三 本书结构
第一部分介绍本书写作动因并分析命题、基础研究方法以及法经济学研究的范式和进路，由导论和第一章组成。本书写作的动因在于21世纪各国民事诉讼制度改革形成了对传统民事诉讼法学研究范式及其进度的巨大挑战。如何准确衡量诉讼当事人“接近司法”的成本，并通过预设的制度变革避免域外经验移植中的“程序肥大化”（hypertrophy of procedure），特别以重视诉讼的“核算健全性”确保诉讼资源的收支能够通过纠纷解决系统内部实现平衡，均极大地冲击了既有民事诉讼的制度运作。与此同时，民事诉讼研究方法的变化，将具体研究方法从单纯地关注应然性价值诉求和规范描述的阐释法学，转向更具有现实针对性的实然应然并重的多元方法体系。从研究价值上看，对民事诉讼法进行法律经济分析，除了在公正与效率之间进行价值协调，还能呼应现代诉讼独有的经济产业功能，并通过关注微观行为把握当事人的诉讼参与，进而调控宏观诉讼资源的投放。命题部分界定了研究的中心和线索：研究中心强调对当事人行为的研究，核心在于法律规范下甚至法律规范外当事人实际运作行为；研究线索则交代了影响当事人行为选择的成本收益、信息和心理三元变量经济分析的框架。此外，研究指出了作为实证方法的法律经济分析，及其所蕴含的计量法学研究同传统法学研究并存的意义。
第二部分是对研究对象的描述，进行了当事人行为选择的本体论分析，由第二章组成。依照本体论的分析要求，从词条（terms）解析到关系联系（relation）和层级分类（taxonomy），再到具象概念（concretization）的实例添加（instance）的框架展开。首先，在词条意义上解读了民事诉讼行为的六大学说，申明能够引发行为效果的行为是研究的内核以及研究的行为主体为狭义当事人，研究之题眼是当事人诉讼行为如何运作。其次，指出在关系联系意义上的当事人行为应通过多重选项来满足程序自治要求下的当事人诉讼参与，总结出选择权利、选择项目和选择效果的三位一体具体构造；并对行为选择进行层级化的分类，梳理了单一和多元选择、单意和合意选择以及意向性和拘束性选择三个层级，以满足本体论关联性内部建构的要求。最后，本部分还添加了对于当事人行为选择的法制史考察，分析了从初民社会的当事人行为选择的雏形到罗马法的萌芽发展，再至普通法与衡平法时代的当事人行为选择的变迁反复，又经近代法的复兴完备的四大阶段，也间接勾勒出民事诉讼法以选择为关键词的历史流变线路。
第三部分为研究的主体，是法律经济分析的具体展开过程，由第三、四、五章组成。从写作进路来看，研究坚持经济分析工具多元化，实际上蕴含了这样一种尝试，即民事诉讼当事人在行为选择过程中的决策，类似于经济学研究方法的三个发展阶段，也是经历了从纯粹的成本收益考量，再到面临信息不对称状态的博弈，以及上述两个过程中受到行为心理效应影响的行为经济学分析。借助这种全新的视角，通过经济人、理性人和真实人三个立场的切换，令研究法律经济分析工具的多元化展开获得了更具组织性的进路。而具体各章的结构安排，均是从诉讼制度与分析工具的联系、分析工具在诉讼法中的模型建构，以及分析工具在具体当事人行为选择中的运用三方面展开。
第三章以经济人为立场，分析当事人进行诉讼行为选择的基础是获得选择的正效用，即收益大于成本，这也是进行诉讼的隐含目的。规范的霍布斯定理，揭示了建构公力救济方式的诉讼经济学目的。通过诉讼符号学的分析，研究将具有通约意义的诉讼利益符号植入当事人行为选择决策，契合了成本收益分析模型进行同一单位度量的要求，以利于当事人准确比较法律市场中的各种纠纷解决机制。适用由此研究塑造的进行诉讼成本收益分析的基本模型，将能够推演出当事人选择决策的效用最大化。经过波斯纳双边垄断和解模型的再演绎，可知：和解的关键在于当事人选择和解存在合作剩余，即被告通过判决而产生的预期成本大于或等于原告可能通过判决获得的预期收益。而在更为复杂的普通共同诉讼和解中，还存在区别不同共同诉讼人的分离策略以及不区别共同诉讼人的混同策略。被告选择不同和解策略的情形是：（1）如果胜诉率预期高的原告占共同原告的多数，则被告采取混同策略可能性越大；反之，当胜诉率预期低的原告占共同当事人的多数，则被告倾向于采取分离策略。（2）诉讼标的越大，被告越可能进行分离策略。（3）各方进行诉讼的成本越高，被告越可能进行分离策略。在必要共同诉讼中，被告是否选择和解的情形是：（1）如果胜诉率高的原告占共同当事人的多数，则被告拒绝和解而寻求判决可能性越大；反之，当胜诉率低的原告占共同当事人的多数，则被告更可能采用和解策略。（2）诉讼标的越大，被告越可能选择进行诉讼。（3）各方进行诉讼的成本越高，则合作剩余的空间就越大，被告越可能选择和解策略。
