第二节　意思表示

第一百三十七条　【有特定相对人的意思表示】

以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。

以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

◆条文释义

该条对有特定相对人的意思表示作出了规定。以意思表示有无相对人，可以将意思表示区分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示，两种类型意思表示在表现形式、效力等方面存在一定的差别，从实践来看，民事主体所作出的意思表示一般都是有相对人的意思表示，《民法总则》对有相对人的意思表示规则作出规定，对于准确认定相关法律行为的效力具有重要意义。

一、以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效

所谓以对话方式作出的意思表示，是指当事人直接以对话的形式发出意思表示。在以对话方式作出意思表示情形下，通常都存在相对人，双方是通过对话来进行意思表示。在此种情形下，只有在表意人的意思表示被相对人知悉对话的内容时，意思表示才能够生效。如果相对人并不知道意思表示的内容，也无法作出相应的意思表示，此时，应当认定意思表示未生效。因此，从该条规定来看，《民法总则》对以对话方式作出的意思表示生效采取了了解主义。

二、以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效

所谓以非对话方式作出的意思表示，是指当事人以对话以外的形式发出意思表示。在此种情形下，虽然有相对人，但相对人并没有进行意思表示对话，无法从对话中了解对方的意思表示。因而，对以非对话方式作出的意思表示而言，其生效采取到达主义，即到达相对人时生效。所谓到达，是指根据一般的交易观念，已经进入相对人可以了解的范围。到达并不意味着相对人必须亲自收到，只要意思表示已进入受领人的控制领域，并在通常情况下可以期待受领人能够知悉意思表示的内容，就视为已经到达。[20]

三、以数据电文形式作出意思表示的到达

依据本条规定，以数据电文形式作出意思表示，其生效分为两种情形：

一是相对人指定了特定的系统接收数据电文的，此时，该意思表示自该数据电文进入该特定系统时生效。

二是相对人未指定特定的系统接收数据电文的，则自相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。依据《合同法》第16条的规定，在相对人未指定特定的系统接收数据电文时，则自相关数据电文进入收件人的任何系统的首次时间为到达时间。可见，《民法总则》改变了《合同法》的规则，而采用了更为灵活的生效规则，即一般情形下，相关数据电文到达相对人的任何一个系统，即被推定为相对人应当知道，除非相对人举证证明其不应当知道。例如，其所用的邮箱长期不予使用且发件人明知的，则可以认定相对人不应当知道。

（本条由王利明撰写）

第一百三十八条　【无相对人的意思表示】

无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。

◆条文释义

该条对无相对人的意思表示作出了规定。所谓无相对人的意思表示，是指意思表示没有特定的相对人，主要指的是遗嘱等情形。

一、无相对人的意思表示，表示完成时生效

无相对人的意思表示，为无须向一定对象作出表示的意思表示。如公告、启事、遗嘱等。包括第138条和第139条的意思表示的方式都为无相对人的意思表示。无相对人的意思表示，由于不涉及意思表示的受领问题，因此一般自意思表示成立时，也就是意思表示完成时发生拘束力。对无相对人的意思表示，如果法律另外规定了其拘束力发生的时间，则自法律规定的时间到来时发生拘束力。例如，《继承法》明确规定遗嘱人自死亡时方发生继承遗产的效力。

二、法律另有规定的，依照其规定

对于无相对人的意思表示而言，如果法律对其生效专门作出了规定，则依据该特别规定认定其效力。《民法总则》作出此种规定，可以为法律将来就无相对人的意思表示生效规则作出特别规定预留了空间。

◆历史沿革与比较法

我国1986年《民法通则》中并无意思表示的生效规则。有关意思表示生效规则集中体现在我国的《合同法》之中，例如，第16条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”

◆其他相关问题

意思表示的生效必要条件和阻却要件

意思表示的生效必要要件和阻却要件的区别。民法总则中关于意思表示生效的规定可分成两类：第一，特别情况出现，意思表示才生效；第二，特别情况出现，意思表示就不生效，这也是意思表示生效的“必要要件”和“阻却要件”。同时还需要明确的是，必要要件的实现并不意味着意思表示生效的终局确定，因为还有可能发生阻却要件的介入。所以对意思表示生效前提条件的完整表述应是：一方面，所有必要要件实现；另一方面，没有任何阻却要件介入。意思表示或法律行为不生效这一结果可能基于两种完全不同的原因：第一种原因是必要要件未达成；第二种原因是虽然达成了必要要件但却出现了阻却要件。[21]

