第四节传统文化资源知识产权特别权利保护制度构建的主要思路_传统文化资源知识产权特别权利保护制度的构建-QQ阅读男生玄幻网

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第四节传统文化资源知识产权特别权利保护制度构建的主要思路

根据上文，传统文化资源知识产权保护的最佳制度途径，是构建传统文化资源知识产权特别权利保护制度。下文笔者首先梳理知识产权特别权利理论与制度的形成与发展简史。

一知识产权特别权利理论与制度的形成与发展

特别权利，英文一般称为“sui generic right”，源于拉丁词“sui ge-neric”，是指“属于它自己的一种或者一类”[78]；而“sui generis right”，一般理解为特别权利。这里所说的“特别权利”，不同于法理学上分析法学派的“特权” （privilege）概念和知识产权基础理论中的“特权”概念。分析法学派所谓特权，是指人们能不受他人法律上的干涉而行为或者不行为，强调不受他人法律上的干涉，不存在当事人和他人之间的确定的法律关系，与自由的含义相似。[79]在分析法学派的概念体系中，特权属于“狭义权利”的范畴。在知识产权基础理论中，所谓“特权”，是对知识产权基本性质的定位，意指知识产权是与自然权利相对应的、临时性的“特权”,“随时可以由现行法塑造、限制并最终取消的权利”；知识产权的行使，应当“服从于一个更重要的要求，即应当符合他人的自然权利”，应当服从于“人类的一般权利以及财产的一般规则”[80]。19世纪，法国学者柯勒（Kohler）和皮卡尔（Picard）就意识到知识产权不同于有形财产权，而属于特殊的财产权类型，属于某种“特权”[81]。

特别权利，基本是一个私法和私权领域的概念和论题。在国外，主要是指为了解决高新科技发展所产生的某些新型知识成果的产权保护问题以及与原住民相关的某些历史遗留问题而做出的制度变革和制度设计，从而形成某些新的权利类型。

在现代高新科技方面，一些新型知识成果在技术特征上不同于以往知识产权制度所调整和保护的任何智力劳动成果，如集成电路布图设计（半导体芯片）、数据库、植物新品种等，就既不同于著作权法所保护的作品，也不同于专利法所保护的发明，因而难以适用现行专利法和著作权法对其提供保护。就集成电路布图设计而言，虽然形态上是图形设计，但其既不是单纯思想的表达形式，也不具备艺术性，难以构成著作权法上的作品；同时，其更新换代快，而著作权的保护期较长，不利于集成电路产业的发展。在专利法框架下，专利权的授权条件要求技术成果与现有技术相比较，具有新颖性、创造性和实用性。集成电路布图设计的新成果主要表现为光刻线条减小、集成规模提高等工艺上的进步，难以满足专利制度的创造性要求。可见，著作权法和专利法都不能为集成电路布图设计提供比较妥适的保护。[82]就数据库而言，版权法要求数据库内容的选择或者编排具有独创性，而数据库的本质特征和真正价值在于其实用性，使著作权制度与数据库保护存在内在的冲突与抵触；专利制度则要求保护对象在技术上具有新颖性和创造性，数据库的内容达不到上述要求，故专利制度不适用于数据库的保护。而反不正当竞争制度本质上没有对客体直接授予一种财产权，而是一种不得已的替代性的、间接性的保护方法与制度途径。反不正当竞争制度不能给数据库设定一种稳定的财产权；同时，反不正当竞争制度无法规制竞争者之外的一般行为人对数据库实施的损害行为。[83]就植物新品种而言，其系有生命之物，具有自身生长繁殖的特性，并非一般的解决某一生产生活为问题的技术方案。[84]其在技术上不同于发明、实用新型、外观设计，因而专利制度难以对植物新品种提供保护。

在这一背景下，知识产权特别权利这一概念和相关制度逐渐问世。这一概念与制度在实质上乃是知识产权制度因应科学技术发展而出现的新的财产权制度设计。世界知识产权组织总干事弗朗西斯·高锐（Francis Gurry）1996年指出，科学技术的快速发展对知识产权制度适应这种发展的能力构成了挑战。[85]为了因应这种挑战，知识产权制度不断发展和创新，从而出现一些特别权利类型，形成了知识产权特别权利制度。这些知识产权特别权利制度，首先表现在为了对集成电路布图设计、数据库、植物新品种等高新科技成果提供法律保护，而出台了一些新型的无形财产立法，形成一些知识产权特别权利保护制度。

