第三节 现代知识产权制度的修改与传统文化资源的知识产权保护

从理论上说，对现代知识产权制度进行适当的修改，可以为传统文化资源的知识产权保护提供制度空间。但如何进行适当的修改，则需要进行研究。笔者对相关问题有过一定的思考，相关阶段性成果也已发表。

一 现代专利制度的修改与传统知识的知识产权保护

根据笔者的研究，如果要在现代专利制度下保护传统知识，需要对现代专利制度的主体制度、专利申请程序制度、专利授权条件制度等进行修改。第一，就主体制度而言，由于现代专利制度旨在激励个人创新，通过激发社会个体的创新积极性，推动社会科技发展和经济社会发展，故专利权的主体主要是作为发明者的个体，包括公司等机构。由于传统知识是原住民、当地社区或者其他传统文化社区在长期的生产生活实践中创造、传承、发展的智力劳动成果，不存在或者很难确定具体的、作为个体的发明者，故就需要对专利制度的主体制度进行调整，即把上述社区确定为传统知识集体权利主体。第二，就专利申请程序而言，如果进行适当的修改，可以为传统知识的利益提供一种间接的保护。即对涉及传统知识的发明在申请专利时，要求申请者披露有关传统知识获取与利用的事先知情同意证明或者利益分享证明。第三，就专利申请实体要件而言，把新颖性、创造性、实用性的内涵进行调适，以满足传统知识的实际情况。但是，这种修改，对现代专利制度的冲击过大，会影响现代专利法体系的稳定。[61]

二 现代著作权制度的修改与民间文学艺术的知识产权保护

最早对现代著作权制度进行一定变革以保护民间文学艺术的立法行动是1967年《伯尔尼公约》的修改与“未出版作品”制度的创建。《伯尔尼公约》 “未出版作品”著作权保护规则，可以对作者不详的、“未出版”的民间文学艺术提供保护。《伯尔尼公约》创建的未出版作品制度，在国际上并没有为民间文学艺术保护提供一个成功的框架，从而在国际上缺乏影响力。《伯尔尼公约》创建的未出版作品制度主要存在以下不足，以至于其未能得到国际社会的广泛回应和接纳：第一，未出版作品制度没有对已出版的和已经进入公共领域的民间文学艺术提供保护。第二，未出版作品制度没有为民间文学艺术权利主体设立直接行使权利的机制。第三，《伯尔尼公约》第7条规定，本同盟成员国没有义务保护有充分理由推定其作者已死去50年的不具名作品或假名作品。这就与《伯尔尼公约》 “未出版作品”著作权保护规则存在一定的矛盾，因为民间文学艺术作品大多传承久远，其原始作者已去世多年。我国现行《著作权法》没有吸纳《伯尔尼公约》“未出版作品”著作权保护规则，故利用这一规则保护我国民间文学艺术，没有直接的法律依据。

从20世纪60年代末开始，突尼斯、智利、阿尔及利亚等二十多个发展中国家相继在各自著作权法中规定了保护民间文学艺术的条款，把民间文学艺术作为本民族的文化财产予以永久保护。这是通过国内立法的形式对现代著作权制度进行一定修改以保护民间文学艺术知识产权的早期尝试。1976年《突尼斯著作权示范法》继承和吸收了上述发展中国家对现代著作权制度进行修改的精神，并对相关制度进行了完善，提出一些供发展中国家著作权立法参考的规则制度：第一，把民间文学艺术明确列为著作权制度的保护对象，纳入受保护作品的范畴，使之享有一般作品所享有的著作财产权和著作人身权。第二，民间文学艺术的著作权，由有关政府部门行使。第三，民间文学艺术的保护期为无期限。第四，公共团体为了非营利目使用本国民间文学艺术，则属于例外。第五，侵犯民间文学艺术著作权的外国出版物不得进口或者发行。1999年非洲知识产权组织《班吉协定》附件七第5、8、9条直接把民间文学艺术表达形式作为一种作品纳入著作权制度保护范围。但是，非洲国家的立法实践与《突尼斯著作权示范法》的做法，对现代著作权法的冲击太大，故试图修改著作权制度以直接保护民间文学艺术的制度构建思路没有得到普遍认可。修改著作权法以保护民间文学艺术，只能对著作权法进行“有限的修改”，以不动摇著作权制度的基本理念与原则为前提。[62]但这种有限的修改，又很难为民间文学艺术提供较好的保护。