◆典型案例

上海佳绵服装有限公司与宁波华禧国际贸易有限公司货运代理合同纠纷案[22]

原告人华禧公司与被告人佳绵公司之间建立了货运代理合同关系，涉案货物系原告人交被告人出运，因原告人未履行及时送货入仓义务导致货物未能按约出运并滞留于被告人。2008年6月2日，被告人以原告人拖欠已出运货物的约定费用为由提起诉讼，原告人就被告人未按约放货的违约责任提出反诉，该案已执行完毕。在前述案件中，双方就返还涉案货物事宜进行过协商，但未达成一致意见。后原告人三次致函被告人，要求被告人返还涉案货物，被告人均未予答复。故原告人诉至法院请求被告人返还原物。

本案中，被告人主张原告人已在前述另案中，通过索赔的方式抛弃了货物的所有权，但法院认为，所有权的抛弃乃民事法律行为之处分行为，有权处分者一经做出，便发生物权法上的效果。因此，对于弃货这一物权处分行为须以明确、肯定的方式做出。原告人并未做出弃货的明确表示，故应认定其未放弃货物所有权。

（本条由许中缘撰写）

第一百三十九条　【公告的意思表示】

以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。

◆条文释义

该条对以公告方式作出的意思表示规则作出了规定。所谓以公告的方式作出的意思表示，是指对不特定人发布公告所作出的意思表示。公告的方式多种多样，其可以以招贴画张贴，也可以在路牌、橱窗、路灯等处刊载，还可以通过报纸、网络、电台等方式发布。以公告方式作出意思表示最为典型的是悬赏广告。

以公告方式作出的意思表示在性质上也属于有相对人的意思表示，但与有特定相对人的意思表示不同，以公告方式作出的意思表示没有特定的相对人，难以判断何时到达相对人，因此，本条规定以公告发布时生效。

◆历史沿革与比较法

《日本民法典》第97条规定：“（一）对隔地人的意思表示，自通知到达相对人之时发生效力。（二）表意人发通知后死亡或丧失能力时，意思表示不因此而妨碍其效力。”第97条之二规定：“（一）表意人不能知其相对人或不能知其相对人的所在时，可以以公式方法进行意思表示。（二）前款公示，应以民事诉讼法中关于公示送达的规定，于法院的揭示长揭示，并将以揭示的事在官报或报纸上至少登载一次。但是，法院认为合适时，可以于市政府、镇政府、村政府或与其他地位相当机关的揭示场揭示，用以代替官报或者报纸上的登载。（三）用公示方法所进行的意思表示，自官报或报纸上最后一次登载之日起，或自代之以揭示的初日起，经过二周时，视为到达相对人处。但是，表意人对不知相对人或不知相对人之所在事有过失时，不发生到达的效力。（四）公示程序，不能知相对人时，归表意人住所地的简易法院管辖；不能知相对人所在时，归相对人最后住所地的简易法院管辖。（五）法院应使表意人预纳公示费用。”

◆其他相关问题

悬赏广告的性质

关于悬赏广告的性质，存在以下三种观点：一是单方行为说。此种观点认为，悬赏广告在性质上属于单方行为，悬赏人对完成一定行为的人单方面负有支付报酬的义务，而不需要完成行为的人作出承诺。例如，在德国法上，悬赏广告在性质上属于单方法律行为，而且属于没有相对人的单方意思表示。[23]二是要约说。此种观点认为，悬赏广告为一种要约，在性质上属于对不特定多数人发出的要约，只要行为人完成悬赏广告所声明的行为，即构成对该要约的承诺，在当事人之间形成悬赏合同，完成行为人享有报酬请求权。[24]我国台湾地区1983年颁布的“民法债编”通则部分条文修正草案则将单独行为说改为契约说。《欧洲合同法原则》（PECL）也有类似的规定。[25]三是要约邀请说（或称为要约引诱）。[26]此种观点认为，在悬赏广告中，悬赏人发布悬赏广告的行为在性质上属于向不特定的人发出要约邀请。由于此种观点不利于对悬赏人作出拘束，有违诚信原则，因此在比较法上极少被采用。根据最高人民法院《合同法司法解释（二）》第3条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”从该规定似乎可以看出，悬赏广告也可以成立合同，而不需要采取要约、承诺的方式，《民事案由规定》也将“悬赏广告纠纷”纳入“合同纠纷”中。在司法实践中，一些法院认为悬赏广告可以成立合同。[27]

