三 作为义务论的实体及其不足

1．概说

在不真正不作为犯的认定上，仅仅探讨了不作为和结果之间的因果关系还不够，毕竟，即便说不作为和结果之间存在观念上的因果关系，但也不能像作为的场合一样，马上就可以作为犯的条款对该不作为进行处罚。因为，“不救助溺水儿童的行为和将儿童推入水中的行为不能同等看待”，否则，不真正不作为犯的成立范围就会无限扩大。就上述不救助落水者的情形而言，一个公认的观念是，并非任何人的不救助行为都会成为处罚对象，只有和落水者之间存在某种特殊关系，使行为人处于保证结果不发生的地位，即具有救助落水者的义务时，其不救助行为，才能成为故意杀人罪的实行行为。

2．形式义务论

那么，何种情况下，可以说不救助者和落水者之间存在某种特殊关系呢？这就是作为义务来源问题。对此，传统学说认为其主要来自以下几个方面：一是法律的明文规定，二是职务或者业务上的要求，三是合同行为、自愿承担行为等法律行为所引起的义务，四是先行行为的要求。并且，上述义务必须具有法律上的依据，而不能仅是伦理上的要求。这种明文列举作为义务来源的方式，以形式框架存在，其范围和内容一目了然，故被称为“形式说”。其目的在于严格区分道德义务和法律义务，阻止以实质性判断为借口而扩大不真正不作为犯的处罚范围。但这种形式地列举作为义务来源的方式本身，从一开始就存在致命的缺陷。

首先，难以说明刑罚处罚的理由。即上述形式义务来源几乎均为刑法之外的法律要求，即便违反了该要求，也只能依照相应法律当中所规定的罚则进行处罚，何以能够对其进行刑法处罚，理由不明。

其次，难以实现其初衷。“形式说”，顾名思义，就是通过在形式上明确作为义务来源的方式划定不作为犯的成立范围，但将来自习惯法要求的先行行为等作为义务来源，使得其在一开始就陷入了自我矛盾的尴尬境地。在其后的发展当中，“形式说”中又进一步衍生出了如所有人、管理人、监护人的地位；交易上的诚实信用义务；紧密生活共同体、特定场合下的道德义务等作为义务来源。将来，随着社会的发展，作为义务来源或许还会继续增加下去。但这种无限列举的做法显然超出了“形式说”的初衷，使得其所引以为傲的长处大打折扣。

最后，无法限定不真正不作为犯的处罚范围。如按照我国《婚姻法》第21条的规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。但是，母亲不尽抚养子女义务，将婴儿抛弃的行为，并不马上构成故意杀人罪；反过来，在子女对父母不尽赡养义务，即便因此而造成父母死亡的，也并不马上构成故意杀人罪，而是构成遗弃罪（我国刑法第261条）。

由于存在上述问题，形式义务论又进行了一些修正，认为成立不真正不作为犯，除了作为义务之外，还要求行为人违反义务行为所生侵害在事实上与作为手段所生侵害具有同等价值，这就是所谓“等价性”的要求。增加这一要件，毫无疑问地会限缩不真正不作为犯的处罚范围，同时也会带来一些新的问题。因为，“等价性”只是一种抽象的价值要求，其和作为义务是什么关系，如何判断，这些问题不解决的话，不仅无助于问题的解决，反而有雪上加霜之效，使不真正不作为犯的判断标准更加难以确定。

3．实质义务论

由于以上原因，从上世纪末开始，我国学者就开始借鉴国外学说主要是日本的相关学说，基于不作为和作为之间所存在的结构性差异，以不作为和作为必须等价为前提，探求行为人的不作为具备什么样的事实特征，就可以看作从作为的立场出发，将作为义务的内容具体化。这种将作为义务从规范具体化为客观事实的研究方法，被称为“实质义务论”。

实质义务论的内容多样，就我国当今的情形而言，其中的代表性见解有以下几种：

一是“支配行为说”。认为，不真正不作为犯的作为义务，应当从与其对应的作为犯的不作为义务具有等价性的原则出发，用更加实质的标准来确定。这个实质标准是，行为人为防止结果的发生而自愿实施了具有支配力的行为。其中，所谓自愿行为，必须出于防止结果发生的目的；所谓具有支配力，就是控制了因果发生的进程。

