行政合同研究:以公私合作为背景
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(二)实证分析方法

“从具体的实定法规中找出行政法规所承认的行政手段的特殊性及行政的特权,并将其引向体系化的认识”[162],越来越被视作现代行政法学的核心任务。对于行政合同这一“实践导向”的产物,实证研究是必需的方法之一。本书运用实证分析的方法,梳理相关国家和地区有关行政合同的法律规定,观察其现实运行,总结行政合同立法和实践的若干模式,并关注这些不同模式形成的主要原因。具体来说,对于行政合同的识别标准、适用领域、具体类型、法律适用等重要问题的研究,都需要对相关国家和地区立法和实践加以认真考察,分析其优势和问题,准确把握行政合同制度发展和运行的实然状态。


[1] 《法学研究》编辑部编著《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社,1990,第413页。

[2] 根据学者的研究,早在古罗马时期,就已区分国际协议、公法协议和私法协议。但当时的公法合同也许只是一种偶然的历史现象,政府尚未也不可能自觉运用公法合同或行政合同来完成行政任务,至少尚未形成制度。参见刘莘《试论行政合同的存在意义》,《法律科学》1999年第5期。

[3] 参见〔英〕霍布斯《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆,1985,第131~132页;〔英〕洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆,1964,第59~62页。

[4] 参见〔美〕约翰·罗尔斯《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社,2009,第42~43页。

[5] 相关评述参见Jesse H. Choper,John C. Coffee & Ronald J. Gilson,Cases and Materials on Corporations,Aspen Publishers,2000,pp. 33-34。也有学者认为,政治哲学场域中的“契约”并非真实契约(real contracts),而只是借用了契约的概念。他们质疑,对于社会契约而言,即使当初真有过一个全体人民同意的契约,它如何能拘束他们之子孙后代?Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel,The Economic Structure of Corporate Law,15-16 (1991).

[6] 参见〔美〕麦克尼尔《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社,1994。

[7] 《汉谟拉比法典》这部迄今为止世界上发现的最古老而且保存最完整的法典中,直接规范契约关系的条款有150条,占整个正文(共282条)的53.2%;在中国古代,据《周礼·地官·司市》记载,“以质剂结信而止讼”,战国时人慎到也曾云:“书契所以立公信也”(《慎子》)。

[8] 莱因斯坦曾转述马克斯·韦伯就合同在历史中的演进所做的论断:“契约……之存在早散布于法制历史中的最早时期和阶段之中。”Max. Rheinstein,Max Weber on Law in Economy and Society,Harvard University Press,1966,p. 105.

[9] See,P. S. Atiyah,The Rise and Fall of the Freedom of Contract,Oxford University Press,1985,pp.4-32.

[10] 〔法〕古斯塔夫·佩泽尔:《法国行政法》,廖坤明、周洁译,国家行政学院出版社,2002,第94~95页。

[11] 〔美〕朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆,2010,第493页。

[12] 余凌云:《它还是个问号吗?》,载余凌云主编《全球时代下的行政契约》,清华大学出版社,2010,第1页。

[13] 梁慧星:《合同法讲座》,http://wenku.baidu.com/link?url=er-Uo_5unEZGIcyg14wz-ZydaB5cqaUE-yAQddxCC7rS_rBtBBtsFgtVkVETRWZTsxkMPur0B9XVgZBgLlemxrsH8wPElsmh-G8oWpqBzdVee,最后访问日期:2015年4月10日。

[14] 针对行政法学研究会的建议,民法学界出现了一片反对之声。尽管多数学者并未直言行政合同不存在,但对行政合同至少持怀疑态度。例如,著名民法学家梁慧星教授表示,对于中国现实中有没有行政合同等问题,有深入探讨的必要,行政法学研究会的这一意见理所当然应受到多数人的反对。王利明教授认为,行政合同究竟如何定义,其规范的对象是什么,仍然值得探讨;即使存在行政合同,是否要由合同法调整,亦不无疑问。参见梁慧星《讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论》、王利明《合同的概念与合同法的规范对象》,载《法学前沿》编辑委员会编辑《法学前沿》(1998年第2辑),法律出版社,1998。

