第三节　建设用地使用权划拨制度

一、建设用地使用权划拨的概念和特征

根据《城市房地产管理法》第22条第1款的规定，建设用地使用权的划拨，是指县级上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用或者将国有建设用地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

划拨的建设用地使用权与出让建设用地使用权相比，具有以下法律特征：

1.划拨建设用地使用权是通过行政方式取得的，而出让建设用地使用权是通过市场的方式即民事方式取得的。

2.划拨建设用地使用权是附属行政权的民事权利，虽然享有占有、使用和一定的收益权利，但处分权受到严格的限制，不得转让、出租和抵押。而出让建设用地使用权是一项完整的他物权，可以享有占有、使用和收益的权利并可处分建设用地使用权，即将其依法转让、出租和抵押。

3.划拨建设用地使用权的取得具有无偿性，而出让建设用地使用权是有偿的。

4.划拨建设用地使用权具有无期性，出让建设用地使用权是有期限的。划拨建设用地使用权成立时并无规定确定的使用时间。除非国家因公共利益的需要收回，划拨建设用地使用权人可一直使用下去。但出让建设用地使用权有明确的最长时间的限制。

5.划拨土地的用途具有特定性，而出让建设用地使用权用途广泛。划拨建设用地使用只能用于《城市房地产管理法》第23条所限定的用途范围，不得用于其他用途。出让建设用地使用权则不然，除法律有特别规定外，出让建设用地使用权可以用于的法定用途范围较为广泛。

二、建设用地使用权划拨的范围和程序

（一）建设用地使用权划拨的范围

建设用地使用权划拨的范围，是指国家对何种建设用地在何种条件下可以采用划拨的方式取得建设用地使用权。由于划拨建设用地使用权是无偿、无期限、无流动的建设用地使用权，因此对建设用地使用权划拨必须有一定的限制，《城市房地产管理法》第23条规定，下列建设用地的使用权，确属必要的，可由县级以上人民政府依法批准划拨：国家机关用地，军事用地，城市基础设施用地，城市公益设施用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地。

（二）建设用地使用权划拨的程序

《物权法》第137条第3款规定：严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。所以划拨程序相当严厉。按照有关法律、法规的规定，建设用地使用权的划拨，一般得经过下列程序：

1.预审。用地申请前，在建设项目可行性研究论证时，应由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目预审报告。

2.申请。土地使用者持经批准的设计任务书或初步设计等向市县人民政府的土地管理部门提出建设用地申请。

3.审查。市县级以上人民政府的土地管理部门对建设用地申请进行审核，划定用地范围，组织商定用地补偿、安置或拆迁安置方案。

4.批准。县级以上地方人民政府土地管理部门依规定权限报县级以上人民政府批准，经批准后，土地所在地的县级以上人民政府发给建设用地批准书。

5.划拨。用地所在地的县级以上地方人民政府土地管理部门根据有关人民政府批准用地的文件所确定的用地面积和范围，到实地划拨建设用地。

6.登记。用地申请批准后，建设单位应当向市县人民政府土地行政主管部门申请土地登记，市县人民政府颁发《国有土地使用证》。土地登记是划拨建设用地使用权的公示方法，《国有土地使用证》是取得划拨建设用地使用权的唯一证明。

三、划拨建设用地使用权的终止

对划拨建设用地使用权的使用期限法律未作规定，因而不会因为期限届满而终止。但《土地管理法》第58条规定，有下列情形之一，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回建设用地使用权。

1.为公共利益需要使用土地的。收回划拨建设用地使用权的，对建设用地的使用权人应当给予适当的补偿。但法律规定的“适当”补偿，在学术界引起了很大的争议，本书认为，国家应当补偿划拨建设用地使用权人全部的直接损失，包括地上的建筑物、构筑物等附着物的损失；至于间接损失，则可根据国家财政的具体情况，给予适当的补偿，以维护国家利益和个人利益之间的平衡。

2.为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的。因该目的而收回划拨建设用地使用权的，对土地的使用权人也应当给予适当的补偿。

