧，在表意人没有认识到的情况下而产生因表意人的真实意思（真意）与外在表示的不一致。[108]这被称为“错误一元论”。[109]比较而言，“错误二元论”以意思主义为原则、兼顾相对人消极利益；而“错误一元论”通常还考察相对人的因素对于错误构成的影响，[110]是以表示主义为原则，强制法律行为依据相对人对表示的合理信赖而生效，从而保护善意相对人的积极信赖利益，使交易的安全得到更为充分的保护。就《民法总则》第148条规定而言，重大误解的构成并不包含相对人的因素。这更类似于“错误二元论”。由于自20世纪以来，经济领域中日益精细的分工导致了合同关系的增加，人们在法律关系和交易中的联系越来越紧密，对信赖保护的需要和安全性的要求日益强烈。[111]因此，在解释上应该借鉴“错误一元论”的有益元素。
三、错误的类型
1.表示错误。当表意人作出意思表示时“根本无意作出包含这一内容的意思表示时”，就存在表示错误即表示行为错误。于此情形，表意人没有表达出他想表达的内容，对其所使用的词语或符号本身发生了错误，其说错了、写错了或者弄错了。[112]
2.内容错误。当表意人“在作出意思表示时就意思表示的内容发生错误时”，即为内容错误。内容错误与表示错误的区分在于：在内容错误的情形中，表意人认为其表示具有甲含义，而基于解释基本原则所得出的结论却是该表示具有乙含义；反之，在表示行为错误的情形中，表意人虽然认为自己所发出的是表示信号甲，但是却错误地使用了表示信号乙。[113]但是，通常情况下，对标的物的价格的误解不属于重大误解的范畴。在相关案例中，法院认为，“主张重大误解而行使撤销权的当事人应举证证明对合同性质、当事人特定身份、标的物性质、质量、价值等主要条款发生了误解，误解造成了对当事人的重大不利后果；订购机票在日期和价格等方面即使出现错误，都不属于对合同标的的存在或性质有关的事实上出现的重大认识错误，不能作为重大误解的理由。法院对原告以误订机票日期为重大误解而主张撤销其购票行为的诉请，作出了不予支持的判决。”[114]
3.传达错误。传达错误是指传达人或机构（如邮局）因不实传达引起的错误。在传达错误的情形，表意人使用了一个传达人或机构作为表示工具，该工具的错误运行须归责于表意人。
4.动机错误。动机是指意思表示的间接目的，即意思表示之远因。[115]动机错误是表意人对某些情形怀有不正确的设想，而这些情形对于他决定发出这一意义上的表示有着重要意义。如果他具备了正确的观念，那么其作出的是另一个决定。动机错误是意思形成阶段的错误，其破坏的是意思的决策。[116]将动机错误排除在错误的范畴之外，主要理由在于，相对人通常无法知悉表意人作出意思表示的理由，如果允许表意人以动机错误为由撤销意思表示，将导致法律行为几乎完全丧失确定性。[117]
在交易上被视为重要的人或者物之性质错误，视为表示内容的错误（《德国民法典》第119条第2款）。德国学术界占主导地位的学说认为，性质错误是动机错误的一种类型，有关性质的想法是意思表示的动机。根据此说，在交易上被视为重要的人或者物之性质错误是“动机错误无关紧要”这一原则的一个例外。
5.共同错误。在订立交易时，双方当事人以特定的设想或期待为出发点，但是这种设想和期待并未成为表示的内容。如果这种设想与实际情况不符或者是这种期待落空，则属于共同错误。在德国法上，共同错误本身只是一个不予考虑的动机错误，2001年《债法现代化法》规定为主观交易基础障碍（第313条第2款）。由于《合同法司法解释（二）》（法释〔2009〕5号）第26条规定的情事变更制度与《德国民法典》第313条规定的交易基础障碍相当，但是情事变更规则并未将当事人双方的“共同动机错误”作为其规范对象。[118]
6.法律错误。在我国，学者通常认为，除非误解方已将对法律后果的错误转化为自己的意思而成为意思表示内容的错误，其他情形，应当将法律错误归类为动机错误，应坚持古老的格言：对法律的错误不影响合同的效力。[119]可以借鉴比较法上的多数做法，不对法律错误与事实错误进行区分。
7.计算错误。计算错误是指表意人在计算他所说的数目或者在计算行为所依据的某项情形方面发生了错误。计算错误的风险如下：（1）隐蔽的计算错误。表意人因使用了错误的计算基础，致使意思与表示不一致。隐蔽的计算错误只是一种“内部的”计算错误。这种错误只是一种动机错误，原则上是无关紧要的。[120]（2）公开的计算错误。这可以通过意思表示解释的方式予以消除，也包括若是有一方的主观想法被确定为合同内容，另一方则可以主张该合同内容（表示）与其主观想法（意思）不一致，从而以表示错误为由撤销意思表示[121]，以及双方当事人计算错误（共同错误）。
四、误解必须“重大”
错误必须重大，否则表意人不得撤销。这就是说，错误应该是实质性错误，若是没有该错误，则错误方就会作出完全不同的意思表示或者根本不会作出意思表示。对此，可以从主观与客观两个方面进行解释：在主观上，如果没有错误，表意人就不会作那样的意思表示；在客观上，如果没有错误，处在相同境况的理性人也不会作那样的意思表示。易言之，按照通常的交易观念，不作那样的意思表示是正当的。这样既可以保护表意人，也兼顾了交易的安全。
五、善意相对人的赔偿请求权
在重大误解的情形，意思主义选取的是表意人的真意，而忽视了受表意人的信赖，这不仅否定了意思表示受领人（相对人或者第三人）的自由意志，也大大地损伤了受领人的信赖和交易的安全，因为受领人对表意人的表示经合理谨慎判断得出表意人的真实意思，并对此予以信赖而作出回应。如果表意人以其表示与内心意思不一致而否定其表示出来的意思，受领人将遭受信赖损害。[122]在意思主义的立法政策之下，法律亦兼及相对人或者第三人的合理信赖。例如依据《德国民法典》第122条第1款的规定，戏谑行为无效或者表意人撤销错误的意思表示，表意人应当赔偿该相对人或者第三人因信赖该意思表示有效而受到的损失。这里的“损失”是消极信赖（negativer Vertrauensschutz）利益的损害。[123]相比较而言，我国《民法总则》并未规定表意人因重大误解撤销法律行为之后，善意的相对人是否有权要求其承担信赖赔偿责任，这显然属于法的漏洞。对此，从保护交易安全与相对人信赖利益的角度出发，应当予以肯定。
◆历史沿革与比较法
一、比较法
比较法上对于错误的立法，大体可以分为两类：
第一，以意思主义为基础，兼顾相对人的利益。这以德国民法为代表，典型的特点是“错误二元论”，以及错误的构成不考虑相对人的因素。《德国民法典》第119条规定：“[因错误而撤销]在作出意思表示时，就它的内容发生错误或根本无意做出这一内容的表示的人，必须认为他在知道事情的状况和合理地评价情况时就不会做出该表示，则可以撤销该表示。（2）关于在交易上被认为重要的人的资格或物的特性的错误，也视为关于表示内容的错误。”第120条规定：“[因误传而可撤销]为传达而被使用的人或机构所不实地传达的意思表示，可以按照与第119条撤销被错误地做出的意思表示相同的要件，予以撤销。”为兼顾相对人的合理信赖，表意人行使自己撤销权的，必须向善意的相对人赔偿信赖损害。[124]该法第122条[撤销人的损害赔偿义务]第1款规定：“意思表示被依第119条、第120条撤销的，如该意思表示须以他人为相对人而做出，则表意人必须向相对人，在其他情形下，向任何第三人，赔偿该相对人或第三人因信赖该意思表示有效而遭受的损害，但不超过该相对人或第三人就该意思表示之有效所拥有的利益的数额。”《日本民法》第95条、我国台湾地区“民法”第89条至第91条有类似规定。
第二，以表示主义为基础，兼顾表意人的利益。这以奥地利民法典为代表，典型的特点是“错误一元论”，以及错误的构成考虑相对人的因素。奥地利《普通民法典》第871条规定：“（1）如果当事人一方对其发出的意思表示的内容或者对其受领的意思表示的内容发生了错误，而且该错误涉及意思表示所指向和所表示的首要目的的主要内容和根本性质，则该当事人一方不负担任何义务；但以错误是另一方当事人所造成、另一方当事人根据具体情况应当明显认识到错误或者另一方当事人没有及时予以说明为限。（2）对于另一方当事人依据现行法律规定应当向其说明的客观情况，当事人一方发生错误的，总是被视为合同内容的错误，而不单纯被视为动机或最终目的的错误（第901条）。”《欧洲合同法原则》第4∶103-105条、《国际商事合同通则》第3.5条以及《欧洲示范民法典草案》第Ⅱ-7∶201条也有类似规定。
二、历史沿革
《民法通则》第59条第1款第1项规定：行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。为了进一步明确“行为内容”，《民法通则意见》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”针对传达错误，第77条规定：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”
1999年《合同法》第54条第1款第1项规定：因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。相比《民法通则》，《合同法》只是沿用了“重大误解”这一术语，对如何判断“重大误解”，仍然有待于《民法通则》的司法解释。
◆典型案例
张洁诉张炜玮赠与合同纠纷案[125]
本案中，张洁购买了诉争房屋后，将张洁、张慧及张炜玮均登记为该房屋的共有人。然而，张洁与张慧同意张炜玮为房屋共有人并记载于房地产权利证书上，是基于张炜玮是张洁与张慧婚生子女的一致认知，并在此基础上所作的赠与。实际上，张炜玮并非张洁亲生子，张洁对此存在重大误解，因而可以行使撤销权。
法院认为，我国法律规定，赠与人在特定情况下可以将其赠与撤销。因对于共同共有财产的处分，需各共有人一致意见才能作出。故张洁要求撤销赠与的效力应及于整个赠与行为。综上，应撤销张洁、张慧对张炜玮就诉争房屋房地产权利的赠与。
（本条由冉克平撰写）
第一百四十八条 【欺诈】
一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
◆条文释义
本条规定的是在当事人一方欺诈的情形，表意人实施的法律行为及其法律效果。
一、欺诈的含义及立法理由
欺诈是指表意人在意思表示的形成过程中，因相对人或者在相对人知情的情形由第三人故意告知虚假情况或者隐瞒真实情况，致使表意人的表示行为与真实意思不一致，法律允许表意人撤销该有瑕疵的意思表示。法律这样规定的理由是：在这些情形下，表意人决定其意思的自由已不复存在，而自由地决定意思是私法自治的原则条件。
二、构成要件
（一）欺诈行为
欺诈行为包括明示的欺诈与默示的欺诈。前者意指一方当事人故意告知对方虚假情况；后者是指一方当事人故意隐瞒真实情况即沉默。对于沉默，学说认为，沉默于依法律、习惯或契约有告知义务的场合，应构成欺诈行为。[126]一般认为，民事生活中人们有相当程度的沉默权。不能动辄判定为欺诈，欺诈的构成，须发生在特定的场合和环境里。[127]当事人的沉默是否构成欺诈，取决于：（1）当事人一方负有法定或约定的义务。如《侵权责任法》第55条规定的医务人员在诊疗活动中向患者及其近亲属负担的说明病情和医疗措施等义务。（2）依据交易习惯、公平与诚实信用原则，尤其是一方当事人依赖相对人的专业知识或技术时，相对人负有说明或者披露的义务。
并非一切虚假的陈述都构成欺诈，应当区分事实与意见。构成欺诈的错误性陈述必须是对事实的陈述，仅仅是对自己意见或者见解的错误陈述不构成欺诈。[128]欺诈只能是针对某个具体的、客观的事实的虚假陈述，而不能仅仅表现为“一般性见解”。所谓一般性见解，是指对某种事物所具有的希望、预见或者信念的表达，此种见解常常带有极浓的、明显的感情色彩。在商业社会中，作为一般性见解的特殊方式，是所谓的“商业吹嘘”，只要其不离开宣传的范畴而变为对某一具体事实的陈述，亦即不违反广告法的禁止性规定从而构成虚假广告时，就不构成欺诈。[129]但是，当某人对其陈述的事实具有专门的知识和技能时，其实质上在陈述一种“专家意见”，鉴于该种意见在当今社会的普遍性、重要性，该种意见应被纳入欺诈的范畴之中。[130]
（二）欺诈的故意
所谓欺诈之故意，由两个意思构成：使被欺诈人陷于错误判断之意思，及使被欺诈人基于错误判断而为意思表示之意思。[131]我国学说通常认为，一般情况下，欺诈都是因故意造成的，不承认过失欺诈。[132]或者认为，欺诈人必须有欺诈的故意，即行为人须有使表意人受欺诈而陷入错误并因此为意思表示的目的，至于是否有取得财产上的不法利益的故意在所不问。[133]
（三）表意人因相对人的欺诈行为陷入错误
表意人陷入错误，不仅指表意人原无错误，纯因相对人的欺诈行为而陷入错误的情况，而且也包括表意人原有错误，因欺诈者的诈欺行为而使其难于发现错误或加深其错误的情况。[134]