1984年，美国制定了《半导体芯片保护法》。该法“实际上是一个独立的体系，既不属于著作权法体系，也不属于专利法体系”，而是借鉴著作权法的经验和专利法的惯例以确认和保护集成电路布图设计财产权。在保护条件和方式上，该法借鉴了著作权法的经验，也吸取了专利法的惯例。[86]1996年，欧盟推出了《数据库保护指令》，对内容选择与编排没有独创性的数据库，只要制作者在数据库内容的获取、鉴别、表述方面存在数量上或者质量上的实质性投资，就可以获得特别权利保护，可以制止他人对数据库内容的全部或者实质性部分加以提取或者再利用，基本保护期是15年。[87]这是一种独特的、史无前例的、类似财产权的权利。[88]数据库的特别权利保护，仅限于“数据库建构中的 ‘额头汗水’”[89]。由于缺乏有说服力的经验证据的支持，立法者需要谨慎地对待数据库所有者支持特别保护的主张。对数据库的特别权利，要谨慎地确定，要采用“一种保守和谨慎的进路去授予任何特别保护”[90]。1953年，德国出台《种子材料法》，率先对植物新品种育种者对其培育的植物新品种授予特别权利，对植物新品种提供专门法保护。[91]1961年《保护植物新品种国际条约》允许成员国通过专利方式或者专门的特别权利保护方式，确认和保护育种者对其培育的植物新品种的权利。1994年《知识产权协定》第27条沿袭了上述条约的规定。我国于1997年发布了《植物新品种保护条例》，对符合条件的植物新品种授予特别权利。

就原住民等历史遗留问题而言，特别权利与特别权利保护主要是指原住民、传统居民等传统部族对其祖居土地等有形财产以及传统知识、民间文学艺术等传统文化资源的产权保护问题。在西方某些国家如加拿大，特别权利最早（1984年）是指基于近代殖民背景的、原住民对其祖居土地等有形财产所享有的、不同于并独立于传统的普通法意义上的土地权益，后来扩展到渔猎和其他使用权、收益权。至1997年“Delg-amuukw v.British Columbia”案，特别权利被用来描述原住民的全部权利。[92]这些权利具有如下特征：第一，这些权利在殖民者到来之前作为一种事实和习惯法权利就已经存在。第二，国家对原住民负有代表其利益进行土地买卖、土地管理以及对任何不当管理予以补偿的信托责任。第三，这些权利不是从主流社会或者从英国普通法中提取一个以个人主义为旨归的财产所有权法律概念强加于原住民，加拿大普通法承认原住民财产所有权固有的集体性，承认原住民成员依据其传统的土地制度由群体内部决定的对土地的使用权。[93]但是，目前，加拿大原住民特别权利还是一个需要填充实质性程序和相关保护制度的“空盒子”[94]。

进入21世纪以来，原住民传统文化智力成果的特别权利有望逐渐发展起来。世界知识产权组织成立“知识产权与遗传资源、传统知识、民间文学艺术”政府间委员会，讨论传统知识、民间文学艺术等传统文化资源的知识产权保护问题。2004年12月WIPO-IGC 第7次会议关于传统知识、民间文学艺术法律保护的文件，确认传统知识和民间文学艺术的财产价值，并建构了特别权利保护制度草案，等待成员国讨论。[95]2014年7月，WIPO-IGC召开第28届会议，推出了传统知识与民间文学艺术知识产权保护的新的法律草案，对传统知识、民间文学艺术知识产权特别权利保护的政策目标与目的、原则及主要规则构建进行了建设性的探讨。[96]而最近，2017年6月，WIPO-IGC召开第34届会议，发布《传统知识法律保护条款草案》[97]和《民间文学艺术法律保护条款草案》[98]等，使传统知识、民间文学艺术知识产权特别权利保护制度构建取得了新的进展。传统文化资源知识产权特别权利保护制度构建，在国际层面上取得了重要进展。预期在不远的将来，世界知识产权组织很可能针对传统知识、民间文学艺术等传统文化资源知识产权特别权利保护制度构建分别推出相关国际条约。