和传统学说相比，“支配行为说”的最显著特点是，强调不作为人和保护法益之间的密切关系，认为只有在不作为人意图以客观的事实因素，即行为人自愿实施了防止结果发生的支配行为，之后又放弃不干为中心内容来认定不真正不作为犯的成立条件，而不是仅倚重法令、合同、先行行为等规范要素。按照“支配行为说”，成立不真正不作为犯，行为人是否具有法定或者合同约定义务、是否具有先行行为，并不重要。重要的是，其是否具有“为防止结果的发生而自愿实施了具有支配力的行为”，即强调为防止结果发生而实施事实支配行为。因此，自始至终就没有开始救人行为的肇事者因逃逸而致使被害人死亡的场合，只要肇事者不是在开始救人之后又中途放弃，即便说其具有先行行为的作为义务，也不会因此而成立不作为杀人；同样，在民法上具有抚养孩子义务的亲生母亲，在孩子出生之后就没有实施过喂奶等照顾行为的场合，只要没有开始喂奶等抚养孩子的行为，也不成立不作为杀人。换言之，行为人即便具有形式上的作为义务，但只要没有开始防止结果发生的支配行为，就不可能成立不真正不作为犯。

在依据和被害法益之间的密切关系，要求行为人只有在出于救助意思建立了事实上的法益维持关系时，才能说具有不真正不作为犯的一点上，可以看出支配行为说与日本学者崛内捷三教授所提倡的“事实承担说”之间的相似之处。也正因如此，批判意见认为，“支配行为说”可能缩小不作为犯的成立范围。因为，上述观点均强调支配或者承担行为的目的性即“具有防止结果发生的目的”，但“我们看不出交通事故中的肇事者基于救助的意思而将被害人搬进车中之后又产生杀意将其弃置在人迹罕至的场合，与肇事者非基于救助意思而是直接基于逃避追究之意图将被害人搬进车内另移至他处，在结论上应当有所不同”。

确实，在作为义务的判断上，加入行为人的主观目的，可能会引起行为性质判断上的不确定性，产生同罪异罚的效果。但是，撇开这一点不论，从该学说的整体宗旨来看，其在我国学界开创了一种与形式义务论不同的作为义务探讨路径。虽然传统的形式义务论也主张，自愿承担行为是作为义务来源，但其中所体现的是民法上的“无因管理”制度中所蕴含的“帮人帮到底、送佛送到西”的社会伦理要求，“支配行为说”虽然也体现了这一伦理要求，但这种要求是通过将无因管理者在管理他人事务之后的事实态度、法益侵害结果联系在一起来实现的，可以说，其是重视客观事实因素的作为义务论，属于实质义务论的一种表现形式。

“支配行为说”的最基本特征是，强调行为人对是否发生侵害结果，具有事实上的支配。但这种事实支配是否仅限于行为人有为防止发生结果而中途介入面向结果的因果进程的场合，则值得怀疑。事实上，行为人完全可以通过先实施导致有结果危险的先行行为，之后不让他人介入的方式，来支配面向结果的因果发展。同时，这种理解，可能会将很多传统的不真正不作为犯类型排除在处罚范围之外。如我国历来的学说均将不小心点燃物品，本来可以扑灭，但行为人基于某种原因而逃离现场，结果酿成熊熊大火，造成人员死伤或者财产损失的场合，以不作为的放火罪处理，但按照上述“支配行为说”，这种场合难以构成放火罪；同样，在不照看处于假死状态的初生婴儿的场合，因为父母没有自愿实施具有支配力的行为，恐怕也难以认定为不作为的杀人。这样，显然会缩小不真正不作为犯的处罚范围。

二是“排他支配说”。这是我国目前的通说。其认为，为保证不作为和作为的等价性，不作为人不仅要掌握导致结果发生的因果流向，而且提出了更高的要求，即要具体、排他地支配引起法益侵害结果的因果关系的发展方向。按照这种观点，遗弃婴儿和老人（神志不清、行动困难的老人）是构成遗弃罪还是故意杀人罪，要具体分析，如将上述被害人遗弃在容易被人发现的地方（如车站、别人家门口等），便于及时得到救助的，仍然应当以遗弃罪论处；如果将上述被害人遗弃在野兽出没的深山僻野或者很少有人发现的冰天雪地，便应以故意杀人罪论处。