三 实用艺术作品制度及外观设计专利的修改与传统设计的知识产权保护

如前所述，传统设计，与著作权制度中的实用艺术作品及专利制度中的外观设计存在关联。故传统设计的知识产权保护，涉及上述两个制度。根据上文，要采用实用艺术作品制度与外观设计专利制度对传统设计实施保护，就需要对二者进行适当的修改。

实用艺术作品制度的调适与创新，主要表现在权利客体、独立性、保护期三个方面。第一，在权利客体方面，首先，我国《著作权法》要把实用艺术作品作为作品的一种明确纳入保护范围。最近发布的我国《著作权法修订草案送审稿》已经把实用艺术作品纳入保护范围。[63]其次，对实用艺术作品的内涵要作出明确界定：一是对实用艺术作品的生产或者制作方式不作限制，可以包括手工制作、机器生产或者二者相结合以及其他方式；二是把实用成分与艺术成分不可分离的传统设计，明确纳入保护范围，只要其符合实用艺术作品的其他条件。但是，由于思想表达二分法是《著作权法》的基本原则，如果为了保护传统设计而放弃这一原则，把传统设计的思想内容也纳入著作权法的保护范围，就会撼动《著作权法》的理论根基；也会招到各方面的反对。故这个设想是不现实的。第二，在独立性方面，由于传统设计的知识产权保护，本质是对传统设计的智慧财产进行“逆向”认可，是对有关族群或者社区的知识创新活动进行“逆向”激励，我们可以把传统设计视为由包括具体传承人在内的村寨或者社区创作完成，从而解决独立性问题。第三，在保护期方面，在《著作权法》下，传统设计作为一种实用艺术作品，适用一般作品的保护期，显得过长。对此，可以效仿《著作权法》对计算机软件等特殊作品所确定的较短保护期，或者直接吸收《伯尔尼公约》为实用艺术作品规定的25年保护期，将传统设计保护期确定为25年，自相关法律颁行、传统设计可以获得著作权法保护之日起算。

根据上文，如果欲在外观设计专利制度下为传统设计提供某种保护，就需要对该制度进行一定的修改。由于外观设计专利制度对传统设计可以采取间接保护和直接保护两种途径，不同保护途径要求对外观设计专利制度进行不同的修改和调适。在外观设计专利制度下间接保护传统设计，就需要对外观设计专利申请程序规则进行一定的修改，如引入事先知情同意规则，要求涉及传统设计的外观设计或者以传统设计为基础做出的外观设计，在申请专利时，申请人应当披露与传统设计权利主体签订的事先知情同意证明或者利益分享证明或者有关合同等法律文件。签署事先知情同意和利益分享等证明，就要求利用者与原住民、当地社区或者其他传统文化社区进行商谈，从而为原住民等权利主体实现其传统设计利益创造了条件。但是，这种制度安排也存在重大制度不足：如果利用者对有关外观设计不申请专利，传统设计就不能在这一途径下得到保护。