◆典型案例

鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷案[28]

1999年12月13日，被告东港市公安局通过东港市电视台向全市发布了一则悬赏提供“12·12”特大持枪杀人案线索的通告。12月19日，原告鲁瑞庚向在东港市公安局工作的亲属提供了案件的线索。被告对该线索查实后，一举破获了“12·12”特大持枪杀人案。但案件破获后，被告一直未按照悬赏通告履行自己的义务，给付原告由被害人家属奖励的50万元人民币。后原告诉至法院，要求被告给付相关奖励款项。

法院认为，发布悬赏广告是一种民事法律行为，即广告人以广告的方式发布声明，承诺对任何按照声明的条件完成指定事项的人给予约定的报酬。任何人按照广告公布的条件，完成了广告所指定的行为，即对广告人享有报酬请求权。发出悬赏广告的人，则应该按照所发布广告的约定，向完成广告指定行为的人支付承诺的报酬。本案中东港市公安局通过东港市电视台发布通告中的部分内容，属于悬赏广告。通告虽然是以东港市公安局的名义发布的，但由于悬赏给付的报酬，是由被害人家属提供的，通告中的悬赏行为，实际上是受被害人家属委托的行为。卢瑞庚按悬赏通告的要求，向东港市公安局提供了其知道的重要线索，致使公安机关根据该线索及时破获了“12·12”特大持枪杀人案，即完成了悬赏通告所指定的行为。据此，卢瑞庚就获得了取得被害人家属支付悬赏报酬的权利。被害人家属对鲁瑞庚按悬赏通告要求所完成提供线索的行为未提出异议，并且已将用于奖励的50万元人民币交给东港市公安局，且在案件破获后亦同意将该款奖励给提供线索的举报人，东港市公安局应该按照被害人家属的委托和以其名义向社会发布的悬赏通告，及时履行义务，向卢瑞庚全额给付50万元人民币的报酬。东港市公安局已预付鲁瑞庚奖励款10万元人民币，其余40万元人民币应及时按照悬赏通告及被害人家属的委托给付卢瑞庚本人。

（本条由王利明撰写）

第一百四十条　【意思表示的形式】

行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

◆条文释义

本条第1款是关于意思表示的形式的一般性条款。就该条款的语义而言，该条款第1款明确当事人可以通过明示形式或默示形式等基本方式进行意思表示，从而产生法律上的效果。但同时第2款明确，一般而言沉默并不是意思表示，只有在沉默满足一定的条件，即法定、约定或习惯的情况下，沉默才可被视为当事人的意思表示，否则单纯的沉默并不构成意思表示，也不会产生法律效力。如《国际商事合同通则》第2.6.1条（承诺的方式）第1项即规定：“（1）受要约人作出的申明或者以其他行为表示同意一项要约，即构成承诺。缄默或不行为本身不构成承诺”，该条规定“缄默或不行为本身不构成承诺”，这就明确了不能仅由受要约人的缄默或不作为而推定受要约人同意要约。

从该条文的立法目的而言，该条款在立法上明确明示或者默示两种不同的意思表示形式，不同的意思表示形式对意思表示是否成立、生效的认定存在影响，进而当事人以不同的形式所为的意思表示产生的法律效果也存在区别。因此，民事立法上区分意思表示的两种主要形式，增加当事人自由选择的同时，也蕴含不同形式存在的不同法律风险。