对特别权利，根据其是否来源于智力活动和客体是否具有创造性，可以将其区分为创造性特别权利与非创造性特别权利两类。来源于智力活动的特别权利属于创造性特别权利，如植物新品种权、传统知识特别权利、传统设计特别权利、民间文学艺术特别权利、传统名号特别权利等；来源于非智力活动的特别权利属于非创造性特别权利，如非创造性数据库权、遗传资源特别权利等。

在学术界，很多学者赞同对传统知识、民间文学艺术等传统文化资源授予特别权利，予以保护。如有的学者认为，对传统知识、民间文学艺术等传统资源授予特别权利、进行特别保护，是保护传统资源的最终的、根本性的解决手段；[99]有的学者认为，对民间文学艺术授予特别权利，制定特别法予以保护是真正保护民间文学艺术而不是损害它的必要措施。[100]我国学者大多赞同对传统知识和民间文学艺术等授予特别权利、予以保护，并拟订了民间文学艺术法律保护学者建议稿。[101]可见，与原住民等相关的特别权利，现在主要是指传统知识特别权利、民间文学艺术特别权利以及其他传统文化资源的特别权利。[102]

我国有的学者从知识产权法的角度讨论特别权利，认为在知识产权法领域，特别权利是指既类似于又独立于著作权、专利权、商标权的知识产权，特别权利保护制度是与著作权制度、专利权制度、商标权制度既近似又独立的知识产权专门法制度。[103]如数据库特别权利，即为知识产权体系中新的知识产权种类。[104]笔者认为，在知识产权框架内诠释特别权利具有一定的合理性，原因在于：不仅特别权利的内容具有知识产权特征，如非独创性数据库权、植物新品种权的内容与知识产权具有相似之处；而且一些客体如传统知识、民间文学艺术等也是人类创造性劳动的产物，具有知识产品的基本特征。但是，由于特别权利和特别权利保护制度对传统的经典的知识产权理念和制度构成太大的冲击，似宜超越传统和经典知识产权的范畴，而作更宽的解释：将特别权利界定为与传统知识产权和有形财产权都不同但又具有相似之处的新的财产权类型，用以概括因应科技、产业发展和解决某些历史遗留问题所创设的新的财产权利形式。其相似之处是，均为某种专有性、排他性的权利；其不同之处是，特别权利的某些客体物如传统知识、民间文学艺术等不具备传统知识产权法意义上的新颖性，某些客体物如非独创性数据库等不具有创造性但均享有某些类似知识产权的权利。这些财产形式，目前主要有非独创性数据库、集成电路布图设计、植物新品种、传统知识、民间文学艺术、传统设计、传统名号等。就这些财产形式的权利化及其法律保护的进展而言，集成电路布图设计、植物新品种、非独创性的数据库等已经得到国际社会和发达国家较多的认可，传统知识、民间文学艺术等尚处于国际磋商过程中，已如前述。

根据特别权利保护法律文本和正在拟议的有关国际组织会议文件，特别权利具有如下主要特征。第一，就权利主体而言，可以是以个人主义为哲学基础的“原子式”的个人如植物新品种权、集成电路布图设计权等，也可以是以群体主义为理论基础的“整体式”的社区如传统知识特别权利、民间文学艺术特别权利等。第二，就权利客体而言，包括来自智力活动的、具有创造性的知识产品如植物新品种和不来自智力活动、不具有创造性的非知识产品如非独创性数据库等。在来自智力活动、具有创造性的知识产品中，一般已经丧失技术上的新颖性但具有商业上的新颖性，如植物新品种和传统知识、传统设计；并且其创造性的内涵与专利法对发明创造性的界定，存在较大的不同，如植物新品种。第三，就权利内容而言，非知识产品特别权利可以享有类似知识产权的权利，如非独创性数据库特别权利对其内容的某种控制权、不符合专利法条件的传统知识特别权利享有类似专利权的权利、不符合著作权法保护条件的民间文学艺术享有类似著作权的权利等。[105]第四，就权利期限而言，有的类似知识产权的特别权利可以没有期限限制，如传统知识特别权利和民间文学艺术权利（对此，学术界和各国政府尚存在较多争议）；有的则存在期限限制，如非创造性数据库特别权利。

