第二章 传统文化资源知识产权特别权利保护制度的理念、目的与原则

第一节 传统文化资源知识产权特别权利保护制度的理念

一 世界知识产权组织对传统文化资源知识产权保护理念的探讨

法律理念就是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性认知、把握和建构，[1]是隐藏于表层法律规范与原则下的一种有深度的、更高层次的、对法律规范等具有控制影响作用的，集法律信念、理想与精神等于一体的有机整体，是“法律最高的价值”，是“真正的正义的最终的和永恒的形态”[2]。作为传统文化资源知识产权保护的理念，传统文化资源知识产权特别权利保护制度的理念，是指为传统文化资源提供知识产权保护的根本源由、出发点和终极追求。

对于传统文化资源知识产权保护的理念，WIPO-IGC 在研究、磋商传统知识和民间文学艺术知识产权保护、构建相关制度的过程中，较早进行了一些探讨。2000年，WIPO-IGC成立，启动了民间文学艺术和传统知识法律保护（知识产权保护）制度构建工程。其中，涉及制度理念等问题的探讨。2004年8月，WIPO-IGC第七届会议推出了构成后续相关文件基础[3]的《传统文化表现形式/民间文学艺术表达形式保护政策目标与核心原则草案概览》。[4]该《通则》提出了民间文学艺术知识产权保护的“政策目标”（policy objectives）、“总指导原则”（general guiding principles）。这些“政策目标”与“总指导原则”涉及民间文学艺术知识产权保护理念的探讨。其提出的政策目标有“承认价值” “增进尊重”“满足各社区的实际需求”“对各社区赋予权力”“维护习惯做法”“有助于保护传统文化”“尊重相关国际协定并与之合作”“鼓励社区创新与创造”“促进思想与文化交流”“有助于文化多样性”“鼓励社区发展与合法贸易活动”“预防错误授予知识产权”“增强确定性、透明度和相互信任”“与传统知识保护互补”14项。这14项“政策目标”涉及民间文学艺术知识产权保护理念的探讨。随后的“总指导原则”列举了以下7项：“反映相关社区的愿望和希望的原则”“利益兼顾和均衡相称的原则”“尊重其他国家和地区文书和程序并与之开展合作的原则”“灵活和全面的原则”“对文化表现形式的具体特点、特性和传统形式予以承认的原则”“尊重传统文化表现形式/民间文学艺术表达形式的习惯使用和传播方式的原则”“保护的有效性和可获得性原则”。这7项总指导原则，是前述一些政策目标的具体化。

在同一次会议上，WIPO-IGC文件《传统知识保护政策目标与核心原则草案概览》[5]也举出了15项“政策目标”、9项“总指导原则”。其15项“政策目标”为“承认价值”“增进尊重”“满足传统知识持有人的实际需求”“对传统知识持有人赋予权力”“维护传统知识体系”“有助于保护传统知识”“制止不正当和不公平的使用”“与相关国际协定和程序协同合作”“鼓励创新与创造”“促进思想和技术交流”“促进公平分享利益”“鼓励社区发展及合法贸易活动”“预防无效的知识产权授权”“增强透明度和相互信任”“与保护传统文化表现形式互补”。2017年WIPO-IGC《传统知识法律保护条款草案》“序言”部分和《传统文化表现形式保护条款草案》“序言”部分所宣示和强调的内容，如“承认价值”“加强认识、增进尊重”（Promote awareness and respect）、“促进对传统知识的保存和维护”（conservation and preservation of traditional knowledge）、“与相关国际协定和程序相一致”“促进知识获取、维护公共领域”“记录和保存传统知识”“促进人权保护”“促进创新”等，[6]基本承袭了 WIPO/GRTKF/IC/7/3和 WIPO/GRTKF/IC/7/5“政策目标”和“总指导原则”的内容。这些内容涉及传统文化资源知识产权保护的理念、立法目的与基本原则。此处仅讨论“理念”问题，而立法目的、基本原则问题参见下文。

近十几年来，随着WIPO对传统文化资源知识产权保护的重视，我国学者针对这一主题的研究逐渐增多。在这些研究成果中，间接涉及传统文化资源知识产权保护理念的探讨，而没有直接或者专门研究这一问题。就已有成果而言，学者们在其所开列的民间文学艺术或者非物质文化遗产知识产权保护目标中，某些内容属于理念的范畴。如有的学者所概括的“承认价值并增进尊重” “保护传统文化并促进文化多样性”“促进文化交流”等民间文学艺术或者非物质文化遗产保护目标[7]纳入理念范畴更为恰当。我国学者对传统文化资源知识产权保护目标的探讨，基本是对WIPO-IGC 所列举的“政策目标”与“总指导原则”的承袭与解读，对传统文化资源知识产权保护理念条目的构成及每个理念的内涵，尚缺少深入的研究。