（四）表意人因陷入错误而作出意思表示（因果关系）
欺诈行为与表意人作出意思表示之间应当具有因果关系。易言之，表意人依赖于欺诈者的虚假陈述而作出意思表示。反之，欺诈人虽有故意欺诈行为，倘若相对人未因此而陷于错误，则并不构成民法上的欺诈，不发生欺诈的法律后果。此外，如果虚假陈述显然是虚假的，或者显然是不应该受到认真对待的，法院就不会允许撤销合同。[135]
◆历史沿革与比较法
一、比较法
大陆法系国家或地区的民法通常对欺诈作出了规定，具体而言：
一是以法国民法为代表，将欺诈作为同意瑕疵的类型予以规定。《法国民法典》第1116条规定：“如一方当事人不使用欺骗手段，另一方当事人显然不会与之缔结契约，于此情形，欺诈为契约无效之原因。欺诈不得推定，应予证明之。”第1117条规定：“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效；此种契约，依本编第五章第七节规定的情形与方式，仅产生请求宣告其无效或宣告其应予撤销之诉权。”《奥地利民法典》第870条也有类似规定。
二是德国民法为代表，将欺诈作为意思表示瑕疵的类型予以规定。《德国民法典》第123条规定：“[因欺诈或胁迫而可撤销]（1）因被恶意欺诈或被不法胁迫，致使做出意思表示的人，可以撤销该表示。（2）第三人已进行欺诈的，仅在相对人知道或应当知道欺诈时，须以他人为相对人而做出的表示才是可撤销的。该表示的做出所须相对人以外的人已因该表示而直接取得权利的，如其知道或应当知道欺诈，则该表示对他是可撤销的。”后世民法多沿袭德国民法。《日本民法典》第96条、我国台湾地区“民法”第92条亦有类似规定。
二、历史沿革
我国《民法通则》（第58条）、《合同法》（第42、52、54条）、《消费者权益保护法》（第49条）、《反不正当竞争法》（第9条）、《保险法》（第16条）、《证券法》（第63条）等法律对欺诈皆有明确规制。《民法通则》第58条第1款第3项规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。《继承法》第22条第2款规定，遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺骗所立的遗嘱无效。《民法通则意见》进一步明确“欺诈行为”的认定，第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
1999年《合同法》对于欺诈有所修正，其第52条第1款第1项规定，一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效；第54条第2款规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。
◆典型案例
刘向前诉安邦财产保险公司保险合同纠纷案[136]
本案中，从电话回访的内容分析，被上诉人刘向前同意销案的原因是此前上诉人安邦公司拒绝理赔，致使其误以为因交通事故造成的损失不能从安邦公司处获得赔偿。安邦公司认为其不应赔偿的理由分别是被上诉人未投保货物损失险、被保险车辆装载货物超高及不属其赔偿范围，但在诉讼中未能对其拒赔理由提供法律及合同上的依据。安邦公司作为专业保险公司，基于工作经验及对保险合同的理解，其明知或应知本案保险事故在其赔偿范围之内，在其认知能力比较清楚，结果判断比较明确的情况下，对被上诉人作出拒赔表示，有违诚实信用原则。在涉案销案协议订立过程中，安邦公司基于此前的拒赔行为，故意隐瞒被上诉人可以获得保险赔偿的重要事实，对被上诉人进行错误诱导，致使被上诉人误以为将不能从保险公司获得赔偿，并在此基础上作出同意销案的意思表示，该意思表示与被上诉人期望获得保险赔偿的真实意思明显不符。
法院认为，合同一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，其行为构成欺诈。欺诈的构成要件为：（1）一方当事人存在告知虚假情况或者隐瞒真实情况的行为；（2）该行为是故意作出；（3）欺诈行为致使对方陷入错误认识，并基于该错误认识作出了不真实的意思表示。故安邦公司的行为构成欺诈，依照《中华人民共和国合同法》第54条第2款之规定，该销案协议应予撤销。
（本条由冉克平撰写）
第一百四十九条 【第三人欺诈】
第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
◆条文释义
本条规定的是在第三人实施欺诈的情形，表意人实施的法律行为及其法律效果。
一、含义
依据意思表示有无相对人，意思表示可以分有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。在无相对人的情况下，第三人实施欺诈使表意人违背自己的意志作出意思表示时，表意人均有权撤销。例如第三人欺诈保证人作出保证行为，再如生产者制造假冒伪劣商品，买受人从商家那里购买该产品等。[137]在解释上，由于在此情形既然无应受保护的相对人，自应使表意人得以撤销。[138]
在有相对人的意思表示下，实施欺诈之人通常是表意人的相对人（表意受领人）。然而，在有些情况下，实施欺诈的人，系表意人与相对人（表意受领人）以外的第三人。所谓第三人欺诈，是指表意人与相对人以外的第三人实施欺诈行为，致使表意人违背真实的意思而实施法律行为的欺诈类型。在此情形下，法律需要协调表意人、相对人与第三人之间的利益关系，并合理规范第三人欺诈所为法律行为的效力。
二、第三人的范围
表意人受到第三人实施欺诈的影响，则其表示就缺少了自决行为所需要的自由决策的可能性。但是，第三人欺诈中的“第三人”并不是指法律行为当事人之外的任何人，而是指与当事人无任何关系的第三人。正如学者所言，“第三人是根据公平性权衡来界定的。第三人不包括意思表示受领人的‘信赖人’，也不包括那些‘依据公平性观点并考虑到利益状况’，其行为应该归责于意思表示受领人的人。”[139]据此，第三人的范围应该受到如下限制：
第一，第三人不包括表示受领人的法定代表人、负责人、代理人或作为其缔约辅助人参与从事行为的人。对由法定代表人、负责人、代理人以及辅助人实施的欺诈行为，表示受领人必须将其归责于自己。
第二，在有些情况下，实施欺诈或胁迫的第三人虽然既不是表示受领人（行为相对人）的代理人，也不是其所委托从事合同谈判工作的人，但该第三人在利益方面与其有密切的联系，表示受领人也必须将由第三人实施的欺诈行为归责于自己。
第三，在为第三人利益的合同中，如果实施欺诈的人是受益第三人，在表意人作出意思表示，而相对人不知欺诈的事实时，表意人是否可以撤销其意思表示？尽管受益第三人并非为第三人利益合同的当事人，但是债务人对抗债权人的抗辩可以对抗第三人，因而基于表意人与受益第三人的关系，在表意人因被受益第三人欺诈订立的为第三人利益的合同，或虽因被其他第三人欺诈订立的为第三人利益的合同，但受益人第三人在订约时已知第三人欺诈的事实或可得而知者，表意人可因其与受益人第三人的关系，撤销该意思表示。只有作如此解释，在理论上才可与禁止权利滥用、诚实信用原则符合，才能维持表意人、相对人、受益人第三人之间的公平，以实现协同生活的生活秩序。[140]由此可见，受益第三人并非一般意义上的“第三人”的范畴。
三、相对人知道或者应当知道的含义
相对人知道是指相对人明知。所谓明知，是指相对人认识到了第三人对表意人实施的欺诈行为，其反映了一种主观认知活动。之所以附加相对人知道第三人欺诈这个要件，主要是为了平衡相对人与受欺诈方（表意人）之间的利益冲突，维护相对人对合同有效的正当合理的信赖。[141]相对人应当知道即相对人应知，也称作因过失而不知，它以相对人本应或本会知道第三人的欺诈为前提，即相对人应知即足以否定其对合同有效的正当合理的信赖。
◆历史沿革与比较法
一、比较法
从主要国家或地区的立法来看，对于第三人欺诈而成立法律行为的效力，主要有以下两种立法例：
第一，相对人明知或应知第三人实施欺诈时法律行为可撤销。以《德国民法典》为代表的立法例规定，如果表意人受第三人欺诈而与相对人实施法律行为，而相对人知道或应当知道第三人实施欺诈行为，该项法律行为属于可撤销的法律行为（第123条第2款）；简言之，如果相对人不知道也不可能知道第三人实施了欺诈行为，那么第三人欺诈不影响法律行为的效力，其仍然对表意人与相对人产生约束力。可见，在第三人实施欺诈的情形，法律将相对人对表示有效性的信赖，置于表意人（被欺诈人）撤销其表示的利益之上。[142]
《德国民法典》对第三人欺诈的立法例为诸多国家的民法典所采纳。《瑞士债法典》第28条和第29条、《奥地利民法典》第875条、《日本民法典》第96条第2款、《荷兰民法典》第3∶44条、《希腊民法典》第147条、《葡萄牙民法典》第254条第2款、《巴西新民法典》第148条、《路易斯安那民法典》第1956条、《韩国民法典》第110条、我国台湾地区“民法”第92条以及我国澳门地区民法典第247条第2款等均沿袭了《德国民法典》的做法。
第二，第三人欺诈时合同无条件可撤销。这一立法模式为《意大利民法典》所创立。《意大利民法典》第1439条第2款规定：“当欺诈是第三人所为时，如果涉及缔约人的利益，则契约可以被撤销。”由于任何合同均涉及双方当事人的利益。因此，依据此款的实质精神，就一方当事人因受第三人欺诈或胁迫而与对方当事人缔结的合同而言，无论后者在缔结该项合同时是否知道或应当知道该项欺诈或胁迫的存在，该项合同均属于可撤销的民事行为。《阿根廷共和国民法典》第935条规定，欺诈产生于第三人时，遵守第941条规定：胁迫或恫吓即使由未参与行为的第三人实施，亦使行为可被撤销。
以《德国民法典》为代表的“相对人明知或应知第三人实施欺诈时法律行为可撤销”的立法例，采取的是相对人的合理信赖并兼顾表意人的意思自治的立法政策，即若是表示受领人之外的人实施了欺诈，则原则上应当保护表示受领人对被欺诈人的意思表示的信赖。[143]这是因为，一方面，不可否认，每个人都具有自主决定的自由是私法中的基本原则；但另一方面，仅凭借这种决定自由，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也无法构筑某项法律制度。这一社会伦理因素就是信赖原则，信赖原则同自我约束的原则共同构成了法律行为交往中的基本原则。[144]
以德国法为代表的立法例为国际或区域条约所采纳。如《国际商事合同通则》第3.11条第2款规定：“欺诈、胁迫或者重大失衡可归责于第三人，而该第三人的行为无须由缔约对方负责时，如果缔约对方明知或应知欺诈、胁迫或失衡，或者，缔约对方在合同撤销之时尚未因信赖合同而行为，合同可以被撤销。”《欧洲合同法原则》第4∶111条第2款亦规定，在第三人实施欺诈时，如果缔约方当事人知道或应当知道欺诈的事实，或者在撤销（合同）之时该缔约方尚未因信赖合同而行为，合同可以被撤销。《欧洲示范民法典草案》第2-7∶208条的规定与之相同。
二、历史沿革
我国现行立法上，对于欺诈制度，《民法通则》第58条规定第1款第3项规定：“一方以欺诈、胁迫的手段……”《合同法》第52条第1款第1项与第54条第2款规定，一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益的合同无效，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同可变更或可撤销。从立法表述来看，《民法通则》与《合同法》均未预留第三人欺诈或胁迫的空间，从而形成法律上的漏洞。但是，最高人民法院2000年《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第40条规定：“在合同债务人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈胁迫事实的，保证人不再承担保证责任。”由此可见，该司法解释对于第三人欺诈订立的保证合同，以债权人知道或应当知道作为该合同效力的限制性条件。
◆典型案例
潘才龙、苏龙仙与兴业银行股份有限公司昆明分行等抵押担保合同纠纷案[145]
潘才龙、苏龙仙系受到第三人吴海的欺诈，基于对吴海的虚假反担保的信任，为兴业银行的贷款债权提供抵押担保，与兴业银行签订《零售借款最高额抵押合同》及《补充协议》，并已依法办理抵押登记。
法院认为，潘才龙、苏龙仙没有证据证明兴业银行明知存在欺诈抑或是吴海与兴业银行恶意串通。本案中，兴业银行发放贷款存在违规的事实，中国银行业监督管理委员会云南银监局已经作出处理，但违规并不必然导致合同可撤销；合同是否可撤销，应当具有法定可撤销情形，潘才龙、苏龙仙对此没有证据证明。上诉人潘才龙、苏龙仙要求撤销与被上诉人兴业银行、王过、刘启芝签订的《零售借款最高额抵押合同》及《补充协议》的诉讼请求，无法律依据。
（本条由冉克平撰写）
第一百五十条 【胁迫】
