第二节 现行知识产权制度的利用与传统文化资源的知识产权保护

首先，探讨现行知识产权制度与传统文化资源的容斥关系，分析现行知识产权制度对传统文化资源知识产权保护的适用空间，找出适用现行知识产权制度保护传统文化资源的法律依据及其不足，是研究传统文化资源知识产权特别权利保护制度架构的前提；其次，对这种不足，探究适当的修法路径及修法内容，评估修法对传统文化资源知识产权保护的功效与损益，是研究传统文化资源知识产权特别权利保护制度构建的基础；最后，如果通过修法难以较好地保护传统文化资源，就需要另行制定新法，构建传统文化资源知识产权特别权利保护制度。

研究传统文化资源知识产权特别权利制度构建的前提，是分析现行知识产权制度的利用与传统文化资源的知识产权保护问题，即在现行知识产权制度框架内，探寻传统文化资源知识产权保护的制度空间。从政治理论与政治实践来看，“一整套惯例”是“处理新鲜事物的基础性制度方法”,“对新鲜事物最标准的组织性反应是找出能用得上的一套惯例”。如果旧有的制度与惯例不适合于新事物，就需要进行适度的制度变革，寻找新的制度经验，“通过经验变通形成规则和惯例，惯例容纳新鲜事物，新鲜事物再遇到新惯例”，如此形成制度演进的逻辑进程。[42]传统文化资源是知识产权法面临的新鲜事物，而“一整套惯例”则是现行知识产权制度。当旧有的制度与惯例不适合于传统文化资源的知识产权保护时，就需要进行适当的制度创新。故探讨传统文化资源的知识产权保护问题，首先必须研究和考虑现行知识产权制度对传统文化资源知识产权保护的适用空间。现行知识产权制度的利用，也是传统文化资源知识产权保护首要制度选择。在传统文化资源体系中，传统知识与发明创造、传统设计与外观设计、民间文学艺术与作品、传统名号与商标、地理标志等商业标识，在技术品质和商业品质上具有一定的相似性，故专利法、植物新品种保护制度、著作权法、商标法、地理标志制度、商号制度、反不正当竞争法等现行知识产权法与传统文化资源知识产权保护具有一定的关联，并能提供一定的保护。

一 专利法、植物新品种制度的利用与我国传统知识的知识产权保护

作为人类智力创作的一种知识、“科学”和“创造物”，传统知识与专利法上的产品发明、方法发明、实用新型、植物新品种保护制度上的植物新品种，在技术上具有相似性，故传统知识的保护与专利法等技术类知识产权法具有一定的关联。

专利国际条约及各国专利法，对发明和实用新型技术成果授予专利权，一般要求该发明和实用新型由具体的发明者完成，要求该发明和实用新型在专利法上不属于授予专利的“例外”的、排除性主题如科学发现等，在技术上具有新颖性和非显而易见性（创造性），在经济上具有实用性、符合专利法的授权条件等。传统知识经过长期传承，大多难以确定具体的发明者或者创造者；已经书面公开或者使用公开，从而难以满足新颖性要求；大多采用手工制作或者生产，难以进行产业化应用，从而难以满足实用性的经济要求；创造性程度不高、难以满足非显而易见性的要求，故不能依现行专利法获得专利授权，如我国传统中药、传统工艺等很难授予专利权。[43]如果传统知识表现为某种传统的、地方性农业、林业植物品种，就与植物新品种在技术上具有一些共性。植物新品种获得知识产权保护的条件，是要求该植物品种是经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发而形成的、具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名。新颖性，要求植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年。特异性，要求植物新品种明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。一致性，要求植物新品种经过繁殖，除可以预见的变异外，其相关的特征或者特性一致。稳定性，要求植物新品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特征或者特性保持不变。传统植物品种不符合新颖性等条件，也不能获得植物新品种权。如贵州毕节等地的苦荞、黑糯等传统植物品种，具有食用和药用价值、市场前景良好，但由于长期以来广为种植、丧失了新颖性等特征，不可能获得植物新品种授权。可见，我国传统知识不能在现行专利法、植物新品种制度上获得确认与保护。