笔者认为，传统文化资源知识产权保护的理念，应当从传统文化资源知识产权保护的逻辑过程去探寻。传统文化资源知识产权保护的逻辑过程，表现为若干层次的逻辑链条。这一逻辑链条，大致可以区分为基础层次、发展层次、结果层次。在该逻辑链条中，处于基础层次的逻辑节点，当属理念范畴。这一逻辑节点，即逻辑起点。传统文化资源知识产权保护的逻辑起点，即为其理念所在。那么，传统文化资源知识产权保护的逻辑起点是什么呢？如何探寻传统文化资源知识产权保护的逻辑起点？笔者予以讨论。

二 传统文化资源知识产权特别权利保护制度的理念

从知识学或者科学学角度看，传统文化资源主要由原住民、当地社区等传统部族在长期的生产生活中所创造的传统知识、民间艺术（含民间文学）两大部分组成。前者是一种知识系统，属于“科学”范畴；后者是一种审美系统，属于“艺术”范畴。[8]故探寻传统文化资源知识产权保护的逻辑起点，应当从知识本质和艺术本质角度出发，对传统文化资源的知识特征和艺术特征进行分析。

知识是人类利用自己的智慧对自然现象等未知世界进行探索的结果，是人类智力劳动的结晶，属于“科学”的范畴。根据人们对知识认知的难易程度，知识可以区分为简单知识与复杂知识；根据显隐程度，知识可以区分为显性知识与隐性知识。上述两种知识可以分别组合为显性—简单知识、隐性—简单知识、显性—复杂知识和隐性—复杂知识。[9]从内容、效用角度看，无论显性知识、隐性知识还是简单知识或者复杂知识，可以区分为科学知识、技术知识与工程知识。其中，科学知识是描述性知识，目的在于理解与描述世界的存在方式；技术知识是一种有关行动的程序性知识，目的在于解决实践过程中“做什么”和“怎样做”的问题；而工程知识是造物行动中的情境化知识，目的在于人工物品的建造与制作。[10]科学知识是科学研究成果的集合。科学研究的目的就是发掘和发现一切物质的基本原理，是对自然现象或者社会现象这种外部世界进行抽象和总结，是对普遍性的描述。[11]技术知识与工程知识，是科学知识的具体化与具体运用；在此，笔者统称为科学知识或者知识。

在法律特别是《知识产权法》上，“知识”是指什么？“知识”的内涵如何？可以认为，《知识产权法》所保护的“知识”，泛指人类的智力劳动成果，可以分解为科技性智力成果和艺术性智力成果及其衍生的商誉、声誉等无形财产利益。根据知识产权法的内部分工，科技性智力成果主要由专利法给予保护；这种智力成果，也被转换为专利法上的专门术语——“发明”“实用新型”与“外观设计”；而艺术性智力成果主要由著作权法予以保护，并转换为著作权法上的术语——“作品”。艺术性智力成果与艺术，后面予以讨论，此处仅涉及科学知识。传统文化资源中的传统知识，与上文所说的知识存在一定的共性。从效用角度看，传统知识也可以分解为上述科学知识、技术知识与工程知识，笔者统称为传统知识。传统知识与现代知识，在技术品质上存在一些实质性区别。对传统知识的本质与特性，有的学者概括为传统性、乡土性、地方性、实践性、共有性或者集体性。[12]

笔者认为，从学理角度看，传统知识在知识生成背景方面，具有“圣境”观，形成一种“圣境”文化；[13]在研究方法方面，传统知识体现了“整体”论、“经验”论、“定性”论和“直觉”论；在知识表达符号方面，传统知识表现出原初性与具体性等特征。[14]从《知识产权法》角度看，传统知识可以分解为发明性传统知识、实用新型性传统知识及外观设计性传统知识。后者即笔者所说的传统设计。[15]传统知识的本质在于，其构成一种在技术品质上不同于现代科学知识的认知世界与改造世界的方法体系、知识体系与智慧体系，形成一种独特的、不同于现代西方科学的“科学”观和科学意识，一如中医学、中药学构成一种不同于西医学、西药学的医学体系与药学体系。

科学和艺术不可分割，以人类的创造力为共同基础，以追求普遍性真理为共同目标。[16]但是，为了便于传统文化资源知识产权保护问题的研究，我们有必要把艺术与科学区别开来，从而把民间（文学）艺术与传统知识区别开来，进行探讨。