一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
◆条文释义
本条规定的是在当事人或者第三人胁迫的情形，表意人实施的法律行为及其法律效果。
一、胁迫的含义
所谓胁迫，是指行为人向被胁迫人预先告知某种不利情况，在后者看来，如果其不发出前者所希望发出的表示，行为人一定会使这种不利情况发生。[146]行为人用来胁迫的事项的内容具有将来性。也就是说，这种胁迫的内容之危害在受胁迫人拒绝其要求时才能发生。如果是已经发生的事实，一般不发生胁迫问题。应将“暴力”概念与胁迫概念区别开来，“暴力”称为“绝对力量”（Vis absoluta），导致意思根本不能形成。[147]对此，亦有学者持不同看法，认为胁迫包括威胁和强迫。威胁是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使表意人陷入恐怖，并因此作出意思表示的行为。强迫是指行为人一方以现时的身体强制，使表意人处于无法反抗的境地而作出意思表示的行为。[148]
笔者认为，胁迫应当仅限于精神胁迫。主要理由在于：（1）胁迫与欺诈均是为了维护表意人的意思形成自由。由于行为人的胁迫行为，使表意人不能自主地作出意思表示。按照表意人意思形成的自由受干预的程度，可以将胁迫分为绝对胁迫与相对胁迫。绝对胁迫没有给受害人留下选择的自由，因为他事实上沦为了对他实施暴力的人的工具；相对胁迫将受胁迫人推入窘境，其必须在两种不幸中作出选择，即要么作出本不想作出的意思表示，要么遭受声称的伤害。不像绝对胁迫，相对胁迫并没有强行压制受害人自己的意志，而是将受害人选择的自由局限于两害之中的一种难以抉择的方式。这就是为什么前者毁灭了意志，而后者只是违背了意志的原因。因此，只有相对胁迫构成合同签订过程中严格意义上的瑕疵。[149]在身体受到直接强制而使表意人陷入无法反抗境地的情形，表意人实际上已经成为相对人意志表达的工具。（2）如果胁迫人直接伤害表意人（如殴打或者拘禁等），并扬言对其继续施加伤害或者施加更大的伤害，表意人陷入恐惧被迫作出意思表示。于此情形，虽然表意人受到直接的身体强制，但是所受恐惧，是胁迫人意欲施加的更大伤害。正如学者所言，“仅利用已开始之祸害，不足以构成胁迫，然告以依自己行为或不行为，使其祸害继续而使其恐怖延展者，则为胁迫”。[150]由此可见，直接的身体强制并非就一定构成胁迫，胁迫的实质是恐吓即精神胁迫。（3）从我国现行法律来看，《民法通则意见》第69条规定“以……为要挟”，表明该危害并不具有现实性，以及非法胁迫系以心理强制的手段令被胁迫人产生恐惧，这与现实的身体上无法抗拒之物理强制不同。[151]
二、当事人胁迫及其构成要件
当事人胁迫，是指当事人一方以胁迫的方式加害于另一方，其在违背真实意思的情况下实施法律行为。当事人胁迫的构成要件如下：
1.当事人一方实施胁迫行为。当事人一方实施的胁迫行为应当限于精神胁迫，即以加害威胁被胁迫人。加害的对象，不限于被胁迫人自身，包括其亲友等；受害之客体包括以自然人的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟。《民法通则意见》第69条的规定应当是典型列举而非封闭式列举，学说通常认为，不问危害是否属于重大，只要使受胁迫人达到使发生恐惧的程度就够了。[152]
2.故意。对于故意是否为胁迫的构成要件，我国学说认识不一。多数学者接受日本、台湾地区“民法”的双重故意说，认为胁迫人须有胁迫的故意，即胁迫人有通过胁迫行为而使表意人产生恐惧，并因此而为一定意思表示的故意。[153]故意要件亦可从《民法通则意见》第69条推知。[154]但是有学者认为，《民法通则意见》第69条在解释胁迫时并未明确要求胁迫人须有胁迫的故意，我国法应当借鉴德国学者拉伦茨教授的观点，将受胁迫合同理解为一种侵害意思形成自由的合同，不把故意当作胁迫的构成要素。[155]笔者认为，胁迫作为严重侵害他人意思形成自由的行为，胁迫人希望通过胁迫行为使受胁迫者作出的意思表示与胁迫者的意愿一致，应以故意为要件。拉伦茨教授的观点即使在德国亦属于少数说。
3.胁迫具有非法性。胁迫行为必须是非法的，对此应当借鉴德国、日本等民法的做法，通过胁迫的手段、胁迫的目的以及手段与目的之间的关联性予以判断。具体而言：一是用以胁迫的手段。如果用以威胁的手段是为法律所禁止的，那么行为自然是非法性的，至于威胁行为所追求的目的，则可在所不问。二是所追求的目的。如果胁迫所追求的目的是法律禁止的，那么胁迫行为也属非法无疑。三是手段与目的之间的关系。只有行为的目的和手段都具有正当性，才没有违法性，因而不构成胁迫。反之，若是两者的结合，目的—手段关系，依据诚实信用原则被视为不合理，并因此显得违法，则认定具有违法性。[156]相反，若是合法的行使权利（如提起民事诉讼）以促使对方履行合同或赔偿适当的损失，则不构成胁迫。
4.因果关系。须受胁迫者因胁迫行为违背自己的真实意思而作出意思表示，即胁迫行为与意思表示的作出具有因果关系。对于胁迫行为是否足以使相对人为违心的意思表示的判断，学说上存在较大分歧，归纳而言：（1）主观说。主观说认为，因胁迫行为是针对特定的当事人实施的，所以确定胁迫行为是否构成，应当以特定的受害人而不是一般人在当时的情况下是否感到恐惧为标准来加以判断。即使一般人不感到恐惧，而受害人感到恐惧，亦可构成胁迫。[157]类似观点认为，只需要受胁迫人在主观上发生恐惧并基于恐惧而为意思表示就够了，不必探究通情达理第三人若在此场合会是如何[158]，因为胁迫制度的规范依据在于保护表意人的意思形成自由。如学者所言：“纵系并非正经表示的胁迫，如表意人可以将之视为不是闹着玩的，仍可以撤销其意思表示。”[159]因此胁迫人应采主观说。[160]（2）客观标准为原则，主观标准为补充。该说认为，如果胁迫人的威胁足以使一个正常人产生恐惧而作出有违自己意志的表示，即应认为胁迫已达到法定程度；但是，如果使用客观标准的结果会导致严重的不公正时，应结合个别主体予以认定。[161]
笔者认为，应当以客观标准结合主观标准来判断因果关系。（1）如果胁迫行为依一般社会观念足以使受胁迫者发生恐惧并作出意思表示，则采取客观标准即理性人的标准，相对人只需证明威胁或者强迫行为的存在即可表明因果关系的存在；（2）如果行为依客观标准不足以使理性的第三人发生恐惧并作出意思表示，但受胁迫者人主张有因果关系，则可采主观标准，即依据相对人身体上、精神上的状况等予以判断，但相对人应当承担举证责任。
三、第三人胁迫
第三人实施胁迫使表意人违背自己的意志作出意思表示时，表意人均有权撤销。例如某人基于与一方当事人的利益关系或其他关系，胁迫另一方当事人必须订立合同。我国《继承法》第22条第2款即规定遗嘱受胁迫的无效。在有相对人的意思表示，实施胁迫的人，有可能是表意人与相对人（表意受领人）以外的第三人。第三人不包括相对人的法定代表人、负责人、代理人、缔约辅助人以及依据公平性观点并考虑到利益状况，其行为应该归责于意思表示受领之人，这与第三人实施欺诈中“第三人”的范围相同。
我国现行法并未规定第三人胁迫的情形，仅最高人民法院2000年《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第40条规定：“在合同债务人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈胁迫事实的，保证人不再承担保证责任。”由此可见，该司法解释对于第三人胁迫订立的保证合同，以债权人知道或应当知道作为该合同效力的限制性条件。
从我国学说上看，对此存在分歧，有学者认为，在解释上宜认为，对于第三人的胁迫行为，不论受胁迫人的合同相对人是否知道或应否知道，均可以构成撤销权的原因。[162]但是，相反观点认为，第三人实施胁迫行为能否成为撤销合同的理由，必须以相对人是否知情为前提，第三人不是合同当事人，其实施的行为与合同当事人无关，自然不能成为撤销合同的理由，尤其是善意相对人不知道第三人行为，其对合同成立和生效产生合理的信赖，这种信赖应当受到保护，从而维护交易安全。至于受胁迫人订立合同所蒙受的损失，可以通过侵权责任法请求实施胁迫行为的第三人承担损害赔偿责任。[163]
从《民法总则》的立法来看，对于第三人欺诈与第三人胁迫，采取的是区分模式，即前者以相对人知道或者应当知道作为表意人行使撤销权的条件，而后者则无条件地属于可撤销原因。由此可见，在立法政策上，对于第三人胁迫，我国法律更注重保护表意人的利益。
◆历史沿革与比较法
一、比较法
大陆法系国家或地区民法通常对胁迫作出了规定，具体而言：
一是以法国民法为代表，将欺诈作为同意瑕疵的类型予以规定。《法国民法典》第1111条规定：“对缔结债务的人实施的胁迫，构成契约之无效原因；即使由为其利益订立契约的人以外的第三人实施的胁迫，亦同。”第1112条规定：“凡是足以使理智之人产生惧怕，使其担心人身或财产面临现时的重大损失的言行，均构成胁迫。在这方面，应当考虑各人的年龄、性别及条件。”
二是德国民法为代表，将欺诈作为意思表示瑕疵的类型予以规定。《德国民法典》第123条[因诈欺或胁迫而可撤销]第1款规定：“诈欺或因不法胁迫而诱使进行意思表示的人，可以撤销表示。”《日本民法典》第96条第1款、《韩国民法典》第110条以及我国台湾地区“民法”第92条第1句均有类似规定。
对于第三人胁迫，有两种立法例：（1）第三人胁迫的法律行为无条件属于可撤销原因。《法国民法典》第1111条规定：“对缔结债务的人实施的胁迫，构成契约之无效原因；即使由为其利益订立契约的人以外的第三人实施的胁迫，亦同。”《德国民法典》第123条第2款规定：“第三人进行欺诈的，仅在相对人知道或应当知道欺诈时，须向他人做出的意思表示才可撤销的。”依据反对解释，在第三人进行胁迫时，无论相对人是否知道或应当知道胁迫，表意人均可撤销。由此可见，德国法对第三人胁迫采取与第三人欺诈不同的处理方法。这意味着，第三人胁迫时，受胁迫人的对方当事人即便是善意，亦不值保护。[164]《德国民法典》对第三人欺诈与胁迫区分规定的立法例即“区分模式”，为许多国家的民法典所采纳。如《瑞士债法典》第28条和第29条。《日本民法典》第96条第2款以及我国台湾地区“民法”第92条亦沿袭《德国民法典》的做法。（2）相对人明知或应知第三人实施胁迫时法律行为可撤销。《荷兰民法典》第3∶44条第5款规定：“因非法律行为的当事人实施胁迫、欺诈或者不当影响而作出意思表示的，该瑕疵不得被援引以对抗没有理由宣告该瑕疵存在的法律行为当事人。”《巴西民法典》第148条、《奥地利民法典》第875条、《魁北克民法典》第1401条和第1402条以及《韩国民法典》第110条也有类似规定。
二、历史沿革
《民法通则》第58条规定第1款第3项规定，一方以胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。1999年《合同法》对此有所修正，其第52条第1款第1项规定，一方以胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效；第54条第2款规定，一方以胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。《继承法》第22条第2款规定，遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫所立的遗嘱无效。《民法通则意见》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”此外，依据《婚姻法》第11条规定，因胁迫结婚的，属于可撤销婚姻。
◆典型案例
关某与贾某租赁合同纠纷案[165]
关某与贾某签订租赁合同前，已经存在其他经济纠纷，双方往来信函中恶语相向，矛盾较深，关某并不愿意将商铺出租给贾某。在关某收到从中山送来的“炸弹”后，心存恐惧，怀疑是贾某所为，加之公安机关破案需要，要求关某先与贾某签订租赁合同。上述事实足以说明关某与贾某签订商铺租赁合同，并非其真实意思表示。
法院认为，虽然关某受到“炸弹”胁迫并非合同相对方贾某本人所为，但贾玮是贾某的儿子，与贾某能否承租商铺存在利益关系，其恐吓关某的目的也是为报复关某不将商铺给予贾某父子经营管理，故其恐吓的行为与签订租赁合同存在关联性。贾玮作为是否签订租赁合同的一方利害关系人，可以归属于《合同法》第54条中规定的胁迫一方当事人。根据《合同法》第4条有关“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，虽然合同约定的租金符合市场价，但关某并不愿意将租赁物出租给贾某。因此，关某认为其受到胁迫情况下违背真实意思表示与贾某签订了《租赁合同》，根据《合同法》第54条的规定，请求法院予以撤销，应予支持。