不过，无论如何，传统知识至少构成我国专利法上的在先技术或者现有技术，从而使他人不得就我国传统知识申请专利授权或者植物新品种授权。我国现行《专利法》第22条第5款规定，我国传统知识作为已经公开出版或者在有关社区公开使用的“技术方案”，属于我国《专利法》“现有技术”的范畴。故他人不得就我国传统知识在我国申请并获得专利授权。根据我国《植物新品种保护条例》第15条规定，他人也不可能就我国传统植物品种在我国申请并获得植物新品种权。

但是，如果把传统知识视为“现有技术”或“已知的植物品种”，则表明已将其置于公共领域，从而与传统知识的知识产权保护主张存在逻辑上的矛盾。同时，即使传统知识可以构成现有技术或者在先技术，从而可以排除他人就传统知识获得传统知识授权，但传统知识权利主体并不能因此而获得直接的知识产权利益。因此，要想较好地保护传统知识之产权，就需要对现行专利法及植物新品种制度进行适当的变革或者制定新法。

二 著作权及邻接权制度的利用与民间文学艺术的知识产权保护

民间文学艺术作为一种艺术表现形式，与著作权法保护的作品在“技术品质”上具有共性，从而与著作权制度、邻接权制度相关。

就著作权制度而言，作品享有著作权要求该作品符合以下条件：第一，具有确定的、以个人主义为理论基础的作者。第二，该作品具有独创性或者原创性。第三，著作权的保护期有一定的限制。现代著作权制度体系以崇尚个人创新、保护个人创新为基本特征和基本原则。著作权法所保护的作品，须具有原创性或者独创性，须体现个人主义精神，须是对作为个人的作者或者视为作者的法人的创新行为进行鼓励和奖赏。我们今天所看到的民间文学艺术，多为集体创作或者传承而成，集体性是民间文学艺术的基本特征和基本原则。[44]民间文学艺术的权利主体一般为原住民、当地社区或者其他传统文化社区。就独创性而言，民间文学艺术最早版本的创作者一般难以确证，最近版本经历了从最早版本到中间版本的长期传承与发展，故很难符合现代著作权法上独创性的要求。[45]同时，在很多原住民、当地社区或者其他传统文化社区，艺术是一种叙说历史、传播信仰信念、传承文化或者文明的手段与途径，艺术家有尊重传统的义务，因而其创新的程度和范围受到一定的限制。[46]因此，现行著作权法很难为民间文学艺术提供著作权保护，这已是各界共识。

但是，在《知识产权协定》《版权条约》及我国现行著作权法等所建构的现代著作权法律制度中，匿名作品制度（或者未出版作品制度）、合作作品制度、集体作品制度、汇编作品制度、数据库制度等，对民间文学艺术的知识产权保护存在一定的制度空间。如果民间文学艺术构成现代著作权法上的匿名作品、集体作品、汇编作品、数据库，就可以得到著作权法保护，享有著作权。如具有独创性的民间文学艺术数据库，可以作为汇编作品或者数据库得到保护。不过，这种保护极为有限。如汇编作品制度或者数据库制度，其所保护的实质上是民间文学艺术数据库的独创性编排，而不能保护民间文学艺术本身。故实际上，数据库制度所保护的，乃是民间文学艺术数据库，即民间文学艺术衍生作品，属于现行著作权法下“作品”的范畴。[47]