第四章则从理性当事人行为选择的信息前提出发，分析基于诉讼知悉权而展开的三元诉讼知情体系：对抗式审判模式、运用法官职权进行“纠问”的官僚调查审判模式和双方合意共同获悉信息的协商模式。为了化解诉讼信息不对称状态，对抗模式采用双方竞逐举证，职权模式采用法官介入和分配举证，协商模式通过合意允许一方探知对方信息。借助博弈分析工具，可以考察当事人在知情体系下信息行为的偏好组合，在诉讼行为选择函数存在的情况下，通过博弈均衡求解当事人最优决策。证据行为选择的博弈，包含证据开示博弈以及证明责任分配博弈。证据开示一方最佳的行动选择是，在举证预算约束下，一方的举证应停留在能够对抗对方所实现的举证程度上，而非尽全力举证。对此，诉讼程序应引入当事人申请法官调查取证来校正。而此种制度下的当事人与法院之间的证明策略博弈是：原告在负有证明责任时，进行开示的申请；法院在原告进行自行举证时就不予进行调查取证的开示，而在原告无法进行自行举证的时候就进行调查取证以查明案情，但这会使得开示申请被滥用。博弈均衡结果表明：应建立强制开示申请的时限制度，要求双方在证据开示前提出申请，再将法院对强制开示申请的许可放在强制开示程序之后，以促使诉讼双方尽可能运用强硬策略，竭力发现证据信息。证明责任分配的博弈，就是考察诉讼证明的成本应当如何在当事人之间进行分配的问题。运用柯布-道格拉斯函数，当原告属于举证成本优势方的时候，原告应自行承担全部的证明责任，并被分配对部分被告证明责任进行举证；当原告处于相对举证成本优势方的时候，分配举证不应出现；被告的情况亦是如此。而反用这一公式，还能为法官判定举证责任倒置是否有效率，提供量化的依据。
第五章意在引入行为经济学分析，提示读者注重理性经济分析的“无用之因”，回归到“真实人”的考察视角。首先，研究检讨了仅以理性假设作为研究起点存在的问题，指出民事诉讼行为选择会因为当事人个人偏好、偏见和直观推断等心理原因，造成诉讼行为选择的理性不足。当事人个体偏好导致了在行为经济学意义上的行为选择类型化，影响因素包括做出选择决策的时点、小文字法的规则以及经验法则等。当事人的偏见，会带来选择进行中的惯习依赖、假象认知和情感认知。直观推断属于认识论上的简化决策，会借助既有的认识印象而形成心理学上的小数定律，造成选择决策的过度推断。其次，研究分析了诉讼选择所依托的愿景理论，并通过小型的诉讼行为选择问卷调查，验证了在诉讼行为选择中存在利得时风险厌恶而存在损失时风险偏好的愿景理论。最后，文章以恶意诉讼为样本，分析了基于常识/惯习、冲动诉讼和必要诉讼行为而建构的识别恶意的三原则，即常识标准、强度标准和关联标准。运用愿景理论，还可以得出产生收益的诉讼行为选择恶意概率较高，而引起负担的诉讼行为选择恶意概率较低的粗略结论。
第四部分是对当事人行为选择进行经济分析的总结，旨在借助上述分析所展现的当事人行为选择以及法律经济分析的效用，提示在中国司法改革中重视当事人行为选择设计以及适用法律经济分析方法的意义。司法改革植入当事人行为选择，能够形成对法官自由裁量权的微妙控制，并借助卢曼的“条件优势范式”，活化诉讼程序。行为选择还能够促成当事人“第二次机会”的架构，为行为选择提供备位性的程序保障。在具体的制度建构中，我国司法改革应借鉴德国的辩论程序重启、美国的重新审理动议等机制。而进行司法改革的经济分析，能够在司法改革层面引入当事人行为和改革交易成本视角，解决程序配置司法运作资源的低效率问题，促进局部实质正义走向系统程序正义，并最终助益中国民事司法的良性运作和发展。
此外，还需要再次强调的是，即使本书采取了法经济学分析这一计量和模型化研究方式，并不意味着对传统诉讼法学研究的“悖反”。有观点认为，社会科学的研究应仿效自然科学严格划分价值与事实的做法，通过观察实验和严格计量等方法来提炼可检测的命题，并挖掘个中的科学规律，以期找到社会现象与事件之因果关系，从而借助所发现的规律来预测未来。[31]然而，对社会科学实证经验研究而言，社会科学解释的逻辑所展示的几大难题，[32]仍旧是今天任何社会科学实证经验研究的梦魇。正因此，根植于实证经验主义的法经济学分析方法，亦只能成为与传统社会学的价值导向研究并列的一种方法，而非唯一的“霸权”研究范式。
[1] Roger Ariew，Ockham’s Razor：A Historical and Philosophical Analysis of Ockham’s Principle of Parsimony，Champaign-Urbana，University of Illinois，1976.
