四 “排他支配设定说”及其展开

本书认为，不真正不作为犯的作为义务的实质根据在于，行为人主动设定了对法益的排他性支配。主动将被害人置于他人难以救助的状态，而后放弃救助的，或者不小心引起火情之后，能够而且只有其能够扑灭而不扑灭，任其燃烧，造成火灾的，都是要和作为犯同等评价的不真正不作为犯。我自己将这种见解称为“排他支配设定说”。

如前所述，作为的场合，行为人设定或者引起了面向结果的因果发展流向，这就意味着，作为是行为人引起了侵害法益结果的原因，与此相应，在先前已经存在面向侵害法益结果的因果流向的不作为的场合，尽管行为人不可能成为该因果经过的最初引起者或者设定者，但完全可以通过中途介入而掌控因果关系的发展进程，左右结果发生方向，从而取得和作为犯场合同样的效果。具体来说，医生单纯不履行“救死扶伤”义务致使病人死亡的场合，导致病人死亡的主要原因还是病人自身的疾病，而不是医生的不作为，因此，医生的不作为可以构成渎职，却不能构成杀人。但是，在医生已经开始接手救治病人的场合，就意味着排除了其他人救助病人的可能性，病人的生死已经现实地依赖于具体接手的医生了。在从当时的医学水平和医疗条件上看，该种类型的疾病能够被有效控制的场合，“接手”即意味着则该病人已经转危为安，不再面临生命危险的紧迫状态了。在此过程中，若医生中间放弃或者中止医疗行为，则意味着被控制的安定状态不复存在，病人生命法益再次陷入了不安定。这种中间放弃或者中止的行为，在排除了病人获得他人救助的可能性的具体条件下，比医生单纯的不接手治疗行为的危害性更大，足以被评价为剥夺病人生命的杀人行为。同样，行为人在交通肇事之后，仅仅是逃逸的场合，即便因逃逸致人死亡的，也不能构成故意杀人罪，而只有在采取其他行为，使得被害人的处境更加危险，如将被害人带离事故现场隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡的场合，才能以故意杀人罪定罪处罚。

但是，对法益的排他性支配的主动设定，并不限于行为人通过中途介入而掌控因果关系的发展进程的场合（“支配行为说”），行为人亲自设定面向结果的危险，并对该危险的流向进行支配的场合（“新先行行为说”），也能实现。因为，正如前面反复强调的，作为是行为人引起并且操纵、支配面向法益侵害的因果关系；而不真正不作为则只是行为人利用、放任已经存在的面向法益侵害的因果关系而已，这样说来，不真正不作为和作为之间的结构性差异，主要在于行为人与引起结果的原因力之间的关系不同。从物理的角度看，不作为没有原因力，即该不作为本身并没有设定原因；相反地，在作为的场合，作为具有原因力，行为人是原因的主体。因此，要填补不作为和作为之间的空隙，使其与作为犯在构成要件上等价，首先必须考虑行为人是否设定了面向法益侵害的因果关系（原因设定）。但是，原因设定只是导致了因果关系的起源，在结果犯的场合，从原因引起到实现实害结果之间，还有一个发展过程，在此过程之中，如果有其他因素介入，最终还是不能说该结果的引起是由当初的原因所引起的，难以成立结果犯。因此，成立作为的结果犯，行为人不仅要在结果发生的原因上有贡献，还必须保证该原因按照自己的预料在实害结果当中顺利实现（即原因支配）。如此说来，成立作为犯，行为人不仅要引起发生结果的原因力，而且必须支配该原因力的发展过程。甚至可以说，“新先行行为说”实际上是“排他支配设定说”的一种表现形式。

总之，只有在行为人主动设定了对法益的排他性支配时，才可以消除不作为和作为之间的结构性差异，进而将该不履行作为义务的行为视为作为，按照作为犯的条款处罚。这种排他支配的设定，既可以通过行为人中途介入面向结果的因果进程的方式，也可以通过行为人制造并支配面向结果的潜在危险的方式。在采用中途介入的方式时，不要求行为人主观上具有防止结果发生的目的，只要行为人主动介入已经存在的面向结果的因果进程并达到让他人难以染指的程度即可；在采用先行行为的方式时，行为人仅仅是实施了导致法益面临危险的先行行为还不够，还必须维持该侵害法益危险最终变为现实侵害结果。