[15] 改革开放以来,民间资本已日益成为促进经济发展、调整产业结构、繁荣城乡市场、扩大社会就业的重要力量,公私合作的领域越来越广,程度也逐渐加深。2010年5月,国务院发出《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号文件),提出要进一步拓宽民间投资的领域和范围,鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施、市政公用事业和政策性建设、社会事业等领域。2013年3月18日,李克强总理在记者招待会上,重申在铁路、金融多领域引入民间资本。

[16] 〔德〕平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社,1999,第147页。

[17] 奥托·梅耶在其发表于1888年的一篇名为《关于公法契约之学说》的文章中明确反对公法领域存在契约,认为公民与国家间真正的契约在公法领域不可能存在,因为合同乃以法律主体对等为前提,而公法却因国家的优越地位而得以确定,因而主张以行政处分代替公法契约。V. Schlette,Die Verwaltung als Vertragspartner,2000,s. 29-30;林明锵:《行政契约法论》,载《台大法学论丛》第24卷第1期,1994年12月。

[18] 参见林佳和《国家、行政法与意识形态——Ernst Forsthoff的〈极权国家论〉与国家社会主义》,《辅仁法学》2003年第6期;吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社,2005,第264页。

[19] Terence Daintith,“ The Executive Power Today:Bargaining and Economic Control,”in Jeffery Jowell & Dawn Olver (eds.),The Changing Constitution,Clarendon Press,1989,pp. 193-218.

[20] 吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社,2005,第16页。

[21] P. Worachet,Die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages,Berlin 2000,Zugl. Gottingen,Univ. Diss.,1998,S. 19ff,85ff.

[22] 〔德〕汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·斯托贝尔:《行政法》,高家伟译,商务印书馆,2002,第147~148页。

[23] 翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,1979,第221页;Immannuel Gebhardt:《德国行政程序法的背景和立法史》,http://www.docin.com/p-68149210.html,最后访问时间:2015年4月10日。

[24] V. Schlette,Die Verwaltung als Vertragspartner,2000,S. 253ff.,S. 334f.

[25] Hartmut Bauer:《德国行政法上行政契约发展面面观》,李建良译,《台湾法学杂志》2012年总第203期。

[26] 〔法〕莱昂·狄骥:《公法的变迁·法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社,1999,第134页。

[27] 张庆彬、肖念华:《国外行政合同制度之比较研究》,《北京市政法管理干部学院学报》2002年第3期。

[28] 例如,〔英〕L. 赖维乐·布朗、约翰·S. 贝尔,〔法〕让-米歇尔·加朗伯特:《法国行政法》,高秦伟、王锴译,中国人民大学出版社,2006;〔法〕让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆,2008。

[29] 尤其是,具体的判例往往和当时的政治、经济时空背景等因素紧密结合,在确定判例法的内容时必须考虑诸多重要变数。

[30] W. Kahl,35 Hahre Verwaltungsverfahrensgesetz-35 Jahre Eupaisierung des Verwaltungsverfahrensrechts,NV w Z 2011,S. 449ff.

[31] 该条规定的内容与《欧盟条约》第249条相同。

[32] 该条规定的内容与《欧盟条约》第238条相同。

[33] W. Spannowsky,Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen,S. 493.

[34] 林明锵:《欧盟行政法:德国行政法总论之变革》,新学林出版股份有限公司,2009,第136页。

[35] 例如,德国《联邦行政程序法》对于公法合同的规定,以取代高权的行政处分为建构的基础,因而缔约的行政机关和相对人是地位对等的。德国行政法上的普遍见解认为行政机关无权单方行使来自合同的请求权或单方变更合同,所以德国的行政合同相对于行政处分,被认为是对人民友善(bürgerfreundlich)的行政行为方式。而法国的行政合同是与私法合同相对比来理解的,其特征是使行政机关相对于合同当事人,享有以公共利益为理由的控制权、制裁权、合同变更和解除权等,因而被认为是对行政机关友善(verwaltungsfreundlich)的行政行为方式,而难以认为有对等的合同伙伴关系。U. Stelkens,Probleme des Europäischen Verwaltungsvertrags nach dem Vertrag zur Gründung einer Europäischen Gemeinschaft und dem Vertrag über eine Verfassung für Europa,EuZW 2005,S. 301f.