[2] 参见齐树洁《民事上诉制度研究》，法律出版社，2006，第7页。
[3] 参见〔英〕朱克曼《危机中的民事司法：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社，2005，第1～3页。
[4] 关于纠纷解决制度的核算健全性问题，参见〔日〕大田胜造《诉讼外纠纷解决的成本》，载〔日〕小岛武司、伊藤真主编《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社，2005，第170～172页。
[5] 关于法律系统自我维持的分析，参见〔德〕贡塔·托依布纳《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社，2004，第45页以下。
[6] Roscoe Pound，Appellate Procedure in Civil Cases，Boston：Little Brown & Company，1941，pp.34-36.
[7] 关于规范法学的研究范式，参见彭汉英《财产法的经济分析》，中国人民大学出版社，2000，第24页。
[8] 应然研究的逻辑困境在于，其通过理性和价值倡导所推演的制度体系，是一种群体意义上的结论。但个案复杂的当事人状况，决定了价值不能成为全体民事诉讼参与人的普遍共识。应然研究还可能因为研究技术本身的精确性和研究人员的能力等原因，出现应然分析的误差甚至于错误。
[9] 参见陈桂明、刘田玉《民事诉讼法学的发展维度——一个时段性分析》，《中国法学》2008年第1期。
[10] 布莱克认为科学研究必须恪守三个基本原理：（1）科学只分析现象而不探究本质；（2）科学的观念应该是具体的、可以与经验相参照的；（3）价值判断不能仅依靠经验世界。实际上这个观点减轻了法学作为科学研究的责任。不过，在某种意义上也强调了本书基于实证精确化定量分析的重要性。同时，也摆脱了强调价值判断可能的对于法学论证任务的压力。参见季卫东《法律变化的定量分析和预测（代译序）》，载〔美〕布莱克《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，2004，第Ⅲ页。
[11] 〔美〕理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997，第519页。
[12] 关于系统论的自检验模式，See Niklas Luhmann，A Sociological Theory of Law，London：Routledge & Kegan Paul，1985，pp.200-205。
[13] 程燎原、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社，1998，第252页。
[14] 〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆，1997，第346页。
[15] 季卫东：《〈法理学问题〉代译序》，载〔美〕理查德·A.波斯纳《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994，第4页。
[16] 参见江伟、傅郁林《走向二十一世纪的中国民事诉讼法学》，《中国法学》1999年第6期。
[17] 实证研究证明了效率和平等追求之间存在冲突的情况。波斯纳《法律的经济分析》的译者蒋兆康先生就通过建设桥牌馆的例子，证明了如果收入不能被无成本分配时，效率与平等之间就可能产生冲突，无论冲突是源于追求效率的特定分配结果还是为了取得公平的收入分配。具体分析参见蒋兆康《中文版译者序言》，载〔美〕理查德·A.波斯纳《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997，第19页。
[18] Kaldor，Nicholas，“Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of Utility，” Economic Journal 1939（145），pp.549-52.Hicks，J.R.，The Foundations of Welfare Economics，Economic Journal 1939（196），pp.696-712.See R.A.Posner，Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication，Hofstra Law Review，1979（8），p.487.