艺术（art），在希腊语与拉丁语中，表示制作某个对象的“技艺”；技术一词，即源于艺术。在古希腊早期，艺术与生产工艺尚未分离；直到进入奴隶社会后，“技”“艺”逐渐分离，前者归属于体力劳动，后者属于“自由艺术”；文艺复兴后，西方逐渐形成“美的艺术”与“技术”的分离。[17]在现代社会，一般认为，艺术是人类智慧创造的产物，属于上层建筑的范畴，是指用形象来反映现实但比现实有典型性的社会意识形态，[18]可以分为实用艺术（如建筑艺术、园林艺术等）、造型艺术（如绘画、雕塑等）、表情艺术（如音乐、舞蹈等）、语言艺术（如诗歌、散文等）、综合艺术（如戏剧、电影等）等门类。[19]对艺术的内涵，很难明确界定，故有的学者认为，“艺术犹如大海，内涵无限，外延无涯”,“艺术拒绝定义”[20]；但学者一般将其理解为“艺术创作—艺术作品—艺术鉴赏”这样一个完整的艺术逻辑过程与艺术系统。[21]美国艺术理论家艾布拉姆斯将艺术过程概括为“世界”“作品”“艺术家”“读者”四要素，有的学者进一步将其概括为以作为艺术本源之“世界”、艺术创作者之艺术家、艺术创作成果之艺术作品、艺术成果之接受者为中心的四组关系。[22]

纵观艺术史，关于艺术本质主要形成了“客观精神说”“主观精神说”“模仿说”（“镜子说”“再现说”）等观点。[23]实际上，由柏拉图/黑格尔等主张的“客观精神说”、由康德/尼采主张的“主观精神说”、由亚里士多德/车尔尼雪夫斯基主张的“模仿说”或者“再现说”，均是对艺术创作的源泉或者说艺术作品内容的来源所做的揭示，即艺术作品来源于“理性”“理念”或者“绝对精神”等客观精神，或者来源于“自我意识”“生命本体的冲动”等主观意志和主观精神，或者来源于对客观生活现实的模仿。在西方，现代艺术是指“美的艺术” （fine art）,[24]艺术作品是具有审美价值和审美意义的作品。从内容来看，这种艺术作品是对客观世界或者社会生活（包括观众或者读者的心理情趣、审美意向等）的模仿、再现；同时，又是艺术家对客观世界或者社会进行能动反映的结果。这种能动反映，体现并形成艺术家独特的思想、认识、情感、审美意识、艺术直觉、艺术“无意识”及具有很大独立性的艺术符号等心理情志与符号，从而把艺术家个人的认识、情感等主观精神要素借助于独特的艺术符号，巧妙地表达于艺术作品中，因而“文可载道”[25]。因此，艺术的本质应从客观和主观两个方面进行认知与把握。在客观方面，艺术映射和观照自然现象与社会生活；在主观方面，艺术又反映艺术家与鉴赏者的审美意识与审美情趣。总之，艺术是主客观相互作用的产物。

那么，在法律上，特别是在《知识产权法》上，艺术的内涵是什么？《知识产权法》所保护的艺术、作为知识产权法客体或者保护对象的艺术的内涵又如何？根据上述内容，在现代英语语境中，艺术是指“美的事物的创造或者表现”[26]。《布莱克法律词典》把艺术解释为“创造性的表达或者创造性表达的产品”[27]。从《知识产权法》角度看，其通过对艺术作品授予财产权而激励艺术创作活动，激励艺术生产，促进艺术发展；而如何与观众或者读者进行沟通，则是艺术家个人的事，属于艺术家个人自治的范畴，《知识产权法》不予干涉。故在《知识产权法》视野中，艺术是指具有创造性的艺术作品，而不涉及艺术创作、艺术鉴赏（艺术接受）活动。[28]

原住民、当地社区以及其他传统文化社区在其长期的生产生活过程中所创作和传承的艺术，即本书所说的民间文学艺术，其本质或者实质又如何？从艺术与文化体系生成机制来看，民间文学艺术属于本源性艺术和本源性文化。在长期的发展演进过程中，特别是在现代化、全球化等社会运动的影响下，民间文学艺术仍然保持了原住民、当地社区以及其他传统文化社区的传统文化核心形态，保留了其传统文化基因要素。[29]在原住民、当地社区以及其他传统文化社区，民间文学艺术是他们生产生活的一部分。如在非洲塞内加尔，音乐构成他们生活的一部分：一个人出生时有音乐，去世时有音乐，高兴时有音乐。[30]在我国湖南省某虎形山花瑶社区，据笔者与当地村民的访谈，他们在开山劳动时，会开唱“呜哇山歌”；在谈恋爱、选对象时，会通过唱山歌的方式，选择男女朋友；而在结婚时，结婚当天晚上两家人及亲朋好友均欢歌达旦。而花瑶姑娘在出嫁时，男方要备足六套花瑶传统挑花女装；女子结婚后，在日常生产生活中就穿这种传统服装。这样，山歌艺术、挑花服装艺术就成为花瑶人生产生活的一部分。

