第二节　试用期的约定次数

一大早，小墨便来到了办公室，还时不时地看着志强有没有到。也是奇怪，志强原来总是很早到公司的，今天快十点了才到办公室。志强刚刚进屋，小墨便一阵风地跟了过来：强哥，有个紧急的事情要处理一下。

志强看小墨着急的样子，问道：遇到什么问题了？

小墨：办公室有一位文秘。她跟公司签订了3年期限的劳动合同，约定试用期是3个月。明天是试用期的最后一天。但她刚刚大学毕业，初次参加工作，还不太适应。从日常完成工作的情况来看，业绩也不太理想。试用期考核结果达不到部门转正的要求。昨天下班的时候您不在办公室，办公室主任来说了这个事。他现在有点为难，一来这个人是一位副总推荐给公司的；二来，这位员工平常工作也的确很努力，与同事相处得也很好。昨天您不在，我就找这个员工谈了谈。她对自己工作业绩不好的现状也承认。但她说刚刚进公司，对环境认识得不够，而且前两个月，家里也有些事情，所以的确是有影响工作。她希望公司再给她多一些时间，多给她一次试用机会。因为她的试用期马上就要到了，办公室主任想延长她3个月的试用期。我理解，按规定，试用期不能随便延长的。所以没敢擅自回复他，只说等您来了和您商量一下。她的合同规定明天是试用期最后一天，您看这个事要怎么处理？

志强耐心地听小墨说完：如果这个员工同意，这件事情倒是可以操作一下。公司可以跟这个员工协商，双方签订书面的变更协议，变更原来签订的劳动合同，把试用期由3个月变更为6个月。

小墨有了疑问：强哥，《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。我们这么操作，算不算第二次约定试用期呢？

志强：我想这是对《劳动合同法》的误解吧。协商变更试用期条款，要具备以下四个要件。第一，试用期未达到法定的最高限。比如说，1年期限的劳动合同，试用期的法定最高限是2个月，现在才约定了1个月，这就是未达到法定的最高限；又比如，1年期限的劳动合同，法定最高限是2个月，现在约定了2个月。我们协商变更这份劳动合同期限为3年，这样，法定最高限就是6个月了，也没有达到法定最高限。这两种情况下，都属于试用期未达到法定最高限。第二，试用期到期前。如果试用期到期后，再协商变更，这个就属于第二次约定试用期。因为试用期已满，已经履行完毕了，再协商变更，就是第二次约定试用期了。第三，延长后的试用期也不能超过法定的最高限。比如，3年期限的劳动合同，试用期最长是6个月，如果协商变更试用期为7个月，那么超过的月份也是无效的。第四，双方要协商一致，签订变更的书面协议书。这是劳动合同法对变更劳动合同的要求。

小墨：原来是这样，看来我的理解一直是有问题的。

志强：很多人对这个条款的理解都是有误的。

小墨：强哥，如果这次协商变更试用期满后，发现她的确不适合文秘岗位，而这个人是副总介绍的，也不好辞退，办公室的工作又做不了，是否要给她调到别的岗位去呢？我知道这个人挺好的，也许换个岗位会是个不错的员工。那在新的岗位上，我们还能不能跟她重新约定试用期呢？

志强：当然不能这样操作。如果试用期已经满了，我们给这位员工调岗，也不能再次约定试用期。因为，同一用人单位跟同一劳动者，试用期只能约定一次。调岗后，双方还是同一用人单位和同一劳动者。所以，这种情况下，不能再次约定试用期。否则，就属于违法约定试用期。要知道，违法约定试用期的法律风险很大。按照劳动合同法的规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以转正工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。也就是说，在这种情况下，公司需要向员工支付两倍的工资。

小墨：但是按照公司的规定，员工到了新的岗位，都必须试用一段时间啊，这可怎么办？

志强：你想得还真是很周全。这种情况我们也有办法，就是这位员工再试用了，还是不适合办公室的岗位，我们可以给她转岗，然后跟她签订一份转岗协议，在协议中约定清楚转岗后的前几个月属于考察期，考察期内，员工应当通过考察考核。考察期的工资是多少；考察期通过后的工资又是多少钱；考察期通不过的，调整到什么岗位去工作，该岗位的工资是多少钱，我们把这些问题事前约定清楚起来，那这样的约定，既不违法，也能达到公司试用这个员工在新岗位是否合适的目的。

小墨不禁佩服道：强哥，什么事都难不住您呀。

志强：这件事情昨天办公室主任已经跟我通过电话，我与那个副总也沟通过了，这个方案也是大家商量的一个结果。今天早上我去征询了一位律师的意见。这件事按这样办就可以了。你去做一个书面变更吧。

小墨：是签订书面的变更协议吗？是不是简单一些，公司发个书面通知给她就可以？

志强：只发个书面通知是不行的。原本的劳动合同对试用期已经约定清楚了，我们现在是变更这个条款，就必须双方都协议一致并且用书面的形式固定下来。所以，必须签订书面的变更协议。

小墨总结

（1）协商变更试用期的方法有一定的前提条件的，首先是试用期未达到了法定的最高限；其次是试用期未到期；第三是延长后的试用期总时间不能超过法定的最高限；第四是双方协商一致。

（2）试用期变更要通过书面协议的形式固定下来。

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。