二 研究诉求

美国法学家B.A.艾克曼曾说过：“只要不把经济学作为唯一的评价原则加以误用，而是理智地运用它，就不难抓住藏在法律问题背后的真正价值。”[13]这道出了我国民事诉讼法研究中引入法律经济分析方法的原因。但我想首先声明的是，运用法律经济分析来解读民事诉讼法的问题，并非意味着反对传统法学研究在学术上的价值，否则会使得法律经济分析陷入“唯一评价原则”的误区之中。关于诉讼效率所凸显的程序设计价值、诉讼成本带来的制度可行性，以及诉讼效益所影响的当事人行为决策等问题，运用更具针对性的经济学分析手段会获得更为精确的理性解释。由此，对民事诉讼法进行经济分析，并非将民事诉讼法庸俗化抑或重新予以解构，而是借助经济学既有的成果，实现对传统方法论所面临的“心有余而力不逮”的诉讼法学难题的化解，这将是本书存在价值的一个基本立足点。具体而言，研究将法律经济分析方法引入对民事诉讼当事人行为选择的研究，主要有理论和实践两大层面的价值。

（一）实现诉讼公正与效率的价值协调

困扰民事诉讼法学发展的核心难题之一，是正义与效率的冲突，即为了获得更大程度的正义，而必须支付更多的程序成本（诉讼资源的投放和机会成本）。公正与效率二者在传统的诉讼法学分析框架内，较难找到适宜的平衡点。对此，传统研究需要将作为“理论的、思想的法律制度”[14]的诉讼法，置换为可以实际运行的法律行为考察；需要将现代民事诉讼制度设计转化为“注重效率的理论”[15]产物，把公正、效率和社会效益的综合价值目标灌注在具体的民事程序制度之中。[16]这具体表现为，民事诉讼法学将研究的重点集中在进入21世纪以来各国所展开的声势浩大的司法改革。虽然各国的司法改革或多或少取得了提升民事诉讼效率的可喜结果，但是改革本身并没有真正回答上述司法效率与公正的冲突问题，而只是在司法流程优化以及更好地接近司法方面获得了经验。甚至在相反的意义上，隐含地印证了效率可能会同更大化公正相冲突的命题。[17]

诉讼法律经济分析可以超越传统的研究方式，提供一种使效率与公平兼容度更高，而且也更具有可比性的判断机制。如果将正义视为量化的总和，将获得客观真实和准确的适用法律作为公平的度量，将节约为此支付的诉讼资源和时间成本作为效率的度量，那么最好的正义是两个度量同时增加，从而实现经济学上的帕累托最优。如果无法同时获得两个增量，则应至少保持一个度量不变，而另外一个度量增加；甚至是一个增加一个减损，而总量增加，以实现卡尔多-希克斯效率（Kaldor-Hicks efficiency）[18]。

从这一结论出发，经济学的研究视角似乎更有理由将公平和效率视为一个伪命题，而获得追求上述两个度量最适度调和的过程解释。[19]据此，有学者提出了法经济学的逻辑基础，即包含了法律追求正义、公平的单一平面目标外的效率与效益内涵的直接逻辑，以及从效率、效益目标回归升华到正义、公平目标的折返逻辑。[20]考特和尤伦更是直截了当地对法律上的救济制度的适用提出了以效率为标准的判断：“如果大部分的诉讼是成本很高的再分配方式，那么为了经济效率的缘故，公共政策应该阻挠诉讼。”[21]因此，法律经济分析将“有效率权利保护”（Der Anspruch auf effecktiven Rechtsschuz）的概念，作为司法保护请求权的具体内容——这不仅是一种适时裁判请求权，更包括了重视诉讼经济（Prozessökonomie）的制度转型——要使程序制度更合理地接近法院途径，并具有功能性组织与程序建构的裁判能力，以及判决执行能力等。简言之，就是如何以最节省的方法实现诉讼之目的。[22]

（二）实现对当事人行为的精确研究

针对诉讼当事人，法律经济分析所研究的司法救济体系供给，不仅是诉权有效落实的现实依托，而且是能够借此分析当事人诉诸公力救济机制的动力机制，确证国家主导的公力纠纷解决体系的实质效力，并为民事司法改革反馈具体的当事人行为效果。