和“支配行为说”一样，“排他支配说”也是意图从事实因素（遗弃行为、对象没有自我保护或者自我生存能力、危险境地等）出发，对不履行义务行为是否成立不真正不作为犯的标准加以明确。不仅如此，“排他支配说”甚至比“支配行为说”提出的条件更为苛刻，即对导致结果发生的因果流向的把握必须达到排他的程度。如就行为人遗弃婴儿和老人的行为而言，按照“支配行为说”，或许只要有遗弃行为就足够，但按照“排他支配说”，行为人只有遗弃行为还不够，还必须是遗弃在“野兽出没的深山僻野或者很少有人发现的冰天雪地”，否则就只能构成真正不作为犯的遗弃，而不能构成不真正不作为犯的杀人。换言之，和“支配行为说”相比，“排他支配说”更加强调行为人对侵害法益的因果流向的实际把握。尽管如此，对因果关系的支配是作为犯的特征，虽说是不作为犯中的排他支配，但只要没有实施积极的排除他人的行为，所谓排他支配，实际上还是属于对面向结果的因果关系的支配，关注的也还是行为人和保护法益之间的紧密关系，在这一点上，可以说“排他支配说”和“支配行为说”之间，具有异曲同工之处。

正因如此，上述对“支配行为说”的质疑，对“排他支配说”也同样适用。而且，将神志不清、行动困难的老人遗弃在野兽出没的深山僻野或者少有人烟的冰天雪地的行为，到底是作为还是不作为，恐怕还难说。因为，神志不清、行动困难的老人，没有自我生存和保护能力，其生存只能依靠其他人的帮助。通常情况下，将这种人置于野兽出没的深山僻野或者少有人烟的冰天雪地，正如将人推入火海或者深渊一样，实际上是将其置于死地，属于积极主动引起死亡结果的作为，怎么能说其是利用或者放任死亡结果的不作为呢？令人不解。

三是“先行行为说”。这是我国近年来流行的一种有力观点。其认为，作为是行为人主动引起法益侵害，而不作为是利用或者放任已经存在的能够侵害法益的客观事实，能够弥补此二者之间的结构性差异的，是行为人在不作为之前的先行行为，因此，先行行为是认定实质义务论的关键。其中，从“先行行为说”提出的时间先后，可以分为旧、新两种不同的见解：“旧先行行为说”实际上是日本的“实质原因设定理论”在我国的翻版，认为只有基于行为人自己故意或者过失的先前行为导致法益面临危险的不作为，才能作为等价值性判断的前提资料。“新先行行为说”的主要观念来自德国，认为“使刑法保护的具体法益面临紧迫危险，是先行行为成为作为义务来源的实质根据”，“在先行行为具有引起损害结果的潜在风险，这种潜在风险继续发展，在损害结果中实现——即先行行为所包括的潜在风险发展过程中没有其他异常因素介入（如异常发展、被害人或者他人的行为介入等）导致原来先行行为所创设的风险被替代，形成新的风险——的场合，所引起的损害结果归责于先行行为人。”新、旧学说之间的主要差别在于，行为人对于其先行行为所引起的潜在危险，是不是要有排他性支配。按照“新先行行为说”，先行行为不仅要对刑法所保护的具体法益造成危险，而且必须对该危险向实害结果的发生具有支配，而“旧先行行为说”则没有这一要求。

将先行行为作为不作为义务来源，在刑法学中由来已久，但在先行行为如何成为不作为义务来源的说理上，作为上述实质义务论之一种的“先行行为说”和传统形式说的理解截然不同。按照传统理解，先行行为的场合之所以能够成为不作为犯，关键是因为行为人先前的先行行为使得法益处于危险状态，按照常理，行为人有义务消除该危险状态，但其却没有消除，引起了侵害法益结果，因而要将该不履行义务的不作为作为犯罪处罚。在这里，成立犯罪的关键，是行为人没有履行消除危险的义务。相反地，按照上述“先行行为说”，先行行为的场合之所以成为不作为犯，不完全是因为行为人没有履行消除危险的义务，更主要的是因为行为人“故意或者过失的先前行为导致法益面临的危险”或者说“先行行为对刑法所保护的具体法益造成的危险”变为了现实。换言之，上述“先行行为说”不是基于习惯或者说一般道理的约定俗成，主张先行行为人具有作为义务，而是从因果引起的角度出发，认为先行行为自身具有导致结果发生的原因力，其可以补足不作为自身没有原因力的缺陷，从而实现不作为与作为之间的等价。如此说来，此处的“先行行为说”与传统理解之间尽管在用语上相同，但内容却相去甚远：其将不真正不作为犯认定的重心从先行行为之后的不履行义务行为转移到先前的“先前行为”自身上去了。