作为不同于西方艺术的一种艺术门类，民间文学艺术在本质上也是主观与客观相结合的产物。但是，其客观上所反映的是“客观世界”的具体内容，其主观上所反映的是艺术家与受众的审美意识、审美意愿、审美期待与审美意向以及艺术符号均具有独特的民族性与地方性。如一些民间艺术与原住民、当地社区、其他传统文化社区的信仰、信念及仪式关联在一起，是相关信仰仪式的一部分。如我国瑶族的《功曹舞》《开坛舞》《上光舞》等在宗教祭祀活动中的请神、降神、赞神等环节进行表演；[31]而湖南花瑶《呜哇山歌》中的《请神歌》与《送神歌》分别在开山仪式上的请神环节与送神环节歌唱。[32]民间文学艺术独特的民族性与地方性，使其成为一种不同于西方艺术的艺术类别和文化类型，从而具有重要的文化多样性意义。

综上所述，由传统知识与民间文学艺术组成的传统文化资源，体现了原住民、当地社区、其他传统文化社区创造、传承的一种不同于西方的另类科技和艺术，是他们独特的科学观与艺术观的反映。

那么，传统文化资源知识产权保护的逻辑起点是什么呢？笔者认为，即要尊重和承认传统知识所体现的科学观与民间文学艺术所承载的艺术观。故在WIPO-IGC上述文件所开列的政策目标与总指导原则中，只有“增进尊重”和“承认价值”两项体现了传统文化资源知识产权保护的理念。简言之，“尊重”和“承认”构成了传统文化资源知识产权特别权利保护制度的基本理念。

对于传统文化资源的尊重，主要是一种身份尊重，表现为尊重传统知识的独特知识身份、尊重民间文学艺术的独特艺术身份。具体包括以下内涵。第一，尊重传统知识构成一种独特的知识体系和科学体系，尊重民间文学艺术构成一种独特的艺术体系与艺术门类。传统知识是一种不同于西方知识的科学体系，民间文学艺术是一种不同于西方艺术的艺术体系，具有独特的民族性与地方性，国际社会应当予以尊重。中医药就是不同于西医药的医药科学体系。用西医药和中医药的标准分别去解释对方，必将得出令人费解的结论。第二，尊重某些传统知识和民间文学艺术的神圣性。某些传统知识、民间文学艺术具有神圣性，与其创造者、传承者精神信仰具有直接联系，构成其精神信仰活动的一部分。对这部分传统知识和民间文学艺术，应当予以特别尊重。不经创造者或者传承者许可，不得公开和使用。如笔者2017年8月调研湖南花瑶“呜哇山歌”，其中“请神歌”与“送神歌”就与当地花瑶族群及汉族人民的精神信仰相联系，是当地民间信仰的一部分。对当地人而言，具有神圣性。虽然“呜哇山歌”国家级传承人和省级传承人戴碧生、陈世达两位老人把“请神歌”“送神歌”都告知了笔者，但是，笔者认为，不经两位老人特别许可，不宜公开具体内容。就笔者祖传的治疗幼儿某些疑难疾病的方法中，也存在为先祖、先师上香、上祭品等环节。这些都具有一定的精神信仰意义。

对于传统文化资源的承认，主要是一种价值承认，表现为承认传统知识和民间文学艺术所具有的价值。具体包括以下内涵。第一，承认传统知识与其他知识体系、民间文学艺术与其他艺术体系，具有同等的科学价值与艺术价值。第二，承认传统知识体系（traditional knowledge sys-tems）和民间文学艺术体系具有独特的智慧和创造性，是可以持续创新和发展的知识体系与艺术体系。第三，承认传统知识和民间文学艺术对于原住民和当地社区具有根本性的、内在的重要性。第四，承认传统知识和民间文学艺术具有社会、精神、经济、智慧、科学、生态、技术、商业、教育、文化价值等内在价值。第五，承认传统知识持有人为保护环境、保护生物多样性及其可持续利用、保护粮食安全与农业可持续发展（food security and sustainable agriculture）、医疗保健，以及对科学技术发展所做出的贡献，承认民间文学艺术对保护艺术多样性和文化多样性所做出的贡献。第六，承认保护传统知识和民间文学艺术，有利于保护文化多样性。传统知识是一种独特的知识体系，民间文学艺术是一种独特的艺术体系，二者均反映一种独特的文化类型。保护传统文化资源，即保护文化多样性。

综上所述，笔者认为，传统文化资源知识产权特别权利保护制度的理念是尊重身份与承认价值。