就邻接权制度而言，世界知识产权组织《表演与录音制品条约》建构的表演者保护制度，可以为民间文学艺术[48]表演者提供保护。该条约第2条规定，“表演者”包括演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现，或者以其他方式表演文学、艺术作品、民间文学艺术表达形式（expressions of folklore）的其他人员。可见，民间文学艺术表演者属于该条约所保护的“表演者”。根据该条约，表演者对其表演享有表明表演者身份等精神权利，享有固定、复制、发行、出租、网络传播等经济权利。民间文学艺术表演者对其表演的民间文学艺术，也享有上述精神权利与经济权利。可见，按照这一条约，民间文学艺术可以在现代邻接权制度下得到一定的保护。但是，现代邻接权制度所保护的“民间文学艺术表演”，本质上属于现行著作权法下“表演作品”或者邻接权制度下“表演”的范畴。而且，只有表演者系原住民、当地社区或者其他传统文化社区的成员时，这种保护才能为民间文学艺术权利主体带来利益。可见，现行著作权制度和邻接权制度很难为民间文学艺术提供较好的知识产权保护。

三 实用艺术作品制度及外观设计专利制度的利用与传统设计的知识产权保护

传统设计是笔者提出的一个新概念，通俗而言，是指“传统手工艺”，但不包括传统手工艺技术或者技巧。传统手工艺技术或者技巧属于传统知识的范畴，传统设计仅涉及按照传统手工艺制作的产品，即传统设计产品。WIPO-IGC将其纳入民间文学艺术的范畴，前已述及。实用艺术作品著作权制度可以对传统设计提供一定的保护。《伯尔尼公约》率先以国际条约的形式把实用艺术作品纳入著作权制度保护范围，随后《知识产权协定》予以认可。在国内法上，美国《著作权法》第101条、英国《著作权法》第4条、法国《知识产权法典》第L.112-2条、德国《著作权法》第2条均把实用艺术作品纳入保护范围。我国《著作权法》所保护的美术作品，涵盖部分实用艺术作品。实用艺术作品是特定作者所创作的、兼具实用性与艺术性的作品。在主体上，实用艺术作品著作权制度也体现个人主义知识产权主体观。根据《著作权法》，实用艺术作品属于直接创作实用艺术作品的作者，包括公民或者公民组合。在现代性社会，作者是自由自觉、充满想象力的创造者，是“原子化”的个人。如果满足法定条件，作者就在法律规定的期限内对其所创作的实用艺术作品享有排他性著作权。这些条件可以概括为独创性、可复制性、实用性、艺术性等。《著作权法》所保护的实用艺术作品，是作者独创的技术元素、经济元素与艺术元素相结合的产物，技术元素和经济元素决定其具有某种实用功能和实用性，艺术元素决定其具有审美功能和艺术性。传统设计，是传统科技、经济与艺术智慧相结合的产物，在“物理”层面可以区分为技术成分和艺术成分，其与实用艺术作品具有某种内在的共通性和契合性。故我国《著作权法》在理论上可以为我国传统设计提供一定的保护。但这种保护，要求传统设计符合著作权法的相关规则，如独创性、个体作者等。传统设计很难符合这些条件，故实用艺术作品著作权制度，很难为我国传统设计提供较好的保护。[49]

外观设计专利制度可以为传统设计提供一定的保护。《巴黎公约》首先把外观设计明确纳入知识产权的保护范围。《知识产权协定》把外观设计与著作权、商标权等并列，作为一种知识产权类型予以保护。在国家层面，美国《专利法》保护任何新的、原创性的和装饰性的产品的外观设计，包括实用成分与艺术成分不能分离的实用艺术作品。[50]俄罗斯《民法典》将工业设计纳入专利制度的保护范围，涵盖“艺术设计领域中符合本法典对工业设计设定的要求的智力活动的成果”[51]。我国《专利法》也把外观设计纳入专利法的保护范围，作为专利法保护的重要客体之一。[52]我国台湾地区“专利法”将外观设计称为“新式样”，作为“专利法”保护的客体。[53]外观设计是设计者的智力劳动成果。设计者是有关外观设计专利权的享有者，设计人必须对外观设计的实质性特点做出创造性贡献。这里的设计人，在精神理念上是具有现代主体性和自我意识的现代社会的公民或者公民组合，[54]是个体意义上的自然人或者自然人组合，体现为个人主义知识产权主体观。设计者所创设的外观设计专利，须满足法律规定的授权条件，如新颖性、创造性、实用性、装饰性等，才能享有专利权，才能得到外观设计专利制度的保护。外观设计被授予专利权后，设计人在法定期限内享有排他性专利权。通过授予排他性专利权，《专利法》对设计人的创新进行激励与奖赏。