根据上述内容，私权语境下的知识产权特别权利，可以区分为高新科技领域的知识产权特别权利和传统文化资源领域的特别权利，前者目前主要包括数据库权、集成电路布图设计权、植物新品种权等。就传统文化资源知识产权特别权利而言，由于传统文化资源可以进一步细分为传统知识、传统设计、民间文学艺术、传统名号等，故传统文化资源知识产权特别权利在学理上可以细分为传统知识特别权利、传统设计特别权利、民间文学艺术特别权利、传统名号特别权利。如前所述，2017年WIPO-IGC《民间文学艺术法律保护条款草案》将传统名号、传统设计并入民间文学艺术，WIPO-IGC把传统文化资源区分为传统知识与民间文学艺术两类，对其知识产权保护条款草案进行磋商和完善。本书亦循此思路，把传统文化资源区分为传统知识和民间文学艺术对其知识产权特别权利保护制度构建进行探讨。

二传统文化资源知识产权特别权利保护制度构建的主要思路

对如何进行传统文化资源知识产权特别权利保护制度的架构，学术界、非政府组织及有关国际组织主要有两种思路：一是把传统文化资源作为一个整体来探讨其知识产权保护制度构建模式，以下简称“整体论模式”；二是分别就各种具体的传统文化资源的知识产权保护制度构建模式进行探讨，以下简称“分别论模式”。

在整体论模式中，一些非政府组织主张在原住民、当地社区或者其他传统文化社区的传统文化资源上建立一种新型知识产权。如“克鲁西保尔小组”（The Crucible Group）于1994年提出了“社区知识产权（Community Intellectual Property Rights）”的概念与设想，授予传统部族或者社区对其传统文化资源在整体上享有控制权，使外部社会的公司或者其他机构未经允许，不得使用社区知识或者资源。为了实现和保障上述权利，有效地保护发展中国家及其传统部族或者社区分享发达国家及其公司在利用生物资源或者生物材料过程中取得的利益，“社区知识产权”既要求在国家层面上制定适当的法律，也要求国家之间相互承认。其一些成员还主张建立国际数据库，对遗传资源或者种质资源进行记录并跟踪其使用情况，在国际层面上建立一个“公共卫士（Public Defend-er）”机构，以对传统部族或者传统社区与所在国政府之间以及国家与跨国公司之间的不公平利益关系进行干预。[106]“第三世界网络” （The Third World Network）尼亚赫（Nijar）教授于1994年提出了“社区智慧权”或者“社区知识权”（Community Intellectual Right）的概念和制度设想。尼亚赫教授认为，设置“社区智慧权”的目的在于防止社区权利和知识的私有化以及被他人夺取；社区的头领可以作为社区的受托人（trustees），管理上述权利；其中，农民的权利（farmers rights）可以永久地持有；同时，建立“发明的注册机制”，并将该机制与社区生物多样性注册机制连接起来。[107]1999年，“第三世界网络”提出了“社区权”（A Community Rights）的概念与制度设想。“社区权法要点”（The Main Elements of A Community Rights Act）包括：社区被宣布和认可为社区知识的所有者，他们作为社区成员过去、现在和未来的监护人持有这种权利，社区内的全部知识和所有创新都属于某一社区或者几个社区所有；社区有权允许按照共同商定的条件对社区的知识和创新进行商业性利用；对社区知识和创新的使用所支付的费用，划入一个由社区共同管理的基金，用于保护、发展、加强、维持社区及其知识和资源。[108]波塞与杜特费尔德（Posey and Dutfield）于1996年提出了“传统资源权”（Traditional Resource Right）的概念和设想。传统资源权是一个包括知识产权在内的“一个综合权利概念”[109]。杜特费尔德于1999年在传统资源权的基础上提出建立“CBD 友好型”知识产权法（IPR laws that are CBD-friendly）。[110]“社区知识产权”“CBD友好型”知识产权法及“社区智慧权”“社区权”“传统资源权”所包含的知识产权制度，本质上是对传统部族或者传统社区的传统文化资源授予一种不同现代知识产权的知识产权特别权利，相关制度设想构成知识产权特别权利制度。