以下，依照上述见解，对司法实践中常见的几种所谓不真正不作为犯的情形进行分析验证：

（一）见危不救的场合

所谓见危不救的场合，正如丈夫见到因病痛折磨而自杀的妻子生命垂危却不救助、母亲看着不慎跌入池塘的孩子在水中挣扎却无动于衷的场合一样，是指被害人（多半是由于自己的原因）正面临生命、身体上的危险，另一方即行为人能救助却不救助，引起死亡结果的场合，其常见于夫妻、恋人以及父母子女等特定的当事人之间。对此，我国的司法实践常以不救助的一方具有法定或者道义的救助义务为由，将该不救助行为认定为故意杀人。这一点已在本章的开头部分进行说明。但是，从本书的立场来看，这种判决值得商榷。理由如下：

第一，上述场合下，被害人的死亡结果，都是由其自主选择或者自己的过失行为所导致的，并非行为人因果设定行为所导致的。尽管从现象上看，被害人自杀或者落水，并非与不救助的一方完全无关，不救助的一方也具有一定过错，但从日常生活的经验来看，该种程度的过错（如夫妻吵架、恋人分手、欠债不还或者父母疏于看护等）并不足以导致他人自杀，难以将其作为导致他人死亡的原因设定。

第二，和被害人自杀有关的过错，要构成刑法上的犯罪，必须满足一定条件。从域外刑法的相关规定来看，和他人自杀有关的行为构成犯罪，至少必须达到“教唆”（即让没有自杀意思的人产生自杀念头）、“帮助”（即让有自杀意思的人更加强化该种意思或者为他人自杀提供物质条件）的程度，否则就不可能构成犯罪。“见死不救”行为，从类型性的角度来看，显然没有达到教唆、帮助的程度，因此，将其作为比自杀关联犯罪程度更高的故意杀人罪看待，并不妥当。

第三，日常生活中，共同生活的人群之内，一定程度的争吵和冲突是常态化的存在，即便是夫妻之间、恋人之间、父母子女或者债权债务人之间也在所难免。如果说具有上述关系的人之间所发生的见死不救行为，一律构成故意杀人罪，可能会使人们因为时刻担心不知什么时候、在什么地方会遇到特定人员在自己面前自杀而陷入恐惧不安当中，从而引起更大的弊端。

当然，说见危不救行为不构成杀人，并不意味着其也不构成其他犯罪。就上述特定关系人之间见危不救的情形而言，在夫妻、父母子女之间，情节恶劣的场合，可以考虑构成刑法第261条规定的遗弃罪；恋人之间，考虑其共同生活的时间、交往的密切程度，可以已经形成事实婚姻为由，比照刑法第261条规定的遗弃罪处罚；但就因讨债不还而自杀的情形而言，实在是超乎人们的预想程度，难以对不救助者追究刑事责任。

需要指出的是，以下几种见危不救行为属于作为，并非不作为：

一是在他人处于亢奋状态时，激起或者强化他人的自杀情绪，造成他人自杀身亡结果的场合。如夫妻吵架，妻子抱怨自己活在世上没有多大意思。丈夫闻言，便打开卧室东侧的窗户对妻子说：“你如果要死，就从这里跳下去。”妻子一气之下，果然从打开的窗户跳下，当场死亡的场合就是如此。因为，丈夫在妻子处于失去理性的亢奋状态下，明知自己的上述刺激行为可能造成妻子自杀的结果，却故意以言语刺激，强化其自杀的意思，且打开窗户，为他人的自杀提供方便，最终造成了妻子自杀的严重后果。丈夫诱发和帮助妻子自杀的行为，实质上是教唆、帮助他人自杀的行为，符合我国刑法第232条所规定的故意杀人罪的犯罪构成。只是，考虑到该行为本质上属于介入他人的自杀行为，并非行为人亲自动手的杀人行为，因此，在处罚上可以作为“情节较轻”的杀人行为处理。

二是在他人生命处于危险状态的时候，阻止他人救助，以致他人身亡的场合。如在男女恋爱期间，男方提出分手，女方不同意而在男方家里服毒，意图自杀，在女方药性发作昏迷，女方的姐姐等人闻讯赶来抢救时，男方怕女方已服毒的事实被发现，竟对来人谎称：“她感冒了，喝醉了”，并极力阻止，不让抢救，最终，女方因抢救不及时（当时及时送医的话，是可以抢救过来的），于次日凌晨4时死亡的案件中，男方隐瞒女方服毒事实并阻止抢救的行为，应当看作为杀人行为。因为，这种行为已经不是简单地利用已经存在的因果关系的不作为，而是在以隐瞒真相、阻止救助的实际行动，让本可趋于安定的法益状态恶化，属于引起他人死亡或者说让他人死亡结果提前到来的作为。