概言之，《专利法》是激励技术创新、促进科技发展的基础性知识产权制度安排，是知识产权法律体系的核心成员之一，对技术思想和技术方案提供保护。《专利法》所保护的外观设计，是技术、经济和艺术相结合的产物，是由科学、经济和艺术三要素耦合生成的、具有实用功能、可以产业化的智慧成果。传统设计，是原住民、当地社区或者其他传统文化社区在长期的生产生活中创造的智力成果，是传统部族与传统社区之传统科技、经济与艺术智慧相结合的产物，其与现代工业品外观设计在技术、经济和艺术机理上具有某种内生的契合性，也具有某种新颖性、创造性、实用性和装饰性，故在理论上，外观设计专利制度可以为我国传统设计提供一定的保护。实际上，我国现行《专利法》也存在为传统设计提供保护的某些制度空间。这种保护，可以区分为消极保护与积极保护。所谓消极保护，是指防止传统设计被错误授权，防止他人就传统设计申请并获得外观设计专利权或者其他知识产权，从而窃取、盗用或者不正当获得传统设计的商业价值。我国《专利法》第23条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，即应当不属于申请日以前在国内外为公众所知的设计。传统设计，一般指已经在族群或者社区内部甚至在社区外部公开使用或者传播的，在一定意义上可以认为属于我国《专利法》上的现有设计。如果传统设计能够被视为我国《专利法》上的现有设计，他人就不得就其获得专利授权，从而使有关权利主体可以就传统设计获得某种消极利益和消极保护。这在原理上与传统知识的消极利益与消极保护类似。[55]但是，需要注意的是，如果把传统设计视为我国《专利法》上的现有设计，其就进入了公共领域，丧失了进一步享有知识产权保护的可能性。因而，在对传统设计提供消极保护的时候，必须做出权利保留，即不丧失其他知识产权利益。当然，如果立法上做这样的安排，又会引起专利法的内在矛盾和不一致。[56]积极保护，即对传统设计直接授予外观设计专利权。由于传统设计在新颖性、实用性等方面不符合我国《专利法》的要求，故很难获得积极保护。

四 商业标志及反不正当竞争制度的利用与传统名号的知识产权保护

作为商誉的载体，传统名号与商标、地理标志、商号等商业标志具有相似性，从而与商标等商业标志制度及反不正当竞争制度相关。WIPO-IGC《民间文学艺术法律保护条款草案》将独特的、传统的“语词、标记、名称与符号”等传统名号纳入民间文学艺术的范畴，笔者将其称为“符号性民间文学艺术”[57]。就商标制度而言，商标公共秩序制度如宗教信仰性标识、违反人类一般公共道德的标识、欺骗性标识、构成不正当竞争之标识不得成立商标的规则以及商标创造性制度等，在理论上可以为传统名号提供一定的保护。这是一种排除他人就传统名号注册为商标的消极保护。同时，按照集体商标制度和证明商标制度，相关组织可以对有关传统名号申请集体商标注册和证明商标注册，开放给我国有关企业和个人使用，从而为我国传统名号提供一定的保护。另外，传统名号甚至可以通过申请驰名商标认定而获得保护。就地理标志制度而言，我国县级以上政府指定的机构或认定的协会和企业，可以就构成地理标志的传统名号向商标部门和质检部门申请地理标志商标注册或者地理标志产品专用标志注册，取得相关专用权。这是一种为自身获得某种商标专用权的积极保护。按照驰名商标制度、集体商标及证明商标制度、一般注册商标制度，我国有关传统名号如符合要求，可以申请驰名商标认定，或者注册为集体商标、证明商标，或者注册为一般的商品或者服务商标，取得有关商标专用权，从而为传统名号保护提供一定的积极保护。这样，我国传统名号所具有的、与商标相关的消极知识产权利益和积极知识产权利益都可以得到一定的保护。[58]