进行行为规则设定的法学研究，还会引入对“当事人行为”本身的考察，即不仅从成本收益角度来看对于诉讼理性判断本身的直接影响，还系统分析成本收益之外直接影响当事人行为的感性事实，包括受其他行为人行为的影响（大众和对方当事人），以及受行为人过去选择（认知习惯）的影响，[23]如当事人会受到社会普遍形成的厌诉观念以及自身偏好调解习惯的影响，而改变坚持将诉讼到底的决定。因此，从外部的行为环境再到内部的行为习惯，均成为研究当事人具体诉讼进程的重要内容。此外，信息经济学的引入，还在更深层次上使得行为研究具有了一定程度的预测效用：借用经济学的博弈论工具，能够通过排演行动对策方案，预知双方各自行为的最佳选择情况，从而间接实现了当事人合理应对策略的选择。而运用行为经济学中的相关理论，比如愿景理论（Prospect Theory）对行为习惯进行分析，还能优化诉讼制度在当事人之间的施行，增加程序的认可度。以法院调解为例，法官在引导当事人进行调解时，对于需要支付赔偿的一方应强调调解带来减免诉讼费的确定收益，对于获得赔偿的一方则应该更强调通过判决可能产生的收益风险，以促进调解方案的落实。

（三）因应民事诉讼经济功能诉求

从晚近的司法理论和实践发展来看，包括诉讼在内的纠纷解决机制的竞争已势不可挡，比如，在国际贸易纠纷解决领域广泛存在的挑选法院现象。[24]纠纷解决机制如此显著的发展，特别是ADR成为审判高效而廉价的“代替品”之后，民事诉讼本身在某种程度上已经蜕变成一种可充分竞争的商品。当事人程序选择权的勃兴在凸显诉讼所面临的挑战的同时，也为民事诉讼法学研究提出了新的课题。尤其是在纠纷的解决经由当事人合意而获得正当化，在当事人之间及其与处断者之间经过充分交涉而获得“好的解决”的情况下，纠纷解决机制甚至可能成为一项盈利的产业。随着跨国界争议的增加，法院因为管辖而带来巨大的经济收益。[25]这甚至使得法院收费成了一国经济的重要组成部分。[26]这种剧烈的法院角色转型，无疑极大地冲击了传统的诉讼功能构成——从单纯的纠纷解决功能拓展到能够兼顾司法服务自身的“盈利”功能。纠纷解决机制这种深刻的“经济”转型，昭示着法学研究需要借助经济学研究工具，以便更直接地从一个成本、竞争的崭新视角去观测司法发展的新动向，为现代司法发展提供全面分析。

一些重大商事案件也对诉讼功能提出了新的经济内涵要求。1998年美国司法部会同20个州总检察官对微软公司提起的被誉为“世纪大案”的反垄断案件，除了实体法意义上的反垄断标准争议之外，还涉及产业研发能力与诉讼角色扮演，诉讼和解策略与诉讼请求关联（如取消对于微软分拆为两个独立公司的要求）等复杂的内容。[27]而如何准确辨析诉讼进程对于涉讼对象的影响，防止诉讼异化为影响产业发展的工具，需要在具体诉讼进行时仰仗更多的经济学知识。当事人诉讼目的的实现，具体诉讼抗衡中和解策略的设计，以及双方诉讼势态评估的博弈分析等，为法律经济分析在诉讼法中的运用提供了用武之地。

诉讼运作还会衍生出关联的律师代理产业。对于律师执业而言，其拓展盈利的激励机理在于：别让转动的石头停下，只要转动这块石头就能够赚钱（to leave no stone unturned，provided，of course，they can charge by stone）。[28]由此，律师实务创设出一种令双方都可能获得最大利益的“胜诉酬金”代理费用支付制度，就具有了一定的制度合理性，甚至极大地促进了现代律师产业的发展。[29]法律经济分析通过对胜诉酬金这种激励在不同类型案件中的效用进行研究，有助于当事人辨析风险代理机制运用的具体时机，为当事人选择最为合理的诉讼代理方式提供指引。[30]