[19] 魏建等：《法经济学：基础与比较》，人民出版社，2004，第3页。
[20] 曲振涛：《论法经济学的发展、逻辑基础及其基本理论》，《经济研究》2005年第9期。
[21] Robert Cooter and Thomas Ulen，Law & Economics，Scott，Foreman and Company，2000，p.386.
[22] Vgl.Mettenheim，Der Grundsatz der Prozessökonomie im Zivilprozess，1970，13.转引自姜世明《民事程序法之发展与宪法原则》，元照出版有限公司，2003，第30～31页。
[23] 魏建：《当代西方法经济学的分析范式研究》，西北大学理论经济学博士论文，2001，第152页。
[24] 挑选法院，又称择地法院、选购法院，英文表述为“forum shopping”，主要指在国际民事诉讼中，当事人犹如选购商品一样，可以在所有享有管辖权的法院中选择一个最有利自己的法院提起诉讼。参见赵相林、邢钢《论国际民事诉讼中的挑选法院》，《比较法研究》2002年第2期。
[25] 一个证据就是1995年3月1日，在祝贺英国商事法院创设100周年的执行会上大法官说道：“……在商事法院，超过一半的案子，所有当事人是外国人，并在四分之三的案子中，至少一方当事人来自海外，商事法院成功的主要结果之一就是（英国法院成为）以看不见的收益形式进行外汇兑换的实质收益者……可以毫不夸张地说商事法院的收益可以以数以亿计的英镑衡量。”See B.J.Davenport，“Forum Shopping in the Market，” The law Quarterly Review，Vol.111，July，1995，p.369.
[26] 英国经济在很大程度上依赖于为世界经济贸易活动如保险、银行和财政等提供基本的支持服务，而一流的争端解决机制也构成这种支持服务的重要部分。赵相林、邢钢：《论国际民事诉讼中的挑选法院》，《比较法研究》2002年第2期。
[27] Gilbert，Richard J. and Katz，Michael L.，An Economist’s Guide to U.S.v Microsoft（February 2001）.UC Berkeley，Center for Competition Policy Working Paper No.CPC01-19.Available at SSRN：http：//ssrn.com/abstract=502822，2009-3-19.
[28] See J.H.Langbein，“The German Advantage in Civil Procedure，” The University of Chicago Law Review，1985.52（4），p.833 et seq.
[29] 最典型的莫过于1999年美国政府对烟草公司提起的有史以来索赔数目最大的2800亿美元反商业欺诈诉讼。该天价诉讼从提起到开庭审理就跨越了五年的时间，仅代表政府的诉讼律师团队费用就高达1.35亿美元；而此案的被告，占有美国50%烟草市场的菲利普·莫里斯公司（万宝路）及其母公司奥驰亚集团、雷诺烟草、布朗·威廉姆森烟草及其母公司英美烟草、洛里拉德烟草和利吉特烟草等知名烟草公司，更是为它们的代理律师支付了天价的酬金。《2800亿！索赔美要整垮烟草商》，人民网，http：//www.people.com.cn/GB/paper447/13013/1169459.html。
[30] 一般而言，风险代理在风险较大的案件中颇受当事人青睐，而在风险小的案件就不会；律师则同当事人相反。一项针对美国12个州和联邦法院的法院记录与对371名小时计费律师和267名胜诉酬金制律师的会谈发现：胜诉酬金下的律师对于从案件中获得潜在回报很敏感，而小时计费下的律师从案件中获得回报与败诉风险无关，只是对客户目标、法庭性质等问题有所考虑。参见〔美〕苏本等《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社，2004，第140页。
[31] 黄维幸：《法律与社会理论的批判》，时报文化出版公司，1991，第211页。
[32] 包括社会科学不容易控制实验方法且控制方法本身就是研究对象；对象本身的历史空间和文化条件有相对性；调查对象可能因为调查而被输入新知识并改变行动等。See Ernest Nagel，The Structure of Science：Problems in the Logic of Scientific Explanation，New York：Harcourt，Brace & World，1979，pp.33-37.转引自黄维幸《法律与社会理论的批判》，时报文化出版公司，1991，第213～215页。