第一，明示形式即以作为的方式，使得相对人能够了解到意思表示的内容。表意人可以口头或者书面表达的方式进行意思表示，尽管表达的方式存在差异，但两者的共同的特点是表意人通过直接、明确的表达方式向对方当事人为意思表示。因此，当事人之间的法律关系易于证明，不易产生纠纷，进而有效地降低法律风险。现实生活中，明示形式也是意思表示最为常见的方式。

第二，默示形式即以行为等方式，使得相对人能够了解到意思表示的内容。一般而言，法律上对当事人以默示形式做出意思表示有较为严格的限制。默示意思表示的表现形态更常见的是某种积极的作为。

该条第2款确认了沉默原则上不能作为意思表示，只是在例外情形下才能作为意思表示。比较法上普遍认为，单纯的缄默，除法律有明确规定或者当事人事先有明确约定的情况外，一般无法成为意思表示的表示行为。但在例外情形下，沉默仍然可以作为意思表示，依据本条规定，其主要包括三种情形：

一是法律规定的情形。在法律有明确规定的情形下，沉默可以作为意思表示。例如，《继承法》第25条规定，“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”再如，《合同法》第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”依据该条规定，在试用买卖中，在试用期间届满后，如果买受人对是否购买标的物未作表示的，则视为其购买，这也是法律对沉默作为意思表示的例外规定。

二是当事人约定的情形。如果当事人之间特别约定，沉默将作为意思表示的形式，则当事人的沉默也可以产生意思表示的效力。例如，当事人在订立买卖合同的过程中特别约定，如果买受人保持沉默，则视为购买，在此情形下，买受人的沉默也可以产生意思表示的效力。

三是符合当事人之间的交易习惯。如果当事人之间之前存在一定的交易习惯，而且按照该交易习惯，当事人的沉默可以产生意思表示的效力，此时，沉默也可以发生意思表示的效力。

◆历史沿革与比较法

从比较法上看，尽管其他国家和地区的民法典或民法典总则意思表示的章节之中并未明确规定意思表示的形式，但是意思表示明示和默示的两种主要形式体现在民法典的相关制度之中。第一，明示的意思表示。例如，《日本民法典》第99条规定：“（一）代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。（二）前款规定，准用于第三人对代理人所进行的意思表示。”第二，默示的意思表示。例如，《日本民法典》明确默示更新的规则，即第619条规定：“（一）租赁期间届满后，承租人继续进行承租物的使用收益，出租人知之而不述异议时，推定为以与前租赁同样的条件，继为租赁，但是，各当事人可以依第六百一十七条的规定，提出解约申告。（二）当事人就前租赁提供了担保时，该担保因期间届满而消灭。但押金，不在此限。”以及第629条规定：“（一）雇佣期间届满后，受雇人继续服其劳务，雇佣人知之而不述异议时，推定为以和前雇佣同样的条件，继为雇佣。但是，各当事人可以依第六百二十七条的规定，提出解约申告。（二）当事人就前雇佣提供了担保时，其担保因期间届满而消灭。当身份保证金，不在此限。”再例如，《德国民法典》第724条规定：“合伙订明以合伙人中一人的终身为合伙存续期间的，可以与未定有存续期间的合伙相同的方式声明退伙。合伙于约定的存续期间届满后默示继续的，亦同。”还同时规定了默示约定报酬的规则，即第612条第1款规定：“如果根据情况，非受报酬即不提供劳务时，视为默示约定报酬。”第689条规定：“如果根据情况，非受报酬即不进行保管的，视为对保管默示约定报酬。”

我国1986年的《民法通则》之中并没有关于意思表示形式的一般规则。《合同法》中也未明确意思表示形式的一般规则，但在《合同法》具体条款中有体现：第一，明示的意思表示。例如，《合同法》第19条第1款规定，“要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销”。第二，默示的意思表示。例如，《合同法》第171条规定，“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买”。由此可见，《民法总则》之中高度概括规定出意思表示形式的一般条款，有助于民法典的体系化。