[36] U. Stelkens,Ulrich/H. Schröder,Eu Public Contracts-Contracts passed by EU Institutions in Administrative Matters,FÖV Discussion Papers Nr. 70,Speyer,2012,S.1f.,15ff. http://192.124.238.248/fbpdf/dp~070.pdf,最后访问时间:2015年4月10日。

[37] 〔日〕盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社,1999,第136页。

[38] 杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社,1998,第515页。

[39] 应松年主编《行政程序法立法研究》,中国法制出版社,2001,第442~443页。

[40] 杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社,1998,第516页。

[41] 〔德〕哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000,第361页。

[42] 〔德〕平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社,1999,第148页。

[43] 吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社,2005,第277~278页。

[44] 林明锵:《行政契约法研究》,翰芦图书出版有限公司,2006。

[45] 翁岳生:《行政法》(下册),中国法制出版社,2002,第747页。

[46] 吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社,2005,第280页。

[47] 参见林明锵《我国行政契约理论实务发展趋势——以全民健保医疗契约为例》,载台湾行政法学会主办行政合同之法理变革与实务趋势学术研讨会论文集,2013年1月19日。

[48] 林明昕:《行政契约法上实务问题之回顾——兼论公私法契约之区别》,《台湾中正大学法学集刊》2005年第18期。

[49] 参见詹镇荣《行政合作契约下次效果之检讨与续造》,载台湾“中央研究院”法律学研究所主办2012年行政管制与行政争讼学术研讨会论文集,2012年11月24日。

[50] 参见程明修《应经第三人同意始生效力之行政契约限于处分契约第三人负担契约》,载《台湾法学杂志》第145期,2012年2月。

[51] 参见台湾地区最高行政司法机关“2004年度裁字第1306号裁定书”,以及林明铿《行政契约与行政处分——评最高行政法院八十八年度判字第三八三七号判决》,《台大法学论丛》第33卷第1期,2004年1月,第93~130页。

[52] 见于台湾“地方制度法”(2010年2月3日颁布)第24条之1、3。

[53] 见于台湾“风力发电离岸系统示范奖励办法”(2012年7月3日颁布)。

[54] 见于台湾“全民健康保险法”(2002年7月17日颁布)第49、50条。

[55] 例如,林惠英:《全民健保总额支付制度下专业自主事务委托契约之研究》,台湾成功大学法律学研究所硕士论文,2004;陈依平:《我国全民健康保险争议审议制度之研究》,台湾大学国家发展研究所硕士论文,2009。

[56] 例如,詹志宏:《以行政契约法制作为促进民间参与公共建设手段之研究》,台湾中兴大学科技法律研究硕士论文,2012;赖志维:《民间参与公共建设BOT案营运之财务绩效分析——以台北车站特定专用区交九用地开发案为例》,台湾淡江大学产业经济学系硕士班硕士论文等,2012。

[57] 例如,陈秋政:《社会中心途径之跨部门治理研究:以“洛杉矶河整治计划”为例》,台湾政治大学公共行政研究所博士论文,2007;林慈玲:《地方政府跨域合作研究——日美与我国经验之比较》,台湾大学政治学研究所硕士论文,2005;黄子庭:《以日、德经验论台湾跨域治理的法制思维及策略》,台湾《嘉义大学通识学报》2007年第5期。

[58] 正是在这个意义上,有学者称行政合同的概念是具有大陆法传统的国家所特有的、与私法契约相对的概念。参见余凌云《行政契约论》,中国人民大学出版社,2006,第5~6页。进而,有学者认为,英美的政府合同不属于传统民法领域的概念,也不属于大陆法系的公法合同,而应归类为一种特别法的概念。参见周远光《我国公共工程变更设计免责条款之研究》,东吴大学法律研究所硕士论文,1997,第37页。

[59] See,R v. Lesisham LBC,ex parte Shell plc 〔1988〕1 ALL ER 938.

[60] See,Terence Daintith,“The Techniques of Government,” in J. Jowell and D. Oliver (eds.),The Changing Constitution,Oxford University Press,1994.