3.因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨国有土地的。这种情况由于是使用人的原因而致使划拨建设用地使用权不需要的，因而国家无须给予使用人补偿。

4.公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

除以上的原因之外，土地的灭失也是划拨建设用地使用权灭失的一个原因，所谓土地灭失是指土地因自然原因如地震、洪水、泥石流等或人为因素如爆破等而在物质形态上灭失。如果土地全部灭失，设定于其上的建设用地使用权当然终止；如果土地部分灭失，划拨建设用地使用权在灭失的土地上终止，但在未灭失的土地上仍可成立划拨建设用地使用权，如果部分灭失致划拨建设用地使用权设立的目的完全落空，则划拨建设用地使用权也消灭。

四、国有企业改革中划拨土地使用权的处置规定

1998年，原国家土地管理局发布了《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（以下简称《划拨规定》）。该规定明确了国有企业改革中国有土地使用权处置的条件、方式和程序。

（一）处置的条件

《划拨规定》第9条和第12条规定的条件为：

1.土地使用权必须权属合法，无争议，并已办理土地登记。企业持有土地使用权证书；尚未登记的，企业应向土地所在地的土地管理部门申请土地权属审核，取得土地管理部门出具的土地权属证明。

2.必须进行地价评估（保留划拨用地方式除外）。

3.其土地用途必须符合当地的土地利用总体规划，在城市规划区内的，还应符合城市规划。

（二）处置方式

处置方式有以下4种：

1.国有土地使用权出让。《划拨规定》第56条规定，国有企业破产或出售的，企业原有划拨土地使用权以出让方式处置。企业改革中涉及的划拨土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让或租赁方式处置：国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司及组建企业集团的；国有企业改组为股份合作制的；国有企业租赁经营的；非国有企业兼并国有企业的。

2.国有土地使用权作价出资（入股）。其指国家以一定年限的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新企业，该土地使用权由新企业持有。新企业获得的土地使用权与出让土地使用权具有相同的法律地位，可以依法转让、出租、抵押。

土地使用权作价出资（入股）所形成的国家股股权，由有批准权的人民政府土地管理部门委托给有资格的国有股持股单位统一持有，如国有资产管理委员会。

根据《划拨规定》第4条和第6条规定，国家控股公司、国有独资公司、集团公司以及由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的。可以采取国有土地使用权作价出资（入股）方式处置。

3.国有土地使用权租赁。其指国有土地使用者与县级以上人民政府土地管理部门签订一定年限的国有土地租赁合同，并支付租金的行为。

4.保留划拨用地。《划拨规定》第8条规定，企业改制涉及土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变，但改造或改组为公司制企业的除外；国有企业兼并国有企业、非国有企业以及国有企业合并、兼并后的企业是国有工业生产企业的；在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或合并的一方属于濒临破产的企业；国有企业改组为国有独资公司的。其中，后三项保留划拨用地方式的期限不得超过5年。

（三）处置土地使用权的程序

根据《划拨规定》第10条规定，处置土地使用权的程序为：

1.拟订土地使用权处置方案。由企业或企业隶属单位拟订土地使用权处置方案，主要内容包括企业改革的形式和内容、企业现使用土地的状况和拟处置土地的状况、拟处置方式和处置价格及理由等。

2.地价评估结果确认和土地使用权处置方案的审批。由有批准权的人民政府土地管理部门审批。企业进行公司制改造、改组或组建集团企业，属于国务院或由授权部门批准设立的公司和企业集团以及境外上市公司的，由企业隶属单位报国家土地管理部门确认、审批；属于省级人民政府或其授权部门批准设立的公司和企业集团，由企业隶属单位报省级人民政府土地管理部门确认、审批。企业实行股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产的，由企业隶属单位报上一级人民政府土地管理部门确认、审批；属于中央企业的，报国土资源部确认、审批。

3.签订合同与变更土地登记。土地使用权处置方案经批准后，就要依法办理土地使用权变更的有关手续和进行变更土地登记。比如：按出让方式处置的，就要依法补办出让手续。