◆其他相关问题

沉默的意思表示与默示、拟制的意思表示的关系

沉默的意思表示与默示、拟制的意思表示既有区别又有联系。具体而言，表现在以下几个方面：第一，沉默与默示的关系。默示意思表示的表现形态不限于沉默，更常见的毋宁是某种积极的作为，沉默则通常是不作为。第二，沉默和拟制的关系。沉默与拟制表示之间没有必然联系。因此，不能说只要法律规定在特定情形中沉默发生与意思表示等同的效果，就构成拟制意思表示。[29]

◆典型案例

袁（元）某某与元某甲、元某乙、元某丙、元某丁赡养纠纷案[30]

原、被告之母亲宋某某，系昌邑市饮马镇卢元村村民，于2015年3月16日去世，殁年87岁；宋某某生前育有长女元某甲、次女袁（元）某某、长子元某乙、次子元某丙、三子元某丁。本院于2013年9月29日立案受理宋某某与元某甲、元某乙、袁（元）某某、元某丙、元某丁赡养纠纷一案，于2013年11月5日作出（2013）昌民初字第2115号民事调解书，调解书的履行内容为：一、袁某某等四人每人每年给付宋某某赡养费2000元，于每年11月30日前一次性付清；二、宋某某在元某丁处居住；三、宋某某的医疗费用及百年后事费用由五子女每人承担五分之一。原、被告均认同，宋某某去世后的丧葬善后事宜，由原告元某甲主持操办，并掌管款物的收支情况；被告元某乙、元某丙均认可，未支付丧葬宋某某应承担的费用，该部分费用由原告予以垫付。

本案的争议要点主要是关于宋某某因丧葬产生的费用，赡养义务人应各自承担的份额问题。原告元某甲作为宋某某丧葬事宜的主持操办人，对丧葬期间款物收支的掌控记录情况，足以证明丧葬费用支出的实际情况，与原告要求被告给付垫付丧葬费835.90元的诉讼请求紧密相关的直接证据有两份，即原、被告各自提供的均由原告出具的丧葬费用总清单，两份证据相互比对，赡养义务人关于各自承担的丧葬费用以每人2000元为基数，多退少补。原告提供的丧葬费用总清单合计费用载明“元某乙、元某丙应付1558.9元；元某甲、元某某余额2000元-1558.9元=441元”；被告提供的丧葬费用总清单合计费用载明“元某乙、元某丙应付1243元+五七坟费用50元=1293元；元某甲、元某某余额2000元-1243元-五七坟费用50元=707元”，综合“元某乙、元某丙应付”与“元某甲、元某某余额”费用合计结算术语，并结合原告关于“元某乙、元某丙应付”是“各自应负”的解释，“元某乙、元某丙应付”的意思表示为：元某乙、元某丙应各自负担。依据证据确认规则，原告出具费用清单交付给被告的行为，系征询被告对该证据载明的内容有无异议；被告接受清单的行为，系对该证据载明的内容予以确认，该行为系默示的意思表示，且双方意思表示一致，对被告提供的由原告出具的丧葬费用总清单，本院予以采信；被告对原告提供的丧葬费用总清单所载明的“元某乙、元某丙应付1558.9元”不予认可，且原告未提供该清单有被告予以确认的相关证据，故对该项证据本院不予采信，原告为二被告各垫付的丧葬费用应为1293元。

（本条由许中缘撰写）

第一百四十一条　【意思表示的撤回】

行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。

◆条文释义

本条规定的是关于意思表示的撤回的一般规定。所谓意思表示的撤回，是指意思表示发出后，尚未到达意思表示的受领人之前，表意人作出取消其意思表示的表示。只有意思表示生效才能发生相应的法律拘束力，因此，在意思表示生效之前，表意人发出撤回的表示，且撤回的意思表示在原意思表示生效之前生效或同时生效的，则原意思表示当然不能生效。意思表示的撤回，只有在有相对人的时候才有意义，没有相对人的意思表示只能撤销，而不可能撤回，我国《合同法》对要约的撤回作了规定，这是由于有相对人的意思表示采到达主义，则表意人发出撤回表示，且撤回表示在意思到达之前或同时到达相对人的，当然视为意思表示没有到达。