在外观设计专利制度下直接保护传统设计，就要求对外观设计专利制度一些实体规则进行修改，主要涉及权利主体、新颖性、实用性、创造性、艺术性、保护期等规则。第一，就权利主体而言，传统设计实际上与所有传统文化资源面临同样的问题。对此，我国应当摒弃个人主义主体观和二元论主体观，而采用集体主义主体观，把传承或者保有有关传统设计的以具体传承人为核心的有关村寨或者社区界定为权利主体；在有关族群、村寨或者社区均难以确定的情况下，把国家确定为权利主体。[64]第二，就新颖性而言，少数排他性程度较高的传统设计，如一部分仅在特定家族内部传承的传统设计，尚未进入公共领域，符合新颖性的要求。对在有关社区内部或者有关传统社区间代代相传的传统设计，应当将有关传统社区视为类似法人的实体，而将有关传统设计的公开视为法人内部的公开，从而认定其具有新颖性。对在有关社区外公开或者有关传统设计未经许可为外部社会有关人员通过出版等方式所公开的传统设计，如同传统技术知识，其商业价值和经济利益尚未实现，也可以效仿植物新品种制度，认定为具备商业新颖性。[65]上述情形，均视为不丧失新颖性。第三，就实用性而言，《知识产权协定》第25条、美国现行《专利法》及相关司法判例虽然暗含外观设计的产业化要求，[66]但是，对产能、产量或者生产方式并没有提出强制性要求。英国有关法律对外观设计产能和产量的要求也很低。同时，在现代市场经济商业模式中，很多优秀产品均出现“限量”版和产量较少的“订单制品”。故我国《专利法》在界定外观设计实用性的内涵时，可以放松对外观设计产品产能和产量的要求，或者不做要求，而由市场去决定；对外观设计产品的生产制作方式，可以解释为既包括机械化生产，也包括手工制作。这样，传统设计也能够满足实用性要求。第四，就创造性和艺术性而言，其可以解释为除了包括最新创作完成的现代性外观设计与已有的、在先外观设计相比较，在科学上和美学上“具有明显区别”外，还包括对商业价值尚未实现从而具有商业新颖性的、代际传承的传统设计，只要衡之于类似外观设计而具有创造性和艺术性，或者获得商业性成功与商业性默认，[67]就可以直接认定其具有创造性和艺术性，从而使传统设计符合《专利法》的要求。第五，在外观设计专利保护期方面，应适当延长。如效仿《伯尔尼公约》为实用艺术作品规定的25年的保护期，将传统设计保护期确定为25年，自传统设计获得专利授权时起算。第六，对有关村寨或者社区就其传统设计申请外观设计专利的，地方政府给予一定的补贴；或者由国家专利主管部门对专利申请与维持费予以减免。

四 商业标识制度及反商业混淆制度的修改与传统名号的知识产权保护

在商业标识制度中，商标制度、企业名称制度等可以通过适当的创新，对传统名号提供较多的保护。商标制度的创新，可以从两方面着手：第一，把传统名号纳入禁止作为商标注册与使用的标识范围，保护传统名号的消极权益。具体有两个并列的途径：一是把传统名号视为某种特定文化符号，纳入不能作为商标注册与使用的范围，如新西兰2002年《商标法》引入了保护毛利人传统名号，对冒犯毛利人的商标拒绝注册或者使已注册之商标无效的制度，并制定了由通晓毛利人传统文化的专家参与商标审查的规则；[68]二是把传统名号纳入商标在先权范围。《巴黎公约》《知识产权协定》、欧盟《商标条例》、我国《商标法》、我国台湾地区“商标法”等知识产权国际条约和国家、地区层面的商标法规均把姓名权、肖像权等一般民事权利和著作权等在先知识产权确定为商标法上的在先权，排除其作为商标使用或者进行商标注册的可能性。我们可以扩张商标法在先权范围，把传统名号纳入其中。第二，建立传统名号商标注册事先知情同意制度，间接保护传统名号的积极权益。我们可以承认有关权利主体对其传统名号享有控制权，商标注册人就有关传统名号申请商标注册时，应将有关事项事先告知有关权利主体，并取得其同意；同时共同商定利益分享等事宜。在操作上，可以要求申请人用有关传统名号申请商标注册，要求其就该传统名号的使用提供事先告知当事人并获得其同意的证明、缴纳有关使用费的证明或者相关合同等；否则不予注册或者使已经注册的商标无效。通过这种制度设计，可以在一定程度上控制外部社会企业或者个人将传统名号申请注册为商标，并间接实现传统名号的积极权益。[69]但是，商标注册与使用客体排除制度只能为传统名号提供一种消极保护，实现传统名号的消极权益，并没能为传统名号带来利益增量。而传统名号商标注册事先知情同意制度的实施，则以外部社会企业或者个人就有关传统名号提起商标注册申请为前提；如果外部社会企业或者个人不提起有关商标注册申请，而是直接把有关传统名号作为商标进行使用，则该制度难以发挥作用。通过商标制度创新以保护传统名号的知识产权利益，只能发挥极为有限的作用。