在该案中，由于实施炸弹胁迫行为的贾玮与合同一方的贾某是父子关系，父子两人实际共同从事经营活动，因此不属于胁迫当事人之外的第三人。
（本条由冉克平撰写）
第一百五十一条 【显失公平】
一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
◆条文释义
本条规定的是显失公平的法律行为及其法律效果。
一、显失公平的法律行为的含义
显失公平的法律行为是指一方在实施法律行为时，故意利用对方处于困境、缺乏判断能力，导致法律行为成立时当事人之间利益不平衡的法律行为。法律行为显失公平的，属于可撤销的法律行为，受损害方有权请求人民法院或者仲裁结构予以撤销。显失公平规范与德国法上的暴利行为极为相似。该法第138条第2款仅仅以“暴利行为”的形式部分继受了“非常损失规则”，该条规定：“某人利用他人处于急迫情势、无经验、欠缺判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付向自己或第三人约定或给予与该项给付明显地不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效。”暴利行为属于违反善良风俗的法律行为的特殊情况。[166]
二、显失公平的构成要件
在构成要件上，显失公平应兼具主、客观两个方面，具体而言：
1.主观要件是指一方当事人利用对方的危困状态、无经验、缺乏判断能力或明显的意志薄弱。一是利用对方的危困状态，危困状态是指因暂时的危险、急迫窘境而对于物或金钱给付存在迫切需求。二是利用对方缺乏判断能力。缺乏判断能力是指行为人明显缺乏理智考虑而实施法律行为或正确评判双方对待给付与法律行为经济后果之能力，缺乏判断能力可能是因为明显的意志薄弱引起的，也可能是因为生活或交易经验缺乏引起的。[167]在当事人的主观要件上，若交易发生在商事主体之间，由于商事主体应当具有必要的知识和技能，因此对主观要件的认定相比消费者应当趋于严格。
2.客观要件给付明显不相称应以市场通行的情况来衡量，不相称必须达到这样一个程度，即以市场活动的本质无法对之做出解释的程度，更确切地说是该程度使人可以通过反推得出，遭受不利的那一方当事人的自由意志的形成受到了限制。[168]给付的不相称以订立合同为基准，至于合同订立之后交易价格上涨属于商业风险，这一点已为我国审判实践所承认。[169]
3.比较法上显失公平的发展趋势，即行为人的主观要素较充分，可以不要求当事人之间的给付显著不当；当事人之间的给付显著不当，则可以推定主观要素的存在，可为我国相关立法与司法借鉴。
◆历史沿革与比较法
一、比较法
《德国民法典》第138条第2款规定暴利行为无效。是否构成暴利行为，不但要考虑给付与对待给付之间明显不对称这一实质性要件外，而且要求主观要件即获得暴利者利用了对方的急迫情势、无经验、欠缺判断力或意志显著薄弱。[170]德国民法上“暴利行为”的主、客观标准为大陆法系的多数国家或地区民法所继受。《瑞士债法典》第21条、《韩国民法典》第104条以及我国台湾地区“民法”第74条均有类似规定。
美国《统一商法典》第2-203条允许法院在出售货物的合同极不公平时准予普通法或衡平法上的救济。《第二次合同法重述》第208条对于其他类型的合同也规定了类似的救济。当以超过其通常零售价3倍的价格出售家用设备，[171]以及向住房所有权人就窗户和边墙索要了过高价款时，[172]美国法院就认为价格是显失公平的。通常认为，显失公平的要件包括一方当事人无法作出有意义的选择以及合同条款对另一方当事人过分有利这两个方面的要件。[173]
二、历史沿革
《民法通则》将暴利行为一分为二：将暴利行为的主观要件规定为“乘人之危”，将暴利行为的客观要件规定为“显失公平”。具体而言：第58条第1款第3项规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”第59条规定：“民事行为显失公平的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。”《合同法》沿袭了这一规定，第54条第1款第2项规定：“在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
◆其他相关问题
显失公平与乘人之危
《民法通则》颁布之前的民法理论，将乘人之危与显失公平联系在一起，称为“乘人之危而显失公平”的民事行为。[174]后来考虑到“乘人危难”使对方接受显失公平的合同条款，其性质与欺诈、胁迫并无二致，因此《民法通则》第59条将乘人之危并入第58条与欺诈、胁迫均为民事行为无效之原因，显失公平则被作为民事行为可撤销的原因。[175]这样，与大多数国家的立法例不同，《民法通则》在“民事法律行为”章分别规定了乘人之危与显失公平。前者与欺诈、胁迫等并列作为无效民事行为的类型；后者则构成可撤销民事行为的原因。依据学者的解释，乘人之危与显失公平区别在于，乘人之危不是都产生显失公平的后果，显失公平的后果也不一定都是由乘人之危所致，并且显失公平主要指合同内容（结果）的不适当，乘人之危则指手段违法。乘人之危与胁迫的区别在于，使当事人为不真实意思表示的直接原因不同，前者与相对人的行为无关，后者则完全起因于相对人的行为。乘人之危与显失公平分别作为法律行为的瑕疵，被认为是《民法通则》的创新之举。[176]因此，《民法通则》实际上将德国法上的暴利行为一分为二：以客观要件为基础，确立了显失公平规则；以主观要件为基础，确立了乘人之危规则。[177]
1999年《合同法》为限制国家对私人自治的干预，该法第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《合同法》第54条将乘人之危的行为仅仅作为可撤销合同而非无效合同对待，主要原因在于这种行为通常都关系到受害人一方的意思是否真实，其利益是否遭受损害的问题，而这一问题局外人很难判断。从私法自治和鼓励交易的原则出发，应当允许受害人自己作出选择，是否使合同有效，或者撤销、变更合同。应当说，《合同法》的规定既符合了国际上的通行做法，又充分尊重了当事人的意志和利益。[178]
《民法通则意见》第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”由此可见，《民法通则意见》第70条并未完全依从《民法通则》第58条第1款第3项的规定，在认定乘人之危时，它不仅要求，一方须“乘对方处于危难之机”而“迫使对方作出不真实的意思表示”，而且向乘人之危一方提出两项要求：一是须“为牟取不正当利益”，二是须“严重损害对方利益”。由于牟取不正当利益而严重损害对方利益是一种更强有力地干预私人自治的政策理由，因此，该司法解释在很大程度上改变了《民法通则》关于乘人之危的规范架构。[179]
《民法通则意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”据此，显失公平行为的构成包括主客观要件两个方面：一是客观要件，即客观上当事人之间的利益不平衡；二是主观要件，即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等从事显失公平的民事行为。[180]主要理由在于：（1）显失公平具备主观要件有利于维护交易安全和经济秩序的稳定。倘若符合客观要件即可以主张变更或撤销合同，而不考虑主观原因如何，则大量已经成立、正在履行甚至履行完毕的合同将会被推翻，这就为当事人的投机性行为制造了便利，容易诱使当事人借口显失公平而终止履行合同。（2）强调显失公平的主观要件，符合《民法通则意见》第72条的本意。[181]
立法者当初将暴利行为分解为乘人之危与显失公平，前者强调一方利用对方处于危急等不利情势，即学说上所称的主观要件，而后者不强调主观要件，且在法律效果上，前者属于无效，后者属于可撤销。但是在解释上，由于显失公平采取的是双重要件说，不仅要求客观上当事人之间的利益不平衡，而且存在一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验的主观情势。但是，如此一来，乘人之危与显失公平的适用范围发生重叠。《民法总则》舍弃乘人之危，废除了《民法通则》及《合同法》所规范的乘人之危与显失公平分别立法的体例，而代之以单一的显失公平规范，表明显失公平被立法赋予与暴利行为的相同的规范功能。
◆典型案例
家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案[182]
2004年3月9日，原告家园公司与森得瑞公司签订了一份《加盟特许经营合同》，该合同第7.3.4条竞业禁止条款约定：“未经甲方（森得瑞公司）事先书面同意，乙方（家园公司）以及任何一个乙方关系人或关联企业（定义见本合同释义）在本合同有效期间内和期满或终止后两年内不得直接或间接地以高级主管、董事、股东及其他任何身份或名义投资、经营或管理任何位于‘核准地点’周围75公里范围内（如超出本特许区域地理范围，以本特许区域的范围为准）的其他房地产中介机构或相关企业（但不包括另一个CENTURY 21加盟店）或拥有或持有该中介机构百分之十以上的股权。”
法院认为，合同显失公平应具备如下条件，一是客观上订立的合同造成了当事人之间的利益不平衡，二是主观上一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。原、被告房屋买卖交易价格畸高，远高于同时期该房屋的市场价值，形成过于悬殊的状况，违背了诉争房屋作为商品应遵循的一般市场价值规律，造成原告作为购买方承担过多的义务，在经济利益上遭受重大损失，被告则以较少的代价获得了极大的利益，双方在利益上严重失衡，这种不平衡违反了《民法通则》中的等价公平原则，也违反了当事人的自主自愿；另一方面，从合同签订的当事人身份、磋商过程以及合同签订的形式及条款简单、价款不明确等内容考察，也可认定本案原告签订该买卖合同的确过于草率。综合上述两方面特点，法院推论认为可以认定原被告签订的房屋买卖合同存在显失公平的情形。
（本条由冉克平撰写）
第一百五十二条 【撤销权的消灭】
有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；
（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；
（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
◆条文释义
本条规定的是撤销权的消灭，包括撤销权的除斥期间、起算点、撤销权的放弃以及撤销权的绝对消灭。撤销权的主体为因意思表示不真实而受损害的一方当事人，因此本条的当事人应当作目的限缩解释。从尊重权利人的意愿、平衡保护双方当事人的利益，以及维护交易的安全的需要出发，撤销权并非是一种无条件、无时间限制的权利。
一、撤销权行使的方法
撤销权人向对方作出撤销的意思表示，若对方未表示异议，则可以直接产生撤销法律行为的后果；如果双方对撤销问题发生争议，则必须提起诉讼或仲裁，要求人民法院或仲裁机构予以裁决。撤销应以意思表示为之，但该意思表示亦得以诉讼方式为之。然而，这不意味着撤销权以诉讼方式或仲裁行使为必要，而是以诉讼为机会而行使，因而其效力不因诉讼关系如何而受影响，如撤销权人向法院起诉请求撤销，当起诉状副本送达被告时，即生撤销的效力。即使日后法院判决予以撤销，该合同的撤销应认为非判决之效力，该判决只不过是确认撤销权人之撤销有效而已。撤销的意思表示，既可采用书面形式也可采取口头形式，既可采用明示的方式也可采用默示的方式（如要求对方返还已履行的给付或提起返还之诉）。但是，婚姻撤销权的行使方法，各国或地区立法均以诉讼方式行使为必要。我国《婚姻法》第11条规定，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。撤销的意思表示应向合同的另一方当事人为之，然而在一方当事人（相对人）为无民事行为能力人或限制行为能力人时，应向其法定代理人为之；当相对人具有行为能力时，亦可向其代理人为之，当然应以其代理人有受领其撤销意思表示的代理权限为限。在第三人的欺诈、胁迫行为构成可撤销的原因时，撤销的相对人非欺诈人或胁迫人而仍为合同的相对人。
二、除斥期间的经过与起算点
撤销权为形成权，可因除斥期间经过而消灭。撤销权经除斥期间消灭的要件为：（1）具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由。至于其是否知道其享有撤销权则在所不问。所谓“知道或者应当知道”，是指具有撤销权的一方当事人事实上已知道或者根据一般情况其应当知道。例如，在欺诈的情形，是指受欺诈方知道或者应当知道被欺诈的事实。（2）享有撤销权的当事人1年内没有行使撤销权。该1年为除斥期间，不存在中止、中断或延长的问题，其起算点是其知道或者应当知道撤销事由之日。如果撤销权人未在1年除斥期间内行使，则撤销权消灭，可撤销的法律行为便转化为完全有效的合同。