（本条由许中缘撰写）

第一百四十二条　【意思表示的解释】

有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

◆条文释义

本条规定的是意思表示解释的一般规则。

一、意思表示解释方法

所谓意思表示解释，也称为法律行为解释，目的在于探究当事人所欲追求的私法效果。而意思表示目的能够实现又取决于解释的方法。

就本条的语义而言，该条确定解释的方法，包括文意解释、体系解释、目的解释、习惯以及诚实信用解释的方法，并且创造性地确定了行为性质的解释方法，具有重大意义。所谓文意解释，在于了解意思表示语言文字。体系解释，则是将意思表示的各个条款和构成部分作为一个整体加以解释。目的解释，则是行为人所欲追求的私法效果，是当事人真意的核心，在双方或多方民事法律行为中应理解为共同的目的。习惯解释，则是意思表示所使用的文字出现疑义时，依据当事人的习惯予以解释。尽管行为性质解释原本是作为体系或目的解释的一部分存在的，但事实上，无论是体系解释抑或是目的解释都不能完全涵摄行为性质的解释方法。根据不同的划分标准，行为性质可以分为民事行为或商事行为，单方行为、双方行为或多方行为，以及无偿行为或有偿行为。为了实现公平解释的目的，必须区分不同行为性质展开解释，例如，在无偿行为或一般民事行为中，行为人只有在存在重大过失或过错的情况下，才需要承担一定的法律责任。

就本条的司法裁判意义而言，意思表示解释方法的一般规则有利于法院灵活地裁判。法律行为作为设权行为，不仅涉及法律行为的表意主体，而且还涉及受领人的利益，对其解释需要综合考虑到双方当事人的利益以及与法律适用先后的问题。如果当事人在其法律行为中对权利义务没有约定或约定不明产生争议时，法官一方面可以通过探索当事人的真实意思表示等解释方法予以裁判，另一方面还应当穷尽法律适用。只有在不能通过私法中的任意性规范和强行性规范予以裁决时，才能通过意思表示方法予以解释判断。事实上，既然法律对若干法律行为已经进行了类型化的规定，但在当事人从事的法律行为中，漏洞还是存在的。这时候仍然需要法官通过探求当事人真实的方法进行解释。[31]其中，习惯是重要的法律渊源，应当优先于民法的基本原则而使用，但其适用的顺序应当在具体法律规则之后。法院在使用习惯时，首先应当穷尽具体法律规则，即便是任意性规范，原则上也应优先于习惯法使用。[32]但同时还必须考虑到我国的民法典采用的是民商合一的立法体例，所谓习惯，既包括民事习惯又包括商事习惯，[33]为实现商事交易的快速流转的要求，商事主体对自治具有更高的要求，不仅表现为规则的自治，更多地表现为解决规则的自治，可见商事习惯具有特殊性，应当与民事习惯区分使用。商事习惯作为自治性规则，能够促进主体对商事交易的调整，体现出商事主体解决争议的创造性与自决性。因此，对于商事习惯的适用并不能简单地适用法律规范优先于习惯的规则，相反，法律应该确定商事习惯优先于任意性规范的效力，确立商事习惯优先于任意性规范适用的规则。[34]

二、有相对人和无相对人的意思表示的解释

有相对人的意思表示的解释，就是指对表意人向特定的相对人发出的意思表示进行的解释。例如，发出要约与承诺，作出撤销法律行为的意思表示等。在有相对人的情况下，需要考虑保护相对人的信赖利益，因此要尊重已经表示出来的词句。

无相对人的意思表示的解释与有相对人的意思表示的解释存在差异。无相对人的意思表示的解释，就是对不需要相对人的意思表示进行的解释，如对不特定人发出悬赏广告、抛弃物权、书立遗嘱等。在无相对人的意思表示情况下，无须考虑相对人的信赖利益，而应更尊重表意人的真意，虽然此时仍然应当考虑所使用的词句，不能抛开词句探求当事人真意，但不应完全拘泥于所使用的词句。

◆历史沿革与比较法

从比较法上看，其他国家和地区的民法典之中也有关于意思表示解释的一般规则。例如，《德国民法典》第133条规定意思表示的解释：“解释意思表示，应探求当事人的真实意思，而不得拘泥于所用的词句。”也有的国家和地区并未在意思表示中确定一般的解释规则，而是在总则编的一般规定之中确定一般解释规则，例如，《日本民法典》第1条之二规定解释的基准：“对于本法，应以个人尊严及两性实质的平等为主旨解释之。”当然，意思表示一般规则也有具体运用于其他领域之中，例如，《德国民法典》第157条规定合同的解释：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”

