第一节　试用期的法定期限

小墨在帮助整理新员工的劳动合同时，发现其中一位市场营销部销售主管的合同有些问题。这一份合同是公司提供的制式合同，劳动合同期限是两年，但试用期限填写的是三个月。小墨觉得这个合同的试用期不符合规定，便拿给志强看。

志强：这件事情你与市场营销部经理沟通过吗？

小墨：沟通过，我希望他把试用期改为两个月。但他的答复是，劳动法规定，员工试用期最长不超过六个月。现在才约定3个月，并没有违法。

志强试探道：他说得也是有道理的呀。

小墨：他说得是不对的。他所说的是《劳动法》的规定，《劳动法》是在1995年5月1日施行的。而《劳动合同法》的规定是“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的或者是非全日制用工的劳动合同，不得约定试用期。”《劳动合同法》是在2008年1月1日施行的，根据新法优于旧法的原则，现在适用的是《劳动合同法》的规定。所以，这份劳动合同期限是两年，试用期不能填写三个月，否则，就是违反了《劳动合同法》的规定。

志强赞赏地看着小墨：小墨，你的进步很大呀，人力资源部的很多工作和知识，你都掌握得比较好了。

小墨知道自己做对了，也很高兴：都是强哥平时辅导得好。对了，强哥，关于试用期，其实我还有一些疑问。借着今天这个机会，我一并请教您。

志强：你还有什么问题呢？说出来，我们一起学习和探讨。

小墨：我在网上看到一个攻略，说劳动合同期限是一年的，试用期只能约定一个月，如果用人单位想约定两个月的试用期，劳动合同期限就要约定为一年零一天。但是，我又看到有些律师说，这种攻略是错误的。所以，我就对这个问题感到困惑纳闷了。我到底应该怎么样去理解“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月”这条规定？

志强：提出这个攻略的人啊，一定没有准确理解“以上”、“不满”、“超过”这几个词在法律上的意思。根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的规定，“以上”是包括本数的，“一年以上”包含了一年本身。“不满”是不包括本数的，“不满三年”不包含三年本身。“超过”是不包含本数的，“超过了两个月”是不包含两个月本身的，那不超过两个月，就包含了两个月本身。

说完这一段，志强稍微停了一下，让小墨自己体会一下这几个词的含义，特别是“超过”、“不超过”，志强说得有点拗口，需要小墨自己去想清楚。

小墨听完志强的表述，仔细思索了一番：我明白了，劳动合同期限一年，就已经可以约定两个月的试用期了。

志强：是的。当然，劳动合同期限填写为一年零一天，也可以约定两个月的试用期。但是，这样填写会有一些弊端的。你想想，如果劳动合同到期了，公司不想续签，会有什么后果呢？

小墨：当然是给经济补偿金。

志强：没错，是给经济补偿金就可以了，但是，给多少呢？

小墨一下明白了：我明白了。劳动合同期限填写一年的，劳动合同到期了，公司不想续签的，只需要支付经济补偿金一个月就可以了。但是，劳动合同期限填写一年零一天的，劳动合同到期了，公司不想续签，就要给一个半月的经济补偿金。也就是说，劳动合同期限，多填了一天，就要多给半个月的经济补偿金。这个就是弊端了。

志强：对。我再问你一个问题。有些公司，员工入职的时候，公司跟员工约定试用期三个月，于是，双方就签订了一个三个月期限的试用合同，那这个试用合同有没有法律效力呢？

小墨：我印象中记得，《劳动合同法》规定的是，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立。那是不是说，这个试用合同就无效了呢？

志强：小墨，你只记住了法条规定的前半句，忘记最后半句了。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。所以说，这种情况下，这个合同是生效的，但这个合同就不能当成是试用合同了，因为试用期不成立。我们要把它看成一个正式的劳动合同，劳动合同期限只有三个月。如果这样操作，一方面，约定的试用期无效，公司需要承担违法约定试用期的法律风险。另一方面，还白白浪费了一次签订固定期限劳动合同的次数。要知道，在大多数的地区，连续签订两次固定期限劳动合同，员工就有权要求签订无固定期限劳动合同了。

小墨：我明白啦，谢谢您。

小墨总结

（1）法律规定新法优于旧法，是事件发生时，新法与旧法都已经颁布了，新法与旧法对此都有规定的情况下，适用新法。另外，新的法律对其生效前的行为不发生效力，“老的按老规矩办、新的按新规矩办”，不能“秋后算账”。

（2）法律规定是严谨的，一个“满”，一个“超过”，就可以对应不同的法律解释，也会帮助公司避免不必要的风险和浪费。同样的法条，需要不断地结合实际工作深入学习和研究。

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

《中华人民共和国民法总则》

第二百零五条　民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。