但是，因重大误解导致可撤销的法律行为的除斥期间为三个月，自误解人知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算。因胁迫导致可撤销的法律行为，其起算点为自胁迫行为终止之日起开始起算，期间仍然为1年。这是因为，受胁迫方在遭受胁迫之时，处于不能自由行使撤销权的状态，因此起算点应当自胁迫状态终止开始起算。
三、撤销权的抛弃
撤销权是当事人享有的民事权利，可因权利人抛弃而消灭。撤销权的抛弃分为两种：（1）明示的抛弃。明示的抛弃是指撤销权人以意思表示的方式表明放弃撤销权。（2）默示的抛弃。默示的抛弃是指行为推定的方式抛弃。如撤销权人在知道撤销事由之后，仍有全部或一部的履行、履行的请求、更改、担保的提供、将因可撤销合同所取得的权利全部或一部为转让、强制执行等。[183]但是，沉默不能作为放弃撤销权意思表示的方式。抛弃撤销权的意思表示既可由本人为之，也可由其代理人为之；抛弃撤销权的意思表示，除非经相对人同意，不得附条件，以免使相对人处于不安定的地位。
四、撤销权的绝对消灭
自可撤销的民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，无论意思表示类型和具体的起算点，撤销权都归于消灭。
五、可撤销婚姻的特殊规定
《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”
六、法律行为撤销后诉讼时效的计算
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第7条第3款规定：“合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。”法律行为的撤销在我国只能通过诉讼或者仲裁的方式，自撤销之日起，权利人也已经明确知道其享有该权利。因此，诉讼时效应当自法律行为被撤销之日起算。
◆历史沿革与比较法
一、比较法
《法国民法典》第68-5号法律第1款和第2款规定：“请求宣告契约无效或取消契约之诉，应在5年内提起；凡是特别法律规定有短期期限的所有情形，依特别法之规定。在有胁迫之场合，前款所定期间仅自胁迫停止之日起计算；在有错误或有欺诈之场合，前款所定期间仅自发现错误或欺诈之日起计算。”
《德国民法典》第121条规定：“[撤销期间]（1）在第119条、第120条（错误的意思表示）的情形，在撤销权人知悉撤销原因后无过失地（不迟延地）进行。向非对话人进行撤销的，在不迟延地发出撤销表示时，撤销视为及时进行的。（2）自进行意思表示时起已超过30年的，不得撤销。”第124条规定：“[撤销期间]（1）第123条（指被欺诈和被胁迫的意思表示的撤销）可撤销的意思表示，只能在1年的期间内撤销。（2）在恶意诈欺的情形，期间自撤销权人发现诈欺时开始，在胁迫的情形，期间自急迫情势停止时开始。第206条、第210条和第211条关于消灭时效的规定准用于期间的经过。（3）自意思表示做出时起已经过10年的，该项撤销被排除。”
《日本民法典》第126条规定：“[撤销权的消灭时效]撤销权，自可追认时起五年内不行使时，因时效而消灭。自行为之时起，结果二十年者，亦同。”《韩国民法典》第146条规定：“[撤销权的消灭]撤销权，应于可追认之日起三年内，自实施法律行为之日起十年内行使。”我国台湾地区“民法”第93条规定：“前条之撤销（指被欺诈和被胁迫的意思表示的撤销），应于发现诈欺或胁迫终止后，一年内为之。但自意思表示后，经过十年，不得撤销。”
二、历史沿革
《民法通则意见》第73条规定：“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”《合同法》在此基础上，针对可撤销合同的类型，对撤销权的消灭进行了概括性的规定。第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”
◆典型案例
广东黄河实业集团有限公司与北京然自中医药科技发展中心一般股权转让侵权纠纷案[184]
刘先其作为然自中心的法定代表人，以然自中心的名义与黄河公司签订《股权转让协议书》时，虚构身份和事实，以虚假身份采用欺诈的手段骗取了黄河公司的信任，签订了协议书，使然自中心从黄河公司获得1000万元股权转让款，所获取的款项被然自中心占有。
法院认为，上述事实产生的法律后果是除刘先其个人涉嫌诈骗犯罪外，然自中心与黄河公司之间亦因合同被撤销形成了债权债务关系，然自中心依法应当承担相应的民事责任。故原审法院依据本院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，将刘先其涉嫌犯罪的部分移送公安机关，而继续审理本案民事纠纷部分并无不当，本院予以维持。
（本条由冉克平撰写）
第一百五十三条 【违反强制性规定和违背公序良俗】
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
◆条文释义
本条规定的是违反强制性规定或者违背公序良俗的法律行为无效。
一、违反法律、行政法规的强制性规定的法律行为无效
无效法律行为，是指法律行为虽已成立，因欠缺法定的有效要件，在法律上确定的当然自始不发生法律效力的法律行为。例如，无效合同、无效遗嘱以及无效婚姻等都属于无效的法律行为。导致法律行为无效的原因，主要表现为两个方面：一是违反法律、行政法规的效力性强制规定；二是违背公序良俗。法律之所以规定违法和违反公序良俗的法律行为无效，是因为其危害性大。这种恶的克服，不仅仅需要来自国家的高压管制，也需要来自社会的柔性压力，从而使民法对私法自治建立了一个完整的调控体系。[185]
法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定，否则法律行为不能发生行为人所预期的法律效果（《民法总则》第143条第1款第3项第1句）。
二、该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外
由于强制性规范类型很多，因此根据司法解释和学理的通说观点，依据强制性规范是否对私法上行为的法律效力有影响，强制性规范可以区分为管理性规范和效力性规范。如果法律行为所违反的强制性规范是管理性规范，则不会导致法律行为无效。
效力性规范是指对违反强制规范的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制规范，行为人所预期的私法上的法律效果因此会受到一定消极影响，或者无效，或者效力待定等。管理性规范是指对于违反行为，行为人所预期的私法上的效果不会受到私法上的制裁的强制规范，不会导致法律行为无效，但并不排除可能受刑事上或者行政上的制裁后果。[186]对此，《合同法司法解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这是对该条进行的目的性限缩解释。这实际上区分了效力性规范和管理性规范及其法律后果，通过减少法律、行政法规对法律行为效力的限制，扩大了民事主体意思自治的范围。
关于管理性规范和效力性规范的区分，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”据此，对于效力性规范和管理性规范的区分可以从如下几个方面予以判断：第一，规范意旨。应当通过考察强制性规定的性质和目的，如果没有明确规定，合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，应当认为该规定为效力性强制性规定。第二，权衡权益。即权衡强制性规定所要保护的利益和合同本身所确定的利益，在此考虑基本权利保护、交易安全、市场准入资格和合同行为等问题。第三，进行目的解释和体系解释。例如，《证券法》第86条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。”如果违反该信息披露义务进行买卖，合同是否无效？笔者认为，该规范应属于管理性规范，原因在于：合同无效并不一定能够实现防止操纵市场和内幕交易的目的；且《证券法》第193条并未规定违反第86条的行为无效；而且第120条规定了“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果”，依据体系解释，此等交易通过无效而改变；证券市场交易涉及面较广，涉及主体较多，合同无效可能会对许多交易当事人交易行为的效力产生影响，不利于维护证券市场交易秩序。[187]
三、违背公序良俗的法律行为无效
公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，是指社会公共利益或道德观念，为民法的基本原则之一。通过公序良俗原则，法律行为制度得以与公共秩序与道德制度发生联系。因为立法时不可能预见一切损害社会公益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，因此公序良俗原则可以弥补禁止性规定的不足。[188]
行为人实施的法律行为不得违反公序良俗，否则该法律行为无效。法律行为是否违反公序良俗，应就法律行为的内容、附随情况以及当事人的动机、目的和其他因素加以综合判断。行为人认识到法律行为违反公序良俗的相关情况即为已足，不以具有“违反公序良俗的意识”为必要。在判断时间上，由于公序良俗具有可变迁性，原则上应以法律行为做成之时为准据；但是遗嘱应以其生效时，作为判断时点。[189]公序良俗原则仅具有消极地限制当事人的私法自治的功能，绝不意味着法律要去积极地强制要求某种道德的实施。善良风俗规范的目的在于不能使法律行为成为违反伦理的工具。[190]
◆历史沿革与比较法
一、比较法
比较法上，法律行为不得违反强制性或禁止性规定，是法律行为的“适法性要件”；法律行为不得违反公序良俗，是法律行为的“妥当性”要件。《德国民法典》第134条规定：“法律不另有规定的，违反法定禁止的法律行为无效。”第138条第1款规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗事项为目的的法律行为，无效。”我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”第72条规定：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”
二、历史沿革
《合同法司法解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《合同法司法解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这是对该条进行的目的性限缩解释。为正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力，2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法司法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”
◆其他相关问题
无效法律行为的转换
由于无效法律行为违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而该行为是当然、自始、确定的无效。无效法律行为不可能因一定时间的经过而变为有效。但是，若无效的法律行为具备另一个（有效的）法律行为的要件，且须认为行为人在知道无效性时会愿意使另一法律行为有效，则该无效的法律行为转换为有效的法律行为。转换有助于维持无效的法律行为。
无效法律行为的转换应当具备以下条件：其一，必须存在无效的法律行为。法律行为为何无效并不重要。其二，无效的法律行为中必须包含一个有效的替代行为。（1）只有当替代行为的范围比无效行为更小时，才可能出现转换。无效行为所追求的结果必须能够被替代行为全部或部分地实现，因为参与人的意愿通过转换而得到维持。（2）替代行为本身不得被无效原因所累。这意味着，在因无行为能力而无效的情况下不发生转换，因为其他行为也受到该无效原因的影响。相反，转换对因违反法律禁止性规定或者善良风俗而无效的行为来说是可能的，只要替代行为与禁止的目的并不矛盾。[191]
◆典型案例
招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷再审案[192]