我国一些学者对传统文化资源知识产权保护制度模式的探讨，也体现了整体论模式。有的学者采用“广义传统知识”的概念，对狭义传统知识、民间文学艺术等各种传统文化资源的知识产权保护制度构建模式进行探讨。在论述传统知识保护的基本立法构架时提出：首先，需要一个统领性的、宣言式的原则立法；其次，是由现行知识产权法对传统知识提供保护；最后，增设专门针对特定的传统知识的特别保护机制，即在现行的《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》以外，再制定单行法，专门针对各类传统知识的特性，采取不同的保护措施。[111]有的学者基于“非物质文化遗产”这一概念，探讨传统文化资源知识产权保护制度构建问题。如有的学者在研究非物质文化遗产保护的新发展时，提出并论述了“非物质文化遗产特别权利体系”[112]。有的学者在研究非物质文化遗产知识产权保护问题时认为，“完全有可能制定一部专门的非物质文化遗产知识产权保护法”[113]。有的学者提出“非物质传统资源”和“非物质传统资源权”这两个概念，探讨了非物质传统资源的“私权”与“公权”及其界限与限制，实际上是涵盖狭义传统知识、民间文学艺术等公私法保护。[114]有的学者采取极为广义的传统知识定义，主张“建立传统知识专门保护立法体系”[115]。还有的学者认为，非物质文化遗产法律保护应当采取多元化立法模式，其结构体系为“以知识产权制度和专门保护制度为核心，以合同法和习惯法为重要补充”[116]。由于非物质文化遗产中具有知识产权意义的部分与现行知识产权制度存在本质冲突，现行知识产权法不可能为具有知识产权意义的非物质文化遗产提供足够的知识产权保护，故这种“专门的非物质文化遗产知识产权保护法”，也属于特别法的范畴。

在分别论模式中，学者们对各种不同传统文化资源知识产权保护制度构建模式进行了探讨。其中，主要是对狭义传统知识和民间文学艺术的知识产权保护制度构建问题进行探讨。笔者研究传统知识的知识产权保护制度构建问题时，提出了“三步走”方案：一是通过现行知识产权制度保护传统知识；二是通过对现行知识产权制度的某些程序规则进行修改以保护传统知识；三是创设新的专门权规则或者说特别权利制度，以保护传统知识。但笔者未能按照特别权利思路对传统知识特别权利保护制度构建进行研究。[117]此后，未见我国学者对狭义传统知识的保护问题进行过比较深入的研究。

就民间文学艺术知识产权保护制度构建模式而言，有的学者提出了“建立我国民间文艺特殊权利法律保护制度”的设想。[118]有的学者对民间文学艺术的知识产权保护制度设想，涉及特殊版权、地理标志制度、反不正当竞争制度。[119]有的学者对民间文学艺术提出了“以私法为主、兼顾公法”的法律模式，并就民间文学艺术专有权制度的构建进行了探讨。[120]笔者在研究民间文学艺术的知识产权保护问题时，专门探讨了民间文学艺术的知识产权保护的法律模式；主张把“民间文学艺术知识产权确定为一种特别权利或者说特别知识产权”，提供保护。[121]有的学者对民间文艺论述了特别知识产权保护的问题。[122]还有的学者在论述民间文学艺术的知识产权保护模式时，反对特别立法模式，主张“先承认现行知识产权制度在保护民文学艺术领域的作用，然后采取逐步改进的方式，以谋取在知识产权制度框架内建立民间文学艺术保护规则”[123]。也有学者以新疆为对象探讨了民间文学艺术特别权利的保护问题。[124]有的学者认为，我国民间文学艺术保护应采取“特殊权利”模式。[125]