[61] 例如,〔英〕彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社,2007,第20章为“合同与公共机关”。

[62] 例如,在Wandsworth LBC v. Servite案中,被告为一住宅协会,提供养老居所及设施予原告使用,被告以无获利为由欲结束营业,法院认为1948年之《国家协助法案》(National Assistance Act 1948)仅规范地方自治之事项,并未授权被告Wandsworth LBC取得公权力身份之地位,双方所订立之合同为私法合同,因而被告无接受司法审查的义务。相对地,在Partnership in Care一案中,法院认为被诉医院未提供足够之专业人员及设备来照顾病人,违反了1984年《护理设施及精神护理设施规则》(Nursing Homes and Mental Nursing Homes Regulations 1984)的规定。医院一旦定约执行政府照顾病患之公共职能,即取得公法人资格。

[63] 例如,保守机密信息、消除歧视、确保公平的工资、扶持小微企业和为少数种族所有的企业等。See Peter L. Strauss,An Introduction to Administrative Justice in the United States,Carolina Academic Press,1989,p. 285.

[64] 参见〔美〕朱迪·弗里曼《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆,2010,第494页;Carol Harlow & Richard Rawlings,Law and Administration,Butterworths,1997,pp.250-251。

[65] 在一篇详述原子能委员会签订研究与发展合同的经历的文章中,Ramey和Erlewine宣称存在行政合同,并将其描述为“一类政府合同,据此,在当事人遵守诚信、完成工作的过程中,合同文本主要是充当一个有用的管理工具”。他们声称,行政合同所关注的是一种类似章程的安排(a charter-like arrangement),当事人据此订立一个仅作宽泛限定的协议,同时也认识到会在工作进行过程中商定细节问题。这种约定包含着一种持续的关系,与之相应的是对(双方)相互问题的密切认识。尽管知道对这种约定很难在司法上予以强制执行,他们仍坚持认为,这类合同这能满足普通法上要求确定性(definiteness)的限制条件。Ramey & Erlewine,Introduction to the Concept of the “Administrative Contract” in Government Sponsored Research and Development,17 Federal Bar Association Journal 354(1957).

[66] 管制合同原为学术之用语,后为美国联邦最高法院所援用。

[67] David Dana & Susan P. Koniak,Bargaining in the Shadow of Democracy,148 U. Pa. L. Rev. 473,480 (1999).

[68] 其中,采广义说者甚至认为,在政府以特许的权利赋予私人经营公用事业主体(如电力、电信事业)且要求其尽一定之义务之时,主体进入市场之时的管制结构即构成政府与主体之间的管制合同关系,而管制合同可以存在于任何的管制领域。J. Gregory Sidak & Daniel F. Spulberg,Deregulatory Takings and The Regulatory Contrct:The Competitive Transformation of Network Industries in the United States,109 (1997).该书的主要论点在于受管制的公用事业主体,在政府放松管制而引入更多竞争者时,所造成的先前投资上的损失,构成一种对于合同权利的征收,而应享有征收之补偿。另可参见〔美〕J. 格里高利·西达克、丹尼尔·F.史普博《美国公用事业的竞争转型——放松管制与管制契约》,宋华琳、李鸻译,上海人民出版社,2012。反对如此广之定义的观点,参见Herbert Hovenkampt,“Book Reviews:The Takings Clause and Improvident Regulatory Bargains,”108 Yale Law Journal 801-834 (1999)。

[69] Terence Daintith,“Regulation by Contract Law:The New Prerogative,”1979,in D. J. Galligan ed.,Administrative Law,Dartmouth,1992.

[70] 518 U.S. 839,(1996).

[71] 292 U.S. 571,581-582,(1934).

[72] 原文是:“When the United States enters into contract relations,its rights and duties therein are governed generally by the law applicable to contracts between private individuals.”

[73] 337 U.S. 682,704(1949).

[74] 原文是:“The Government,as representative of the community as a whole,cannot be stopped in its tracks by any plaintiff who presents a disputed question of property or contract right.”