案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。
法院认为，关于合同效力，《合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条则作出如下解释规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。《公司法》第1条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。《公司法》第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。
（本条由冉克平撰写）
第一百五十四条 【恶意串通】
行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
◆条文释义
本条规定的是恶意串通法律行为的效力。
一、恶意串通的含义
从文义与结构上看，本条规定的“恶意串通行为”包括两个要素：一是当事人之间有故意的意思联络即串通，二是行为人对国家、集体或者第三人利益的欺诈性损害。所谓“恶意”，是指明知法律行为会损害他人合法权益而故意为之；串通则是指当事人对恶意损害他人合法权益存在意思联络。[193]从法律效果上看，恶意串通的法律行为无效。由此可见，行为人与相对人恶意串通实施法律行为，在法律效果上比重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等更为严厉。
二、恶意串通行为与通谋虚伪表示之比较
恶意串通行为与通谋虚伪表示有诸多相似之处：（1）恶意串通行为与通谋虚伪表示，均为法律行为，而非事实行为。因唯有法律行为，才有有效与无效之分；事实行为则为合法与不法之别。（2）恶意串通行为与通谋虚伪表示，其参与者均须两人以上，且相互之间具有意思联络并达成合意。（3）恶意串通行为和通谋虚伪表示，其通常指向的均为第三人，即通常有损害第三人利益的动机。[194]
然而，恶意串通行为与通谋虚伪表示之间并不相同：（1）从表现形式来看，恶意串通行为既包括双方通谋使表示与真意不一致即构成虚伪表示的情形，还包括双方通谋而为与真意一致的这种情况。[195]如企业的采购人员为了获取回扣，与出卖人约定，高价购买低质量的商品；反之，通谋虚伪表示仅限于表示与真意不一致。（2）恶意串通行为以损害他人的合法权益为必要；反之，通谋虚伪表示并不以损害第三人的利益为必要。（3）恶意串通行为的无效并未涉及对第三人的效力，《民法通则》和《合同法》也都未作出相应规定；反之，通谋虚伪表示的无效不得对抗善意第三人。
三、恶意串通行为的类型
从我国司法审判实务来看，法院对恶意串通行为的适用范围呈现多样化的局面。针对最高人民法院及相关典型案例的梳理，大体可以归结为以下六种类型：
第一，双方当事人恶意串通以逃避债务。对此又可以分为：（1）恶意转让财产以逃避债务。债务人的财产作为责任财产，构成债权人之债权的总担保。债务人与第三人之间低价或者无偿转让财产，或者其目的就是逃避债务的履行，就会损害债权人的利益而被判定为无效。[196]（2）恶意设立抵押权以逃避债务。债务人在清偿债务之前，于其财产之上为第三人设立担保，必然会导致此前债务的责任财产的减少。若是债务人与第三人具有逃避债务的共同意图，该抵押合同就会被认定为无效。[197]
第二，双方当事人恶意串通欺诈第三人。典型情形可以分为：（1）借款人与贷款人恶意串通骗取他人担保。借款人与贷款人之间佯装订立贷款合同，共同欺诈第三人，使第三人为该虚假贷款合同提供担保。[198]（2）数个投标者恶意串通竞标。这样的行为必然会损害其他竞买人以及招标人的利益。[199]（3）拍卖行与买受人恶意串通竞标。2014年12月18日发布的第八批指导案例35号“广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案”中，法院认为，拍卖行与买受人恶意串通竞标的拍卖行为无效。此外，还有恶意串通以骗取受让人财产的案例。[200]
第三，代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益。代理人在行使代理权时，在代理职责范围内应尽必要的谨慎和勤勉义务。相反，若是代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，该代理行为会被认定为无效。[201]
第四，股权或者商标权的双重转让。我国司法审判实践认为，股权的转让人双重转让，致使先订立合同的受让人的利益受到损害，若是有证据表明转让人与此后的受让人之间具有损害先受让人的共同故意，后一个转让合同会被认定为无效。[202]商标权的双重转让也有相似判决。[203]但是，对于动产与不动产的双重甚至多重转让，现行法不仅不认为其属于恶意串通损害第三人的行为，而且法释〔2012〕8号第9条、第10条还对合同的效力与标的物所有权的获取规则予以了详尽的规定。
第五，双方当事人恶意串通规避法律。当事人在订立合同时具有规避法律的共同意图，则该合同因恶意规避法律而无效。[204]
四、恶意串通行为中他人的合法权益
从法律关系上讲，“损害他人合法权益”实质上是指损害合同当事人双方之外的第三人利益。他人的合法权益，在解释上可以包括国家利益、集体利益与个人利益。但是，从我国司法审判实践来看，双方当事人恶意串通损害国家、集体利益的案件极为少见，多是双方恶意串通损害特定个人利益的情形。在行为人与相对人恶意串通损害第三人合法权益的，第三人可以提起法律行为无效之诉。
◆历史沿革与比较法
一、比较法
比较法上与之近似的是通谋虚伪表示。
二、历史沿革
《民法通则》第58条第1款第4项规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。”《合同法》第52条第1款第2项规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。”
对于“恶意串通”行为无效的法律后果，《民法通则》第61条第2款规定：“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”
◆典型案例
广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案[205]
景茂拍卖行和买受人龙正公司的股东系亲属，存在关联关系。广丰大厦两次评估价格差额巨大，第一次评估了广丰大厦约一半面积的房产，第二次评估了该大厦整栋房产，但第二次评估价格仅为第一次评估价格的35%，即使考虑市场变化因素，其价格变化也明显不正常。根据景茂拍卖行报告，拍卖时有三个竞买人参加竞买，另外两个竞买人均未举牌竞价，龙正公司因而一次举牌即以起拍价2412万元竞买成功。但经该院协调有关司法机关无法找到该二人，后书面通知景茂拍卖行提供该二人的竞买资料，景茂拍卖行未能按要求提供；景茂拍卖行也未按照《拍卖监督管理暂行办法》第4条“拍卖企业举办拍卖活动，应当于拍卖日前七天内到拍卖活动所在地工商行政管理局备案……拍卖企业应当在拍卖活动结束后7天内，将竞买人名单、身份证明复印件送拍卖活动所在地工商行政管理局备案”的规定，向工商管理部门备案。现有证据不能证实另外两个竞买人参加了竞买。
法院认为，买受人在拍卖过程中与拍卖机构是否存在恶意串通，应从拍卖过程、拍卖结果等方面综合考察。如果买受人与拍卖机构存在关联关系，拍卖过程没有进行充分竞价，而买受人和拍卖机构明知标的物评估价和成交价明显过低，仍以该低价成交，损害标的物相关权利人合法权益的，可以认定双方存在恶意串通。
（本条由冉克平撰写）
第一百五十五条 【溯及自始效力】
无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
◆条文释义
本条规定的是无效的或者被撤销的法律行为自始无效。
一、无效的法律行为与被撤销的法律行为
无效法律行为与可撤销法律行为均是已成立的法律行为，都欠缺法律行为的有效要件。可撤销法律行为被撤销之后，与无效法律行为一样，都应自始无效。两者的区别主要有：（1）条件不同。而无效法律行为只要存在无效的事由，无论当事人是否主张无效，该法律行为当然无效、绝对无效；可撤销法律行为效力的消灭，以撤销行为为条件。在撤销之前，可撤销法律行为一直有效。（2）引起的原因不同。无效法律行为主要是因为其违反了法律、行政法规的效力性强制规定或者公序良俗原则；而可撤销法律行为主要是因为当事人意思表示不真实；（3）有权主张的人不同。无效法律行为，双方当事人、与该法律行为有利害关系的，都可主张其无效；而可撤销法律行为只有依法享有撤销权的当事人才能主张其无效。（4）法院或者仲裁机关能否依职权宣告不同。人民法院或仲裁机关处理案件时，对于无效法律行为，应依法主动宣告其无效；而对于可撤销法律行为，必须有享有撤销权的人提出了申请，才可以对其予以撤销。（5）申请确认无效有无限制不同。对于无效法律行为，确认其无效的时间则没有任何限制；对于可撤销法律行为，可因撤销权的消灭而不得再主张撤销。[206]
二、无效法律行为与被撤销法律行为溯及既往的效力
法律行为无效或者被撤销之后，一方面意味着法律行为丧失了对当事人的法律约束力，意思表示不能产生当事人预期的法律效果；另一方面，基于当事人的过错及违法性，当事人要承担相应的法律后果。
法律行为在未履行前被确认为无效，法律行为不得再履行，法律行为无效的效果表现为当事人原有财产状态不因法律行为的订立而发生变化。如果法律行为在履行后被确认为无效，则其无效具有溯及力，即当事人订立法律行为前的财产状态应予恢复。这一法律行为无效后的财产返还原则被称为“法律行为无效的溯及力原则”。双方当事人之间，法律行为无效的溯及力表现为各方当事人均有权要求对方返还已为的给付。
三、无效法律行为与被撤销法律行为溯及既往效力的限制
无效法律行为或被撤销法律行为并非在任何情况下均可溯及行为开始之时。在法国法上，一些情形下合同无效的溯及力受到了限制。例如鉴于某些合同行为在无效前已经部分履行（如租赁、雇佣等）且无法相互返还（承租人无法向出租人返还对租赁物已进行的“使用”，雇佣人无法向受雇人返还已进行的“劳动”）等，此种情形，当事人已为给付的返还只能被予以排除，保留合同无效前已经履行部分的事实状态更为合理。[207]在德国法上，涉及某些长期债务关系，其中主要是公司关系，此外还有劳动关系的情形，这些长期债务关系所依据的合同虽然存在瑕疵，但是仍然得到了履行。于此情形，法律行为溯及既往的无效性以及撤销之溯及既往的效力（第142条第1款），在很大程度上被排除了。法律行为的无效性，仅应针对未来主张，特别是通过终止表示来主张之。对于“有瑕疵的公司”，联邦最高法院认为：“民法之无效后果和撤销后果，因具有溯及至法律行为订立之时的效力，因此一般不适用于公司关系……此项原则业已成为公司法的一个稳定的组成部分。在今天已经达到的法律状态下，不应当也无需再以法律安全性为由，将这些原则的适用取决于个案的具体内容，也无需再审查偏离民法规则的做法是否出于某种紧迫的需要。”[208]日本学者认为，原则上法律行为无效是自始不发生法律效果，法律行为因撤销无效则导致追溯性的无效。但是这并非是绝对的，如关于设立团体行为（社团的设立、合伙契约）、雇佣契约、劳动契约，因为有必要保护第三人的信赖与就业者之利益，这些行为无效或者撤销的效果被解释为自无效之主张或自撤销之时，向将来发生。[209]
对此，应当借鉴法国、德国及日本的立法、判例与学说，对无效法律行为与被撤销法律行为的溯及力予以必要的限制。《民法总则》第159条第4句“法律另有规定的，依照其规定”，可以作如此解释。具体而言：（1）继续性合同不溯及自始归于消灭。继续性合同，指合同的内容，并非一次给付可以完结，而是继续地实现，其基本的特色是，时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长度。由于此类债权的主要效力，在于履行状态的维持，因而有的学者称之为“状态债权”。典型的如合伙、劳动、雇佣等合同。继续性合同无效或被撤销，如因当事人一方欠缺行为能力，不生效力，或因意思表示错误、受诈欺或胁迫，而被撤销的当事人均未为给付时，不生问题。倘已为给付（进入履行阶段）时，应限制无效或撤销的溯及效力，使自当事人主张不生效力、无效或撤销之时起向将来发生效力，过去的法律关系不因此而受影响。[210]这可以为我国相关法律所借鉴。[211]（2）不得对抗善意第三人。意思表示瑕疵通常涉及的是当事人之间的私益，为保护交易的安全及善意第三人的合理信赖，法律行为因意思表示瑕疵无效或者被撤销的，不得对抗善意第三人。这就是说，法律行为仅在当事人之间为无效，但当事人不得以行为之无效否定善意第三人的权利或者利益主张。易言之，对于善意第三人而言，其既可以主张该法律行为有效，亦可主张该法律行为无效。（3）婚姻无效或被撤销的溯及力不及于善意配偶与子女。婚姻关系作为身份关系具有特殊性，婚姻被宣告无效或被撤销后，对于善意的配偶一方仍发生有效婚姻的效力，其对子女的效力亦不受影响。[212]
