第一章 行政合同的兴起

行政合同从一开始就饱受质疑。无论是受奥托·迈耶的传统行政法学统帅的德国，还是受戴雪的古典法治思想影响的普通法国家，抑或是行政合同的理念和具体制度借鉴自前两者的中国台湾地区，都曾就行政合同概念的正当性问题展开激辩。实践演进和理性辩论的结果，是行政合同的“适法性”已不构成问题，转而深入至更为具体和切实的领域。[1]

中国的行政合同，则还在为获得其应有的“名分”而“呼号”。最高人民法院江必新副院长以理论共识与法制建构之间的关系论证了在我国构建行政合同法制之必要性。他说：“立法需要理论上做充分准备，但并不要求达成理论共识（即便是基本共识）。理论共识与法制构建之间是互促关系而非先后关系，不能以一方作为另一方的前提。从经验来看，理论争议较大的问题，有时恰恰需要立法建制来结束或减少争议。”[2]言下之意，是中国法学界尚未就行政合同达成理论共识（哪怕是基本共识）。面对这种现实，从事行政合同研究已十余年的余凌云教授不无憾意地说：“在中国学者眼里，行政契约是个巨大的问号！”[3]

的确，中国的行政合同研究者（和实践者）们多年来一直在理想与现实的夹缝中艰难前行。尽管公务执行合同、行政委托合同、特许经营合同、征用补偿合同、行政协作合同等区别于传统私法合同的合同类型在实践中运用得日益频繁；尽管国内几乎所有的行政法教科书都将行政合同作为一部分予以介绍，我们仍不能否认，“行政合同还没有得到学术界和实务界的普遍承认”[4]，在反驳不时入耳的批判之声[5]时也未能理直气壮。

有鉴于此，本章将为证成行政合同做一些努力，这也是行政合同制度化以至法典化的起点。本章的基本思路在于论证：行政合同萌生和兴盛于国家与社会、公法与私法等诸种因素融合的背景，嵌入由自由国家向福利国家、给付国家、担保国家等新型国家形态转变的历史过程，契合法治、民主、平等、开放、多元、尊重人权等新的时代精神，其萌生和发展是时势之必然。