就企业名称制度而言，可以进行以下修改。第一，由国务院制定《企业名称登记保护条例》，增强立法的权威性。第二，把传统名号纳入外部社会市场主体进行企业名称登记使用的排除范围，排除外部社会市场主体把传统名号作为企业名称进行登记使用的可能性。这样，可以确保有关权利主体对其传统名号享有一种消极权益。第三，与《民法通则》《民法总则》企业名称权相衔接，扩大企业名称权的行业范围和地域范围，如在县（区）一级工商主管部门登记的企业名称在该辖区内各个行业均享有专有权；由国家工商总局登记的全国性公司对其企业名称在全国范围内各行业均享有专用权等。第四，建立涉及传统名号的企业名称登记事先知情同意制度。如果外部社会市场主体以传统名号作为企业名称进行登记或者其申请登记的企业名称中含有传统名号，则要求其提交有关事先知情同意证明和利益分享等文书。这样，可以间接地保护和实现传统名号的积极权益。第五，禁止外部社会市场主体把传统名号作为网络域名进行注册或者使用。第六，由国家工商部门构建传统名号数据库，以便于上述制度的实施与运行。

在立法技术上，“概括式与列举式”相结合是现代各国反不正当竞争立法的通行模式，也是比较科学的立法模式，反假冒制度也可以采取这种立法模式。我国可以在吸收《巴黎公约》、世界知识产权组织1966年《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》、英美等国反假冒制度经验的基础上，首先对假冒行为进行概括式界定，其次列举若干假冒行为，包括假冒传统名号的行为。我国原《反不正当竞争法》第5条，采用单一列举式立法技术，针对不同商业标志罗列了不同的假冒行为。我国2017年最新通过的《反不正当竞争法》第6条列举了四种擅自使用他人有关商业标识导致混淆的行为。[70]针对第6条及相关规定的不足，本书因应于传统名号保护的需要对混淆行为与责任的构成要件、民事责任及其救济机制的改革与创新进行探讨。

第一，把传统名号明确纳入混淆行为对象的范畴。《巴黎公约》（第10条之二）所规定的假冒行为，包括以任何方式引起他人对竞争者本身、竞争者的商品或者竞争者的工商业活动产生混淆的任何行为，如经营者使用与竞争者相同或近似的商标、厂商名称、商品包装的方式、有关宣传材料的名称、企业所在地或者其他有关细节等。[71]假冒传统名号或者对传统名号进行其他不正当使用，也可能引起混淆，把传统名号纳入反假冒制度的保护对象，符合《巴黎公约》第10条之二的精神，具有国际条约的依据。在国家立法层面，美国反盗用制度保护所有具有商业价值的、不受专利法、版权法、商标法或者其他排他性财产权制度保护的术语或者创造物。[72]美国《兰哈姆法》第43条（a）款所保护的商业标志包括有关语词、术语、名称、符号、图案或者其组合等商业标志和商业外观，范围极为广泛。澳大利亚反假冒制度保护不具有商誉但具有声誉的商业标志。可见，保护所有具有商业价值的标志，已经为很多国家反假冒立法所采纳。我国有观点早就建议扩大反不正当竞争制度保护的经营者标志的范围。[73]我国可以把传统名号明确纳入《反不正当竞争法》第6条保护的商业标志的范畴，排除声誉不受保护、商誉地域性、真实性等因素对传统名号保护的限制。

第二，罗列具体的、比较周全的、擅自使用传统名号引起混淆行为的类型。在现代市场经济及技术背景下，假冒行为的方式极为多样化，假冒者可以在商品、商品包装或装潢等商品外观、经营场所以及在广告、交易文书、在电子信息网络等各种媒介上假冒有关商业标志，可以对假冒的商业标志进行相同或者近似或者翻译形式的使用，或者伴以“种类”“类型”“制法”“仿制”等类似用语的形式进行使用。新《反不正当竞争法》第6条应当整合我国原《反不正当竞争法》《商标法》及其《实施条例》《产品质量法》、最高人民法院有关司法解释、《巴黎公约》及《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》的相关内容，把擅自使用传统名号引起商业混淆的行为进行具体的列举，包括把传统名号作为企业名称或者企业徽标或者电子信息网络域名进行注册或者使用；把传统名号作为产品或者服务的商标进行注册或者使用；把传统名号作为产品或者服务的名称进行使用；在相同或者类似商品、服务或者在商品、服务的包装等外观上或者在经营场所使用传统名号；在电子信息网络、招牌、广告、商业文件、商业文书或者任何其他商业信息传递过程中进行使用传统名号；直接使用或者近似使用或者以翻译的形式使用传统名号，或者伴以“种类”“类型”“制法”“仿制”等类似用语的形式使用传统名号；以其他方式使用传统名号。