[75] 参见Joshua I. Schwartz,“Public Contracts Specialization as a Rationale for the Court of Federal Claims,” 71 Geo. Wash. L. Rev.,864,863-878,(2003)。

[76] 〔英〕彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》(第5版),杨伟东译,北京大学出版社,2007,第556~557页。

[77] 〔英〕卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东译,商务印书馆,2004,第415页。

[78] 参见〔美〕朱迪·弗里曼《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆,2010,第570~573页。

[79] 该绿皮书虽然属于不具有拘束力的初步性官方文件,但对于欧盟各国近年来关于公私合作伙伴关系学说讨论的重心和实务政策的拟定,具有很深的影响。

[80] Dima Jamali,“Success and Failure Mechanisms of Public Private Partnerships in Developing Countries:Insights from the Lebanese Context,” 17 The International Journal of Public Sector Management 414-430 (2004).

[81] Sven-Olof Collin,“In the Twilight Zone:A Survey of Public- Private Partnerships in Sweden,” 21 Public Productivity and Management Review 272-283 (1998).

[82] UNECE,Guidebook on Promoting Good Governance in Public-Private Partnerships,the United Nations Econoic Comission for Europe,http://www.unece.org/ceci/publications/ppp.pdf/.

[83] Dima Jamali,“Success and Failure Mechanisms of Public Private Partnerships in Developing Countries:Insights from the Lebanese Context,” 17 The International Journal of Public Sector Management 414-430 (2004).

[84] Max. O. Stephenson,Jr.,“Whither the Public-Private Partnership:A Critical Overview,” 27 Urban Affairs Quarterly 109-127 (1991).

[85] S. Langton,“Public-Private Partnerships:Hope or Hoax?” 72 National Civic Review 256-261 (1983).

[86] V. Kouwenhoven,“Public-Private Partnership:A Model for the Management of Public-Private Cooperation,” in J. Kooiman ed.,Modern Governace:New Government-Society Interactions,London,1993.

[87] Roger Wettenhall,“The Rhetoric and Reality of Public-Private Partnerships,” 3 Public Organization Review 77-107 (2003).

[88] Jeffrey Roy,“The Relational Dynamics of E-Governance:A Case Study of the City of Ottawa,” 26 Public Performance and Management Review 391-403 (2003).

[89] 国家公私合作伙伴关系委员会(National Council for Public Private Partnerships,NCPPP),是1985年成立于华盛顿的非营利性机构,其任务为向政府、企业和公众推广PPP模式,支持和协助在美国联邦、州以及地方政府和企业之间建立适当的公共私营合作关系,以此为公众提供持续增长的、低成本的、高质量的产品、服务以及设施。其成员为参与过各种各样公共私营合作制安排,经验相当丰富的政府官员、企业领导以及非营利性组织。

[90] NCPPP,How Partnership work?The National Council for Public-Private Partnerships,http://ncppp.org/howpart/index.shtml/.

[91] UNECE,Guidebook on Promoting Good Governance in Public-Private Partnerships,the United Nations Economic Comission for Europe,http://www.unece.org/ceci/publications/ppp.pdf/.

[92] Voßkuhle,Schlüsselbegriffe der Verwaltungsreform,92 Verw Arch 213-214 (2001).

[93] Gunnar Folke Schuppert,Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts (Regelungsbedarf und Handlungsoptinnen eines Rechtsrahmens für Public Private Parnership),Gutachten im Aufrag des Bundesministeriumsdes Innern,2001,p.5.

[94] Soumitra Sharma,“Exploring Best Practices in Public Private Partnership (PPP)in E-Government through Select Asian Case Studies,” 39 The International Information and Library Review 203-210 (2007).

[95] Rosemary O’ Leary & Lisa Blomgren Bingham,“Surprising Findings,Paradoxes,and Thought on the Future of Collaborative Public Management Research,” in Rosemary O’Leary & Lisa Blomgren Bingham eds.,The Collaborative Public Manager:New Ideas for the Twenty-first Century,Georgetown University Press,2009,p.7.

[96] Van Slyke & David M.,“Collaboration and Relational Contracting,” in Rosemary O’ Leary & Lisa Blomgren Bingham eds.,The Collaborative Public Manager:New Ideas for the Twenty-first Century,Georgetown University Press,2009,pp.137-156.

[97] Jae-Nam Lee & Young-Gul Kim,“Understanding Outsourcing Partnership:A Comparison of Three Theoretical Perspectives,” 52 IEEE Transactions on Engineering Management 43-58 (2005).