就厂商名称制度而言，《巴黎公约》第8条规定，成员国应当对厂商名称提供保护，无论其是否向原属国或者权利诉求国进行备案或者注册，无论是否构成商标的一部分。我国《民法通则》第99条规定，企业法人等市场主体依法对其企业名称享有名称权；我国《民法总则》第110条作了类似的规定。这就原则性地确认了市场主体对其厂商名称享有民事权利，受到法律保护。另外，我国《企业名称登记管理规定》第9条规定了企业名称登记的条件。其中包括，企业名称不得含有可能对公众造成欺骗或者误解的内容或者文字。外部社会市场主体利用传统名号作为企业名称进行登记与使用，可能对公众造成欺骗或者误解，故该《规定》可以为传统名号提供一种消极保护，可以排除他人把传统名号作为企业名称进行登记与使用。但是，该《规定》没有规定如何认定“欺骗或者误解”，从而使该制度具有很大的不确定性；同时，由于我国传统名号数据库没有建立，工商行政管理部门特别是基层部门很难知晓和查明有关申请登记的企业名称是否属于传统名号，从而在制度上存在他人把传统名号作为企业名称进行登记使用的漏洞。在排除他人把我国传统名号注册为企业名称从而获得某种消极利益和消极保护的同时，我国有关组织或者个人可以使用传统名号作为企业名称进行登记，并在有关商业活动中予以使用，从而在登记主管机关辖区内之同一行业享有专有权，获得某种积极利益和积极保护。如果他人擅自使用，权利人可以向侵权人所在地登记主管机关提请处理，要求赔偿有关损失。但是，把传统名号注册为企业名称并在商业活动中使用，要求传统名号所在地区经济发展达到较高的水平、商品经济足够活跃；否则，传统名号就是沉淀资源，传统名号的积极权益和积极保护就不可能实现。此外，我国企业名称制度适用于传统名号的保护还存在以下问题：第一，授权范围过于狭窄，一般企业名称仅限于登记机关辖区之同一行业。第二，该《规定》的立法层级太低，缺乏足够的权威性。因此，我国厂商名称制度只能为传统名号提供极为有限的保护。[59]

就反不正当竞争制度而言，《巴黎公约》规定，凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为，均构成不正当竞争行为，应予以取缔。可见，在商业活动中擅自使用传统名号的行为，构成不正当竞争行为，从而使传统名号获得反不正当竞争制度的保护。在反不正当竞争制度中，反商业混淆制度与传统名号的关联最为紧密。从商业伦理角度看，任何人都不得把自己的产品或者服务假冒为他人的产品或者服务、通过引起商业混淆而进行营销，任何人都不得通过不正当手段窃用他人的商誉、声誉和商业标志，从而对他人造成损害或者可能造成损害。商誉、声誉及作为其载体的任何商业标志，从注册商标到市场主体身份标志、地理标志、货源标记、商业外观和市场形象等，在商业伦理和法理上都可能得到反不正当竞争制度的保护。假冒或者窃用传统名号的行为可能构成商业混淆行为，即在理论上落入反混淆、反假冒制度的规制范围。根据我国2017年最新通过的《反不正当竞争法》第6条，如果传统名号构成“有一定影响的商品名称、包装、装潢”“有一定影响的企业名称、社会组织名、姓名”“有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页”，并构成混淆行为、引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系并且造成实际损害，可以得到该法的保护。第6条所构建的“混淆行为”制度，较之于原法第5条有一定进步，如不再把权利主体限定为“竞争对手”、扩大了商业标识的范围等。但是，其仍然存在商誉真实性与地域性、现实混淆、现实损害，以及混淆行为的对象限于“有一定影响”的商品名称等法定商业标志的硬约束，使该法第6条只能为传统名号提供极为有限的保护。[60]