第三，设计比较完备的混淆规则。欧盟2005年《关于针对消费者的反不正当商业行为指令》把引起混淆的不正当竞争行为表述为误导性不正当商业行为。英国反假冒判例、欧美商标立法与判例，发展和证成了来源混淆与法律关系混淆、正向混淆与反向混淆、售前混淆、售中混淆和售后混淆、现实混淆和混淆可能性等各种混淆概念与制度，我国混淆行为规则应当吸收上述内容，把混淆的主体确定为一般消费者，从而使从正向或者反向以各种方式擅自使用传统名号，以引起一般消费者对有关商品或者服务之来源或者许可等法律关系产生混淆或者具有混淆可能性的行为，认定为混淆行为。

第四，把损害可能性纳入混淆行为结果要件的范畴。现实损害和损害可能性是任何侵权行为可能产生的两种行为结果。混淆行为也是如此。对现实损害，侵权人不仅要停止损害行为，还要就损害结果向权利人赔偿损失。对损害可能性，法律亦应立即予以制止，以预防损害发生。对此，我国《民法通则》《民法总则》《物权法》《专利法》《著作权法》《商标法》已有相关规定。美国《兰哈姆法》第43条（a）款把损害可能性作为假冒行为的结果要件，只要存在损害可能性，假冒者就要承担有关民事责任。英国经典三元论也把损害可能性纳入保护范围。我国新《反不正当竞争法》第17条规定的结果要件，均基于已经发生之现实损害，而未涵盖损害可能性，应予以调整，从而把损害可能性纳入所有不正当竞争行为结果要件的范畴。混淆行为亦然。

第五，把停止侵权作为混淆行为的一种民事责任、把禁令作为混淆行为的一种民事救济方式加以规定。停止侵权，是规制侵权行为的一种基本民事责任，也是对受害人提供法律救济的基本形式。我国《民法通则》《民法总则》及《侵权责任法》均把停止侵害规定为一种基本民事责任。在知识产权侵权民事救济中，请求停止侵害是最重要的救济措施之一。请求停止侵害，既包括请求除去已经发生之侵害，也包括请求除去可能出现之侵害。[74]在我国台湾地区专利、商标侵权救济制度中，就存在侵害防止请求权。[75]德国著作权法设计了以防备权利受到侵权行为威胁为目的的“不作为请求权”。[76]我国《著作权法》（第49条）、《商标法》（第65条）、《专利法》（第66条）均为权利人规定了停止侵害请求权，权利人可以提请法院发布诉前、诉中或者诉终禁令，使侵权人停止侵权。混淆行为是一种侵权行为。只要这种行为发生，受害人就有权请求法院或者有关政府部门制止这种假冒他人商业标识以引起混淆的行为。新《反不正当竞争法》应当吸取《民法通则》《民法总则》《侵权责任法》《专利法》《商标法》《著作权法》相关条款的精神，把停止侵害规定为混淆行为等不正当竞争行为的一种民事责任承担方式，把禁令规定为一种民事救济手段。只要有证据表明擅自使用传统名号的混淆行为，对权利人已经造成损害或者可能造成损害，就允许受害人在诉前、诉中或者诉终向法院主张禁令救济，使加害人承担停止侵权等民事责任。

商业标志制度和反商业混淆行为等反不正当竞争制度经过适当的创新，两相配合，可以为我国传统名号提供较好的保护。其中，修改我国新《反不正当竞争法》第6条，将传统名号纳入反商业混淆行为的保护范围，在立法技术上难度最低。但是，该法在2017年11月才通过，立即进行修改的可能性很小。商业标志制度涵盖商标、企业名称、企业徽标、货源标记、原产地名称、地理标志、产品或者服务产地、网络域名、商业外观等诸多制度，极为分散，修改和协调的难度较大。同时，货源标记、原产地名称和地理标志等商业标志制度因为制度机理的限制几乎难以进行修改以适应传统名号的保护。即使对商业标志制度进行“大修”，以较好地回应传统名号的保护，这种过度修改也将损害商业标志制度的内在结构及体系。可见，对商业标志制度和反商业混淆行为制度进行修改，只是传统名号保护制度构建的次佳选择；而最佳制度选择，则是构建传统名号特别权利保护制度。[77]但是，对传统名号进行单独立法的可能性很小，WIPO-IGC也将传统名号作为民间文学艺术的一种进行制度设计，本书也将其纳入民间文学艺术范畴进行探讨。