[98] Mildred E. Warner & Amir Hefetz,“Managing Markets for Public Service:The Role of Mixed Public-Private Delivery of City Services,” 68 Public Administration Review 155-166 (2008).

[99] NCPPP,How Partnership work?The National Council for Public-Private Partnerships,http://ncppp.org/howpart/index.shtml/.

[100] John M. Bryson & Bryson C. Crosby,“The Design and Implementation of Cross-Sector Collaborations:Propositions from the Literature,” 66 Public Administration Review 44-55 (2006).

[101] Dima Jamali,“Success and Failure Mechanisms of Public Private Partnerships in Developing Countries:Insights from the Lebanese Context,” 17The International Journal of Public Sector Management 414-430 (2004).

[102] Darrin Grimsey & Mervyn K. Lewis,Public Private Partnerships:The Worldwide Revolution in Infrastructure Provision and Project Finance,Edward Elgar,2004,p.10.

[103] Darrin Grimsey & Mervyn K. Lewis,Public Private Partnerships:The Worldwide Revolution in Infrastructure Provision and Project Finance,Edward Elgar,2004,p.10.

[104] Graeme A. Hodge & Carsten Greve,“Public-Private Partnerships:An International Performance Review,” 67 Public Administration Review 545-558 (2007).

[105] Graeme A. Hodge & Carsten Greve,“Public-Private Partnerships:An International Performance Review,” 67 Public Administration Review 545-558 (2007).

[106] Robert Agranoff & Michaedl Mcguire,Collaborative Public Management:New Strategies for Local Governments,Georgetown University Press,2003,p.175.

[107] R.C.Bird,“Employment as a Relational Contract,” 8 Journal of Labor and Employment Law 149-217 (2005).

[108] 有关合同不明确与合同瑕疵造成维系公私合作关系障碍的讨论,可参见庄宜莹《建立与维系公私伙伴关系因素之研究:多元各案分析》,台湾淡江大学硕士论文,2011。

[109] Teicher,Alam & Gramberg,2006,pp.86-87,转引自陈敦源、张士杰《公私协力伙伴关系的吊诡》,《文官制度季刊》2010年第3期。

[110] 参见范扬《行政法总论》,上海商务印书馆,1935。转引自于立深《中国行政合同制度的实践与发展——透过行政合同判例和法律文书的观察》,载余凌云主编《全球时代下的行政契约》,清华大学出版社,2010。

[111] 张树义:《行政合同》,中国政法大学出版社,1994,前言,第1页。客观来看,这片不毛之地如今已长出青草若许,但要称之为“绿洲”还为时尚早。

[112] 包括杨解君主编《中国行政合同的理论与实践探索》,法律出版社,2009;蔺耀昌:《行政契约效力研究》,法律出版社,2010;步兵:《行政契约履行研究》,法律出版社,2011;施建辉:《行政契约缔结论》,法律出版社,2011。

[113] 参见余凌云《行政契约论》,中国人民大学出版社,2000、2006。

[114] 此处所根据的是中国知网(www.cnki.net)和读秀网(www.duxiu.com)的查询结果,最后查询时间:2015年3月30日。根据查询得知,相关博士学位论文共有7篇,分别是:邹志臣:《行政契约基础理论法哲学研究:以公法与私法的衔接为视角》,吉林大学博士学位论文,2006;苏林琴:《我国高等学校与学生的行政法律关系研究——兼论高等学校与学生行政契约关系成立的可能性》,北京师范大学博士学位论文,2007;施建辉:《行政契约缔结论》,武汉大学博士学位论文,2007;步兵:《行政契约履行制度研究》,武汉大学博士学位论文,2007;杭仁春:《行政契约违约责任研究》,武汉大学博士学位论文,2007;闫磊:《行政契约否定论》,武汉大学博士学位论文,2009;李霞:《行政合同研究:以公私合作为背景》,中国社会科学院研究生院博士学位论文,2013。

[115] 行政法学界的绝大部分学者认同行政合同概念的成立,但对于行政合同是否应纳入合同法则持不同看法。例如,余凌云教授就认为,行政合同与民事合同属于完全不同的理论模型,将这两种不同性质的法律关系调和于一部合同法中,会在立法技术上遭遇极大困难。参见余凌云《行政契约论》,载罗豪才主编《行政法论丛》第1卷,法律出版社,1998。