我国1986年的《民法通则》之中并没有明确意思表示解释的一般规则。但是《合同法》对于合同条款一般解释规则有明确的规定，即第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”《民法总则》之中不仅将《合同法》之中有关合同条款的解释规则提升为意思表示解释的一般规则，而且根据不同的情况确定区分解释规则。

◆其他相关问题

意思表示解释规则的运用

在司法裁判中运用意思表示解释的一般规则，同时还必须注意法官和律师的角色和作用。就此而言，意思表示的解释，即是“当事人双方、法官、律师”等这些主体围绕着法律文本与合同文本，以当事人真意和法律规则为背景，展开的一场沟通和交往言说，体现主体之间的“交往理性”。为了能够对这样一场盛大的“演出”有一个比较全面的认识，就必须不时变换投视角度，需要从不同的主体立场来分析和推论，当然这就可能会有不同的结论。最后的判决或解释，也正是这些不同视角交错和不同认识相互博弈的结果。[35]但问题是，意思表示解释只是“当事人双方、法官、律师”对已经发生的意思表示进行还原，应该尽最大限度地尊重当事人形成意思表示的既有证据，即在没有强有力的证据情况下，不能否定应该对意思表示形成的基本共识。因为每个主体形成意思表示均有自己的鲜明特性，不能以不符合常态否定当事人意思表示形成的特殊性。也就是说，即使某种意思表示形成具有鲜明的特殊性，也应该尊重当事人所形成的特殊性。否则，该种事实还原就有可能是对当事人意思表示的阉割。

◆典型案例

徐丽平诉彭益清民间借贷纠纷一案[36]

徐丽平与彭益清系朋友关系。彭益清于2007年9月至2008年6月期间因购买株洲县渌湘城市建设投资有限公司土地及开发该土地期间资金不够向徐丽平借款人民币330万元。其中：2007年9月10日借款20万元，徐丽平依照彭益清的指示将20万元转入张宏提账户；2007年10月29日借款25万元，徐丽平依照彭益清的指示将25万元转入文旭高账户再统一转入渌湘城投公司账户；2007年11月12日借款90万元，徐丽平依照彭益清的指示将90万元转入文旭高账户再统一转入株洲县国土局账户；2007年11月14日借款35万元，徐丽平依照彭益清的指示将35万元转入渌湘城投公司账户；2008年2月4日借款50万元，此款全部转入彭益清账户；2008年2月14日借款110万元，系徐丽平在其朋友处筹借款项借给彭益清。2008年6月20日，彭益清向徐丽平出具落款时间为2008年6月5日的借条一份，内容为：今借到徐丽平人民币叁佰叁拾万元整（￥3300000），此款与其他任何往来款无关，并承诺月利息3分或年回报30%。此后，彭益清及株洲佳园房地产开发有限公司（以下简称佳园公司）分多次清偿其中的105万元，尚欠225万元未归还。徐丽平诉至法院请求判令彭益清归还借款330万元并按照年利率30%支付利息至还清款项之日止。

本案的一个争议焦点是借条是否有效。二审法院判决认为，借条打印内容位于整个借条左上角，身份证复印件位于右上角，由于身份证复印件占据了纸张右上角的位置导致借条内容不能满格打印，需要刻意排版及反复调整每行字数，并非自然状态下形成，而且借条内容不到40个汉字，彭益清在具有书写能力的情况下放弃手写而费尽周折选择打印借条内容并复印身份证的方式制作借条不符合日常生活常理。法院据湖南大学司法鉴定中心的鉴定认为，徐丽平提交的借条经鉴定彭益清签名在前印刷内容在后，该借条不是在正常状态下自然形成，彭益清提交的鉴定报告及该借条的重大瑕疵足以否定徐丽平提交借条的证据能力，由此对2008年6月5日借条的真实性不予认定。

（本条由许中缘撰写）