◆历史沿革与比较法
一、比较法
可撤销的法律行为或者合同被撤销之后，自始没有约束力。例如《法国民法典》第1844-15条规定：“撤销合伙一经判决，即终止执行合伙契约，但无追溯效力。”《德国民法典》第142条第1款规定：“可撤销的法律行为被撤销的，必须视为自始无效。”《日本民法典》第121条规定：“撤销的行为，视为自始无效。无能力人只因于该行为而现受利益的限度内，负偿还义务。”我国台湾地区“民法”第114条规定：“法律行为经撤销者，视为自始无效。当事人知其得撤销或可得而知者，其法律行为撤销时，准用前条之规定。”
二、历史沿革
《民法通则》第58、59条规定：“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。”
◆典型案例
瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案[213]
瑞士嘉吉国际公司（Cargill International SA，以下简称嘉吉公司）与福建金石制油有限公司（以下简称福建金石公司）以及大连金石制油有限公司、沈阳金石豆业有限公司、四川金石油粕有限公司、北京珂玛美嘉粮油有限公司、宜丰香港有限公司（该六公司以下统称金石集团）存在商业合作关系。嘉吉公司因与金石集团买卖大豆发生争议，双方在国际油类、种子和脂类联合会仲裁过程中于2005年6月26日达成和解协议，约定金石集团将在5年内分期偿还债务，并将金石集团旗下福建金石公司的全部资产，包括土地使用权、建筑物和固着物、所有的设备及其他财产抵押给嘉吉公司，作为偿还债务的担保。2005年10月10日，国际油类、种子和脂类联合会根据该和解协议作出第3929号仲裁裁决，确认金石集团应向嘉吉公司支付1337万美元。2006年5月，因金石集团未履行该仲裁裁决，福建金石公司也未配合进行资产抵押，嘉吉公司向福建省厦门市中级人民法院申请承认和执行第3929号仲裁裁决。2007年6月26日，厦门市中级人民法院经审查后裁定对该仲裁裁决的法律效力予以承认和执行。该裁定生效后，嘉吉公司申请强制执行。
2006年5月8日，福建金石公司与福建田源生物蛋白科技有限公司（以下简称田源公司）签订一份《国有土地使用权及资产买卖合同》，约定福建金石公司将其国有土地使用权、厂房、办公楼和油脂生产设备等全部固定资产以2569万元人民币的价格转让给田源公司，其中国有土地使用权作价464万元、房屋及设备作价2105万元，应在合同生效后30日内支付全部价款。王晓琪和柳锋分别作为福建金石公司与田源公司的法定代表人在合同上签名。福建金石公司曾于2001年12月31日以482.1万元取得本案所涉32138平方米国有土地使用权。2006年5月10日，福建金石公司与田源公司对买卖合同项下的标的物进行了交接。同年6月15日，田源公司通过在中国农业银行漳州支行的账户向福建金石公司在同一银行的账户转入2500万元。福建金石公司当日从该账户汇出1300万元、1200万元两笔款项至金石集团旗下大连金石制油有限公司账户，用途为往来款。同年6月19日，田源公司取得上述国有土地使用权证。
2008年2月21日，田源公司与漳州开发区汇丰源贸易有限公司（以下简称汇丰源公司）签订《买卖合同》，约定汇丰源公司购买上述土地使用权及地上建筑物、设备等，总价款为2669万元，其中土地价款603万元、房屋价款334万元、设备价款1732万元。汇丰源公司于2008年3月取得上述国有土地使用权证。汇丰源公司仅于2008年4月7日向田源公司付款569万元，此后未付其余价款。
田源公司、福建金石公司、大连金石制油有限公司及金石集团旗下其他公司的直接或间接控制人均为王政良、王晓莉、王晓琪、柳锋。王政良与王晓琪、王晓莉是父女关系，柳锋与王晓琪是夫妻关系。2009年10月15日，中纺粮油进出口有限责任公司（以下简称中纺粮油公司）取得田源公司80%的股权。2010年1月15日，田源公司更名为中纺粮油（福建）有限公司（以下简称中纺福建公司）。
汇丰源公司成立于2008年2月19日，原股东为宋明权、杨淑莉。2009年9月16日，中纺粮油公司和宋明权、杨淑莉签订股权转让协议，约定中纺粮油公司购买汇丰源公司80%的股权。同日，中纺粮油公司（甲方）、汇丰源公司（乙方）、宋明权和杨淑莉（丙方）及沈阳金豆食品有限公司（丁方）签订股权质押协议，约定：丙方将所拥有汇丰源公司20%的股权质押给甲方，作为乙方、丙方、丁方履行“合同义务”之担保；“合同义务”系指乙方、丙方在股权转让协议及股权质押协议项下因“红豆事件”而产生的所有责任和义务；“红豆事件”是指嘉吉公司与金石集团就进口大豆中掺杂红豆原因而引发的金石集团涉及的一系列诉讼及仲裁纠纷以及与此有关的涉及汇丰源公司的一系列诉讼及仲裁纠纷。还约定，下述情形同时出现之日，视为乙方和丙方的“合同义务”已完全履行：1.因“红豆事件”而引发的任何诉讼、仲裁案件的全部审理及执行程序均已终结，且乙方未遭受财产损失；2.嘉吉公司针对乙方所涉合同可能存在的撤销权因超过法律规定的最长期间（5年）而消灭。2009年11月18日，中纺粮油公司取得汇丰源公司80%的股权。汇丰源公司成立后并未进行实际经营。
由于福建金石公司已无可供执行的财产，导致无法执行，嘉吉公司遂向福建省高级人民法院提起诉讼，请求：一是确认福建金石公司与中纺福建公司签订的国有土地使用权及资产买卖合同无效；二是确认中纺福建公司与汇丰源公司签订的国有土地使用权及资产买卖合同无效；三是判令汇丰源公司、中纺福建公司将其取得的合同项下财产返还给财产所有人。
法院认为，福建金石公司与田源公司签订的《国有土地使用权及资产买卖合同》、田源公司与汇丰源公司签订的《买卖合同》，属于恶意串通、损害嘉吉公司利益的合同。根据《合同法》第52条第2项的规定，均应当认定无效。法院判决的主要理由如下：
第一，福建金石公司、田源公司在签订和履行国有土地使用权及资产买卖合同的过程中，其实际控制人之间系亲属关系，且柳锋、王晓琪夫妇分别作为两公司的法定代表人在合同上签署。因此，可以认定在签署以及履行转让福建金石公司国有土地使用权、房屋、设备的合同过程中，田源公司对福建金石公司的状况是非常清楚的，对包括福建金石公司在内的金石集团因“红豆事件”被仲裁裁决确认对嘉吉公司形成1337万美元债务的事实是清楚的。
第二，国有土地使用权及资产买卖合同订立于2006年5月8日，其中约定田源公司购买福建金石公司资产的价款为2569万元，国有土地使用权作价464万元、房屋及设备作价2105万元，并未根据相关会计师事务所的评估报告作价。一审法院根据福建金石公司2006年5月31日资产负债表，以其中载明固定资产原价44042705.75元、扣除折旧后固定资产净值为32354833.70元，而国有土地使用权及资产买卖合同中对房屋及设备作价仅2105万元，认定国有土地使用权及资产买卖合同中约定的购买福建金石公司资产价格为不合理低价是正确的。在明知债务人福建金石公司欠债权人嘉吉公司巨额债务的情况下，田源公司以明显不合理低价购买福建金石公司的主要资产，足以证明其与福建金石公司在签订国有土地使用权及资产买卖合同时具有主观恶意，属恶意串通，且该合同的履行足以损害债权人嘉吉公司的利益。
第三，签订国有土地使用权及资产买卖合同后，田源公司虽然向福建金石公司在同一银行的账户转账2500万元，但该转账并未注明款项用途，且福建金石公司于当日将2500万元分两笔汇入其关联企业大连金石制油有限公司账户；又根据福建金石公司和田源公司当年的财务报表，并未体现该笔2500万元的人账或支出，而是体现出田源公司尚欠福建金石公司“其他应付款”121224155.87元。一审法院据此认定田源公司并未根据国有土地使用权及资产买卖合同向福建金石公司实际支付价款是合理的。
第四，从公司注册登记资料看，汇丰源公司成立时股东构成似与福建金石公司无关，但在汇丰源公司股权变化的过程中可以看出，汇丰源公司在与田源公司签订买卖合同时对转让的资产来源以及福建金石公司对嘉吉公司的债务是明知的。买卖合同约定的价款为2669万元，与田源公司从福建金石公司购入该资产的约定价格相差不大。汇丰源公司除已向田源公司支付569万元外，其余款项未付。一审法院据此认定汇丰源公司与田源公司签订买卖合同时恶意串通并足以损害债权人嘉吉公司的利益，并无不当。
综上，福建金石公司与田源公司签订的国有土地使用权及资产买卖合同、田源公司与汇丰源公司签订的买卖合同，属于恶意串通、损害嘉吉公司利益的合同。根据《中华人民共和国合同法》第52条第2项的规定，均应当认定无效。
债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合同应当认定为无效。《中华人民共和国合同法》第59条规定适用于第三人为财产所有权人的情形，在债权人对债务人享有普通债权的情况下，应当根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，判令因无效合同取得的财产返还给原财产所有人，而不能根据第59条规定直接判令债务人的关联公司因“恶意串通，损害第三人利益”的合同而取得的债务人的财产返还给债权人。
（本条由冉克平撰写）
第一百五十六条 【部分无效】
民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
◆条文释义
本条是对法律行为部分无效的规定。
一、立法目的与适用范围
法律行为部分无效的规则的立法目的乃是维护私法自治，即不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的拘束，此通常亦符合当事人之意思。[214]本条适用范围包括无效的法律行为、被撤销的法律行为以及法律行为确定不发生效力的情形在内。
二、适用的前提
1.必须存在一个统一的法律行为。法律行为的部分无效以一个统一的法律行为为前提，判断该行为是否具有一体性，取决于行为的外部表现，即行为成立的一体性。[215]尽管涉及多个法律行为但若它们彼此之间并非独立，也可以适用本条。起决定作用的是参与人的意思，可以从同时实施行为或者在统一的文件上签名推知法律行为的统一性。经济上的紧密联系也可以说明这一点。[216]例如当事人将一项行为的生效，规定为另一项行为的条件或者规定为另一项行为的交易基础。作为一个统一完整的行为，并不要求组成这个行为整体的各个行为都要属于一种合同类型。
2.统一的法律行为必须是可分的。作为一个整体确认的民事法律行为在不改变它的总体特点情况下可以分割成各个部分，这个被分割开的各个行为本身，除去其中的无效部分，仍然是一个独立的法律行为，同时它又是作为整个法律行为的组成部分，而且该项行为也不与当事人的愿望相违背。这就是说，无效的这一部分完全可以从法律行为中合理地剥离出去；简言之，在拿掉该无效部分后，遗留下来的“剩余部分”作为法律行为仍然是合适的。[217]在合同一方有若干个人参与的情况下，也存在可分性，因为在这种情况下，每一个人都可以单独从事行为；在长期债务关系中，存在一种时间上的可分性。
3.统一的法律行为中的一部分必须无效。无效的原因，例如行为能力、形式瑕疵、违反法律、行政法规的效力性强制规定以及公序良俗原则，在此处并不重要。
三、推测当事人的意思及其标准
若法律行为的一部分无效，则法律行为其余部分应当有效还是无效取决于参与者的意愿。该意愿应通过解释查明。具体而言：
1.解释的结果可能是，参与人考虑到了部分无效的可能性并为该情况确定了规则：余下部分应否引起法律后果。易言之，当事人可以约定，如果法律行为的一部分无效，法律行为的有效性仍然存在。因此，人们经常会在内容广泛的合伙合同的结尾处看到以下条款：“若该合同的一部分无效，则它不影响合同其余部分的效力。”由此表明，本条规定仅仅是一个任意性条款，只有在当事人对所发生的情况没有具体约定时，才适用此条款。[218]
2.如果当事人对此没有约定，那么就要看，他们可能会怎样约定，如果他们在合同签订时就曾遇到此问题，他们是否仍然愿意合同在除去无效部分后继续有效。对此必须这样推测，即每个当事人从无效部分失去的利益不是主要的，他们的利益可以从剩余下来的行为中得到保证。这里涉及的既不是对法律行为的解释，也不是对某项心理事实的认定，而是对当事人之具有决定性意义的利益的查明及权衡性评价。在进行评价或者评判时，主要应当以当事人立场为准，而不应以某个“理智的第三人”或者审理案件的法官的立场为准。[219]需要权衡的是，参与人根据诚实信用原则在注意到交易习惯的情况下会理智地作出何种决定。此时须考虑案件中的全部情况（动机、交易习惯、利益状况、追求的目标）。[220]具体而言，（1）如果无效的只是法律行为中微不足道的部分，那么将参与人所重视的、法律行为的主要部分视为无效是没有意义的。若欠妥协议因某法律规定而无效，更是如此。（2）维持契约的效力是否给当事人带来残酷的不利益。仅仅使契约的一部分无效，而维持残余部分契约的效力，对当事人来说，具有另外一层含义，即把含有本来实际上并未预想到的内容的契约强加给当事人。所以，在这样做会给当事人带来难以忍受之不利益时，需要认定全部无效，把当事人从该契约的拘束中解放出来。[221]