[116] 应松年:《行政合同不容忽视》,《法制日报》1997年6月9日。

[117] 参见梁慧星《合同法讲座》,http://hi.baidu.com/sjflwz/blog/item/39dae10784cfbecc7a89474c. html,访问时间:2012年2月6日。

[118] 参见梁慧星《中国统一合同法的起草》,载梁慧星主编《民商法论丛》第9卷,法律出版社,1998,第29~30页。

[119] 参见史际春《〈合同法〉的喜与忧》,《法学家》1999年第3期。

[120] 参见邢鸿飞《行政合同》,载应松年主编《当代中国行政法》(下卷),中国方正出版社,2005,第973~974页。

[121] 早年的研究中,有代表性的包括但不限于:周伟:《论行政合同》,《法学杂志》1989年第3期;牛太升:《行政合同及其诉讼地位探讨》,《中国法学》1992年第3期;高鸿:《行政合同刍议》,《行政法学研究》1993年第12期;关保英:《论市场经济与行政合同内涵的转变》,《法律科学》1994年第1期;刘莘:《行政合同刍议》,《中国法学》1995年第5期;孙笑侠:《契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》,《比较法研究》1997年第3期;余凌云:《论行政契约的救济制度》,《法学研究》1998年第2期。

[122] 例如,阎磊的《行政契约批判》(知识产权出版社,2011),作者从自己的视角,层层分析“行政契约”的理论基础,指出“行政契约”是一个伪概念。

[123] 于立深:《中国行政合同制度的实践与发展——透过行政合同判例和法律文书的观察》,载余凌云主编《全球时代下的行政契约》,清华大学出版社,2010,第13页。

[124] 参见施建辉《行政契约缔结论》,法律出版社,2011,第2页。

[125] 参见于立深《通过实务发现和发展行政合同制度》,《当代法学》2009年第3期;于立深:《中国行政合同制度的实践与发展——透过行政合同判例和法律文书的观察》,载余凌云主编《全球时代下的行政契约》,清华大学出版社,2010,第13页。

[126] 例如,潘高:《我国医药卫生领域PPP应用研究》,重庆大学硕士论文,2011;李晓婧:《我国公共医疗项目的融资模式研究》,东北财经大学硕士论文,2011。

[127] 例如,何涛:《基于PPP模式的交通基础设施项目风险分担合理化研究》,天津大学博士论文,2011;陈琳:《PPP模式下我国城市轨道交通项目投融资风险管理研究》,上海交通大学硕士论文,2011。

[128] 例如,郭瑞萍、苟娟娟:《中国西部农村基础设施供给PPP模式研究》,《长安大学学报》(社会科学版)2009年第9期。

[129] 例如,陈雅芝:《PPP模式在电子政务建设中的应用研究》,《图书情报工作》2010年第3期。

[130] 例如,张彪:《应用PPP模式发展公共租赁房的研究》,华中师范大学硕士论文,2011;陈德强、郑思思:《公共租赁住房PPP融资模式及其定价机制研究》,《建筑经济》2011年第4期。

[131] 例如,何寿奎、傅鸿源:《公共项目公私伙伴关系监管体系与监管途径》,《建筑经济》2008年第12期;刘洪飞:《基于PPP模式的城市基础设施政府监管研究》,重庆大学硕士论文,2009;王露露:《食品安全公私合作监管法律制度研究》,苏州大学硕士论文,2011。

[132] 例如,崔起凡、绳丽娜:《浅论政府在BOT项目中的法律角色》,《中国工商管理研究》2004年第8期;李静武:《政府在BOT国际投资方式中的地位和作用》,《哈尔滨学院学报》2004年第7期。