从消除不作为和作为之间的结构性差异的角度来看，上述实质的“先行行为说”是有其道理的。在实质的“先行行为说”看来，不作为和作为之间的结构性差异，只能通过事实上的同置来弥补，因此，强调先行行为自身具有自然意义上的“引起性”，便成为理所当然。而且，这种先行行为的危险可以以其自身所蕴含的侵害法益危险这种客观事实加以判断，而不必依赖于其后的“应当如此”的规范义务进行价值判断。在这一点上，可以说实质的“先行行为说”和前述的“支配行为说”、“排他支配说”具有相通之处。

但是，这种“先行行为说”也不是没有问题的。如按照“旧先行行为说”，过失引起交通事故之后，行为人只要逃离现场，就一律构成故意杀人罪。依此类推，在过失犯或者结果加重犯的场合，行为人只要对被害人不予以救助，马上就要转化为故意的作为犯；而且，教唆犯和帮助犯也马上要转化为作为形式的正犯，这明显扩大了不作为犯的处罚范围。为了避免这一问题，“新先行行为说”提出了“行为人对危险向实害发生的原因具有支配”的限定条件。认为甲在高速公路上撞伤他人时，交通警察刚好就在身边，此时应当由警察将伤者送往医院抢救。但即便如此，在过失犯或者结果加重犯的场合，行为人只要对被害人不予以救助，马上就要转化为故意的作为犯之类的问题，还是没有完全解决。同时，行为人中途介入并支配面向法益侵害结果的因果进程的场合，“先行行为说”也难以说明。

4．小结

综上所述，关于不真正不作为犯的成立条件，尽管还存在不少问题，但将历来倚重规范价值判断的“违反作为义务”具体化为“支配行为”、“排他支配行为”、“先行行为”等可视的客观事实因素，在此基础上明确不真正不作为犯的成立条件和处罚范围的做法，已是大势所趋。而且，就我国目前的研究来看，尽管关注点不同，叫法各异，但它们都有一个相同特点，即将不履行作为义务的行为转化为“引起”或者“支配”侵害法益结果的客观事实，以消除作为是引起因果流向，而不作为只是放任因果流向的结构性差异，从而实现二者之间的等价。

如就“先行行为说”而言，其实际上是意图通过将不真正不作为犯的认定重心从后续的不履行义务行为，转移到先前的先行行为上去的方法，将不真正不作为犯的成立范围限定于行为人亲自实施了具有法益侵害危险的先行行为并对该先行行为所引起的危险具有支配的场合；就“支配行为说”而言，其所表达的是：不真正不作为犯的成立，只限于行为人以实际行动承担起对正面临侵害危险的被害法益的保护，使其处于安定状态之后，又中止或者放弃该承担行为的场合，换言之，只有承担者具有放弃或者中止法益保护的场合，才能成立不真正不作为犯；而“排他支配说”则主张，只有一开始就排他、具体地支配了引起法益侵害结果的因果关系的行为，才能构成不真正不作为犯。

上述意图通过可视的、具体的事实因素来说明不真正不作为犯的成立条件和处罚范围的做法，同传统的以违反作为义务为中心的不真正不作为犯论相比，尽管名义上仍维持了不履行作为义务的外形，但实际上却看重不履行义务行为当中所存在的引起和被引起的关系，换言之，表面上维持了规范论的研究范畴，实际上却是在寻找因果论的解决路径。这种“明修栈道，暗度陈仓”的做法，在维持不真正不作为犯论的理论连贯性的同时，也在突破纯粹以规范要素来判断作为义务的底线，追求不真正不作为犯认定上的明确性和可操作性，值得提倡。但其问题也很明显：一方面，由于上述见解仍在采用不作为犯的框架，探讨视角也仍局限在违反作为义务和不作为上，没有突破不真正不作为犯论本身的一些价值预设和基本观念，因而理论上难免有各种各样的难以自圆其说之处；另一方面，单凭上述某一种见解，均难以对历来要以不真正不作为犯论解决的场景（如母亲不给孩子喂奶将其饿死、父亲看见自己的儿子在水中挣扎而不救助致使死亡的、行为人不小心点燃物品之后不采取任何措施而逃走引起火灾等）给出令人满意的答案。