四、法律行为部分无效的重要类型
通常情形，法律行为无效的原因存在于法律行为全部，则会导致法律行为全部无效；如无效原因只存在于法律行为内容的某一部分或某几部分，而其余部分的效力可不受影响能够独立存在时，其余部分仍然有效。具体而言：第一，借贷合同约定的利息超过国家规定的最高利率，其高于国家规定的最高利率的部分无效；[222]第二，买卖合同标的物有数个，其中之一为法律禁止流通物，则该买卖合同仅买卖禁止流通物部分为无效；第三，《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的”；第四，依据《物权法》第186条、第211条规定，流质、流押条款无效，不影响整个抵押合同、质押合同的效力。
◆历史沿革与比较法
一、比较法
法律行为的部分无效，比较法上通常有规定。例如《德国民法典》第139条规定：“法律行为的一部分无效的，如不能认为除去无效的部分，该法律行为仍会实施，则整个法律行为无效。”《俄罗斯联邦民法典》第180条规定：“如能够断定，法律行为即使不包括其无效部分也可以实施，则法律行为的部分无效不引起法律行为其他部分无效。”《欧洲民法典草案》第2-7∶302条规定：“违反强制性规定的合同，可以全部或部分地宣告无效。”我国台湾地区“民法”第111条规定：“法律行为之一部分无效者，全部皆为无效。但除去该部分亦可成立者，则其他部分，仍为有效。”
二、历史沿革
《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”
◆典型案例
北大荒鑫亚经贸有限责任公司与北大荒青枫亚麻纺织有限公司、王熙刚等买卖合同纠纷二审案[223]
2011年11月3日，鑫亚公司与青枫公司签订XY-QFYM 20111026-YM-GJ-337号销售合同（以下简称《337号销售合同》），约定：鑫亚公司向青枫公司销售亚麻原料4071.03吨，单价为26314元/吨，销售金额合计107，125，083.42元；青枫公司支付货款后，鑫亚公司给青枫公司开具相应货款的提货单并附提货明细，青枫公司即取得该提货明细下货物的所有权；青枫公司付款前，任何人未经鑫亚公司书面同意，不得私自处置该货物。……鑫亚公司于2011年11月3日和2011年12月30日，分两次与贵司签订补充协议在此合同中加价1800元/吨和2800元/吨的暂估利润，加价总额为4071.03吨×4600元/吨=18，726，738元。由于市场行情变化，原料价格下跌，鑫亚公司所加价的暂估利润，贵司已无法实现，现鑫亚公司声明在此合同结束后，调减暂估利润4600元/吨，合计金额为18，726，738元。2011年11月9日至同年12月26日期间，鑫亚公司就案涉4071.03吨亚麻原料，向青枫公司开具了共计118，523，967.42元的增值税专用发票，其中包含“暂估利润18，726，738元”的增值税专用发票，鑫亚公司认可该“暂估利润18，726，738元”的发票系为虚增其业绩。
关于《337号销售合同》的效力问题。本院认为，根据本院查明的事实及青枫公司提供的《黑龙江北大荒农业股份有限公司关于收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚及市场禁入事先告知书〉的公告》，鑫亚公司与青枫公司签订的《337号销售合同》中虚增部分销售价格，存在以合法形式掩盖非法目的之情形，故虚增销售价格条款无效。但该虚增价格条款与真实交易条款在内容上可区分，在虚增价格条款被认定无效后，真实交易条款仍然不失其存在的价值。如一审所述，双方发生亚麻原料交易的意思表示真实，真实交易条款不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方就该合同项下的权利义务已部分履行，双方的买卖交易关系实际发生，故依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，《337号销售合同》中未虚增价格的条款合法有效。本院对此予以认可。青枫公司所称合同全部无效的主张，否定了双方就真实交易部分达成的合意，于法无据，本院不予支持。
（本条由冉克平撰写）
第一百五十七条 【法律行为无效等的法律后果】
民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
◆条文释义
本条规定的是法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后的法律后果。
一、法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力
法律行为无效，是指因法律行为违反法律、行政法规的效力性规定或者公序良俗而被人民法院或者仲裁机构宣告无效；法律行为被撤销是指因意思表示不真实，仅受害人请求而被人民法院或者仲裁机构予以撤销；法律行为确定不发生效力，是指附条件的法律行为条件不能成就，致使法律行为确定不发生效力；或者效力待定的法律行为确定不发生效力。
二、返还财产
意思表示或法律行为被确认无效或被撤销以后，其自始归于无效，受领人取得给付物所有权的法律依据消失殆尽，因该法律行为取得的财产，应当予以返还。返还财产，旨在恢复到无效民事法律行为或可撤销法律行为成立之前的状态，借以消除无效或被撤销的法律行为所造成的不应有的后果。《民法通则》第61条第1款第1句规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”《合同法》第58条第1句规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”
财产返还分为原物的返还和价值的返还。原物的返还即原物存在时的返还请求权，而价值的返还是指原物不存在时或没有必要返还原物时返还与原物相当的价值。具体而言：（1）返还原物的性质与是否采用物权行为理论直接关联。在采用物权行为学说的国家或地区，由于承认物权行为的独立性和无因性，物权的变动并不因其作为基础行为的债权行为被确认无效或被撤销而受影响，因而返还原物的性质只能是基于不当得利返还请求权；在未采用物权行为理论的国家或地区，物权的变动是债权行为的结果，债权行为无效，物权的变动因失去了其存在的依据当然亦随之无效，因而返还原物的性质是物上请求权。通说认为，我国现行《物权法》采取的是以债权形式主义为原则，以债权意思主义为例外的物权变动模式，并未采纳物权行为理论，因而返还原物的性质为物上请求权。[224]据此而言，在给付物为动产的情况下，受领人应当将该物返还给所有权人；在给付物为不动产或者特殊动产的情形，如果受领人已经办理了物权变动的登记手续，其负有将权属登记注销，并协助所有权人恢复权属登记的义务，同时应将给付物返还给所有权人占有。（2）价值的返还依赖于不当得利制度，仅具有债权的效力。在受益人为善意的，其返还利益的范围以现存利益为限；在善意人为恶意时，其返还义务的范围应是取得利益时的价额。[225]
返还原物具有物权效力，即优先于普通债权的效力。当受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时，给付人能够优先于其他人而获得财产的返还。当原物不存在时无此优先效力。返还财产为所有物返还时，返还范围应为受领给付时的原物，以及应当返还收益。返还财产因原物不存在而变为不当得利返还时，返还范围以现存利益为限，除非受领人为恶意。[226]
三、折价补偿
本条第2句规定：“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”所谓不能返还，包括事实上不能返还和法律上不能返还。事实上不能返还，是指履行的标的物已经发生毁损灭失或已经发生混合、附合等情形，客观上无法返还。法律上不能返还，是指当事人一方接受标的物之后将其转让，第三人因善意取得等情形而取得标的物的所有权。所谓没有必要返还，是指在经济上不具有合理性。返还标的物所能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，这就是说，将标的物按照市场价格进行计算，返还其价款。市场价格应当以返还时作为计算的时间点，因为返还义务是于返还时才负有的，而且以其为计算的时间点可以避免因通货膨胀等因素对权利人产生不利影响。[227]
四、赔偿损失
法律行为被确认无效或者被撤销后，有过错的一方应当承担损害赔偿责任。学说认为，该损害赔偿责任在性质上应为缔约过失责任（culpa in contrahendo）。[228]在赔偿范围上，主要是受害一方的合理信赖利益的损失如缔约费用、准备履行合同的费用以及相关利息等。有观点认为，由于缔约过失责任以保护缔约当事人对法律行为有效的正当信赖为目的，当遭受损失的缔约一方明知或应知法律行为无效时，无权要求对方赔偿损失。[229]对此，本条规定，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
◆历史沿革与比较法
一、比较法
对于法律行为无效或被撤销之后的法律效果，大陆法系国家或地区的民法典中通常对此不作单独规定，而是援引不当得利或所有物返还请求权的规定，以及信赖利益保护的相关规定，以恢复到法律行为成立前的状态。[230]例如《德国民法典》第817条、《瑞士债法典》第66条、《奥地利民法典》第1174条、《意大利民法典》第2035条、《荷兰民法典》第6∶211条以及《日本民法典》第703和704条等。但是，对于劳动合同、合伙合同等继续性关系的合同，为避免依不当得利规定处理产生给付返还的问题，在适用上并不要求恢复原状，而是向将来发生效力。[231]在英美法系，如果某人按照一个无效合同支付了款项或转移了财产，其可以追回这笔款项或财产。[232]或者对因不确定而没有强制执行效力的协议所作的部分履行，可能发生恢复原状请求权。例如，一个买卖因为没有确定价格而不可强制执行，则买受人应当返还所受领的所有货物。如果不能返还，则应当支付交货时的合理价格，而出卖人则应当返还对方预付的价款。[233]
我国台湾地区“民法”与上述立法例相比很特殊，在总则编对法律行为无效或被撤销之后的方式作了单独规定，而且将“回复原状”与“损害赔偿”平行并列。我国台湾地区“民法”第113条规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。”此外第114条第2项规定：“当事人知其得撤销或可得而知者，其法律行为撤销时，准用前条之规定。”
《欧洲示范民法典草案》对此亦仅规定了参照指引规范，该草案第II-7∶212条规定：“[撤销的效力]（1）依本节规定被撤销的合同在撤销前是有效的，但一旦被撤销，合同即溯及的自始无效。（2）合同依本节规定被撤销后，任一方当事人是否有权请求返还已经提供或已经转移的任何财产，或返还相当之价款，这一问题适用不当得利的规则。（3）合同依据本节被撤销的，依已被撤销的合同而转移的财产的所有权问题，适用财产转让的规则。”
二、历史沿革
《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
◆典型案例
福建金石制油有限公司、中纺粮油（福建）有限公司、漳州开发区汇丰源贸易有限公司、嘉吉国际公司买卖合同纠纷案[234]
本案涉及的福建金石公司与田源公司之间于2006年5月8日签订的《国有土地使用权及资产买卖合同》、田源公司与汇丰源公司之间于2008年2月21日签订的《买卖合同》均被认定无效，两份合同涉及的财产相同，其中国有土地使用权已经从福建金石公司经田源公司变更至汇丰源公司名下。
法院认为，对于无效合同的处理，人民法院应当首先根据《合同法》第58条的规定，“合同无效……后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，判令取得财产的一方返还财产。在没有证据证明本案所涉房屋已经由田源公司过户至汇丰源公司名下、所涉设备已经由田源公司交付汇丰源公司的情况下，一审法院直接判令取得国有土地使用权的汇丰源公司、取得房屋和设备的田源公司分别就各自取得的财产返还给福建金石公司并无不妥。
（本条由冉克平撰写）