[133] 例如,刘新平、王守清:《试论PPP项目的风险分配原则和框架》,《建筑经济》2006年第2期。

[134] 张万宽:《公私伙伴关系治理》,社会科学文献出版社,2010。

[135] 郭鹰:《民间资本参与公私合作伙伴关系(PPP)的路径与策略》,社会科学文献出版社,2010。

[136] 宋波、徐飞:《公私合作制(PPP)研究:基于基础设施项目建设运营过程》,上海交通大学出版社,2011。

[137] 柯永健、王守青:《特许经营项目融资(BOT、PFT和PPP)》,清华大学出版社,2008。

[138] 柯永健、王守青:《特许经营项目融资(PPP):风险分担管理》,清华大学出版社,2011。

[139] 〔英〕达霖·格力姆赛、〔澳〕莫文·K.刘易斯:《公私合作伙伴关系:基础设施供给和项目融资的全球革命》,济邦咨询公司译,中国人民大学出版社,2008。

[140] 欧亚PPP联络网编著《欧亚基础设施建设公私合作(PPP)案例分析》,王守青主译,辽宁科学技术出版社,2010。

[141] 湛中乐、刘书燃:《PPP协议中的法律问题辨析》,《法学》2007年第3期;湛中乐、刘书燃:《PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择》,《法治研究》2007年第4期。

[142] 薛刚凌、王霁霞:《BOT项目中特许经营人的风险防范及利益保护研究》,《浙江学刊》2005年第5期。

[143] 宋华琳:《市政公用事业特许契约中的退出规制》,载余凌云主编《全球时代下的行政契约》,清华大学出版社,2010;骆梅英:《通过合同的治理——论公用事业特许契约中的普遍服务条款》,《浙江学刊》2010年第2期。

[144] 敖双红:《公共行政民营化法律问题研究》,法律出版社,2007。

[145] 杨欣:《民营化行政法研究》,知识产权出版社,2008。

[146] 刘小玄:《转轨过程中的民营化》,社会科学文献出版社,2005。

[147] 陈明:《中国城市公用事业民营化研究》,中国经济出版社,2009。

[148] 石淑华:《中国公用事业民营化改革的若干反思》,中国知识出版社,2012。

[149] 周建亮:《城市基础设施民营化的政府监管》,同济大学出版社,2010。

[150] 高秦伟:《论公共事业民营化》,《江苏社会科学》2005年第2期。

[151] 宋华琳:《公用事业特许与政府规制:中国水务民营化实践的初步观察》,《政府论坛》2006年第1期。

[152] 唐明良、宋华琳:《行政法视野中的民营经济与政府规制改革》,《法治研究》2007年第2期。

[153] 章志远:《个案变迁中的行政法》,法律出版社,2011。

[154] 包括:〔美〕朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆,2009;〔美〕朱迪·弗里曼:《私人团体、公共职能与新行政法》,毕洪海译,载《北大法律评论》第5卷第2辑,法律出版社,2004。

[155] 例如,高秦伟:《美国行政法中正当程序的民营化及其启示》,《法商研究》2009年第1期。

[156] 例如,宋国、金锦花:《合作行政的法制化研究》,吉林大学出版社,2011。

[157] Duncan Kennedy,“The Stage of the Decline of the Public/Private Distinction,” 130 University of Pennsylvania Law Review 1349 (1982).

[158] Paul R. Verkuil,Outsourcing Sovereignty:Why Privatization of Government Functions Threatens Democracy and What We Can Do About It,Cambridge University Press,2007,p.80.

[159] 例如,公部门在政策管理、制定规则、确保平等、防止歧视、保证服务的持续和稳定、促进社会发展等方面发挥着重要作用;私部门则在执行经济任务、创新、仿效、适应急遽改革、废除失败或过时的活动,以及执行复杂或技术性的计划方面具有更大优势。

[160] 例如,德国的行政主体在行政合同履行过程中,除了拥有为“防止或消灭对公共福利的严重损害”而单方解除合同的特权外,并没有法国行政主体对合同履行的单方指挥权、单方变更合同标的权、对对方当事人的直接制裁权。即便该单方解除合同的权力也受到比法国法更为严格的条件限制。

[161] 例如,葡萄牙行政程序法典借鉴法国行政合同理论,将类似于法国行政合同中由判例创设的行政主体的单方特权全部规定在第180条“行政当局的权力”中;我国台湾地区借鉴了法国行政合同制度中行政主体拥有的大部分单方特权,但没有授予行政主体对合同内容的直接强制执行权。

[162] 杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社,1998,第77页。