笔者认为，按照整体论模式构建传统文化资源知识产权特别权利保护制度，即把传统知识、民间文学艺术等作为一个整体，构建“传统文化资源知识产权保护法”，在立法技术上，需要把技术性、设计性、艺术性、标识性要素整合在一个法律文本中。实际上，相当于把现代专利法、著作权法、商标法等相关内容整合为“知识产权法典”，立法难度较大。但是，可以把传统文化资源的知识产权保护问题一次性解决。在实践中，WIPO-IGC按照分别论模式，对民间文学艺术和传统知识分别研究制定法律保护条约草案；其中，民间文学艺术可以分解为狭义民间文学艺术、传统设计和传统名号三类。在我国的立法实践中，由于现行《著作权法》第6条明确规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，故我国国家版权局长期以来一直致力于推出《民间文学艺术作品著作权保护条例》，从而使我国传统文化资源知识产权保护立法形成了分别式立法思路。由于国家版权局致力于民间文学艺术著作权保护立法，传统知识的保护立法就只能由国家知识产权局承担，事实上国家知识产权局近十几年来一直致力于传统知识保护立法；而传统名号、传统设计的立法，由于WIPO-IGC 一直将其置于“民间文学艺术”概念下，故国家版权局亦将其纳入“民间文学艺术作品”的范畴予以保护。

在立法操作上，我国可以把传统设计、传统名号纳入民间文学艺术范畴，但是一定要把“民间文学艺术”或者“民间文学艺术作品”的内涵与外延界定清楚，要在保护条件及权利内容等方面，进行对应的设计，从而为传统设计、传统名号提供足够的保护。但是，在学理上，需要对传统设计、传统名号知识产权特别权利保护规则进行充分研究，以为相关制度构建提供理论支持。本书暂且把传统文化资源区分为传统知识与民间文学艺术两大类，把传统设计、传统名号并入民间文学艺术，并按照这一框架对传统文化资源知识产权特别权利保护制度进行讨论。传统文化资源知识产权特别权利保护制度，主要包括立法目的、基本原则、权利客体、权利主体、保护条件或者授权条件、权利内容、权利限制、侵权行为及其民事责任等内容。在权利客体、保护条件或者授权条件、权利内容、权利限制部分，笔者将针对传统设计、传统名号的特殊情况予以探讨。

[1]Daniel J.Gervais,“The Internationalization of Intellectual Property: New Challenges from the Very Old and the Very New”, Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal, Vol.12, Spring 2002.

[2][英]威廉·汤姆斯：《民俗》，载 [美]阿兰·邓迪斯编《世界民俗学》，陈建宪、彭海斌译，上海文艺出版社1990年版，第5—6页。

[3]乌丙安：《民俗学原理》，辽宁教育出版社2001年版，第6页。

[4]See P.V.Valsala G.Kutty,“National Experien With The Protection of Expressions of Folklore/Traditional Cultural Expressions: India, Indonisia And The Philipines”, for the WIPO, page 7, http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/tk/912/wipo_pub_912.pdf

[5][英]威廉·汤姆斯：《民俗》，载 [美]阿兰·邓迪斯编《世界民俗学》，陈建宪、彭海斌译，上海文艺出版社1990年版，第6页。

[6][美]弗朗西斯·李·厄特利：《民间文学：一个实用定义》，载 [美]阿兰·邓迪斯编《世界民俗学》，陈建宪、彭海斌译，上海文艺出版社1990年版，第14页。

[7][美]玛丽·艾伦·布朗：《民间文学与作家文学》，李扬译，《民间文化论坛》2004年第4期。

[8]段宝林：《蔡元培先生与民间文学》,《北京大学学报》（哲学社会科学版）1982年第6期。

[9]参见顾颉刚《孟姜女故事研究及其他》，商务印书馆2014年版，第3—34页。

[10]林莺：《鲁迅论民间文学》,《厦门大学学报》（哲学社会科学版）1957年第1期。

[11]秦川：《试论郭沫若与民间文学的关系》,《郭沫若研究》1985年第00期。

[12]段宝林：《蔡元培先生与民间文学》,《北京大学学报》（哲学社会科学版）1982年第6期。