三是在他人面临人身侵害而向行为人求助，行为人不仅不提供帮助，反而让被害人的处境更加不利的场合。如在著名的“冷漠出租车司机案”中，当出租车内的女乘客正遭受另一男乘客的暴力侵害时，女乘客向被告人即出租车司机求救，要求其停车。出租车司机不仅不停车，反而听从犯人的要求，绕道行驶，本来10分钟即可到达的路程，结果开了30分钟，从而使犯人行为得逞。法院认为，出租车司机的“绕道行为”（作为）客观上为被告人的犯罪行为提供了便利，因此判定出租车司机构成强奸罪。

（二）先行行为的场合

所谓先行行为的场合，正如行为人不小心引起火情，但放任不管，结果造成火灾，酿成重大损害的场合；或者不小心让他人受伤，能够救助而不救助，结果导致他人死亡的场合；或者不小心将他人锁在图书馆之后，明知此事但仍不开锁，导致他人在图书馆里被关闭了一夜的场合一样，是指行为人由于自己的原因导致法益处于危险状态，能排除而不排除，结果引起重大损害的情形。这种场合下，行为人是不是应当构成不真正不作为犯，按照放火罪、故意杀人罪之类的作为犯的条款处罚？成为问题。

上述情形，按照“支配行为说”，恐怕是不能构成不真正不作为犯的。因为，在火情发生或者他人受伤之后，行为人并没有为防止结果的发生而自愿实施具有支配力的行为，没有对导致结果的因果关系形成支配。但是，按照“先行行为说”，上述场合，都会成立不真正不作为犯。因为，引起火情和导致他人受伤，都属于行为人的先行行为“对刑法所保护的具体利益造成的危险”，当时，没有其他因素的介入，行为人对该危险的明显增加具有排他性支配，所以，在该危险最终演变为实害结果时，可以说，行为人的不灭火或者不救助行为和放火罪、故意杀人罪的作为行为等价，构成不真正不作为犯。

从本书所主张的“行为人亲自设定了对法益的排他性支配”包括行为人亲自设定面向结果的危险，并对该危险的流向进行支配的场合的角度来看，对上述情形原则上也是持肯定态度。特别是有关火灾这种严重危害公共安全的犯罪的场合，刑法只是规定有放火和失火两种情形，而没有其他选择。日常生活中，行为人不小心引发火情的情况非常常见，当时的情形下，只要稍做努力，就可以控制住。但行为人出于各种企图（如获取保险金、隐匿罪迹），有意利用或者放任该已经产生的火情，结果造成火灾，其社会危害性极大，纯粹以失火罪来处理，显然不足以评价其违法性或者说社会危害性。这种场合下，从行为人自己设定了火灾的起因（原因设定），并且在当时的情况下，能够扑灭而不扑灭，却有意利用或者放任其发展，并最终造成人员死伤（原因支配）的过程来看，应当说，其和放火行为在价值上没有两样，因此，完全可以评价为不作为的放火。同样，在行为人明知他人被关闭在图书馆，仍不打开的场合，也可以同样理解。这种场合，由于行为人不小心将他人关闭在图书馆（原因设定），其手上有钥匙，能够轻易地打开门锁，但却不为该行为，导致他人被关一天一夜（原因支配），因而在行为性质上可以和非法拘禁罪同等看待，完全可以评价为不作为的非法拘禁。

但在行为人不小心让他人受伤，能够救助而不救助，结果导致他人死亡的场合，是不是马上就可以说行为人构成不作为的故意杀人？情况则比较复杂。因为，对这种类型的危害行为的评价，不仅涉及分则当中的故意伤害罪（刑法第234条）和故意杀人罪（刑法第232条），其还涉及刑法总则当中有关中止犯的相关规定（刑法第24条），换言之，其不仅是一个理论解释问题，而且是涉及多大程度上坚持罪刑法定原则的问题。

按照“先行行为说”，作为引起侵害法益危险的先行行为的范围极为广泛，不仅包括一般违法行为，也包括故意、过失的犯罪行为，只要是创设法所不允许的风险的行为，都包括在内。但是，果真如此的话，则如批判意见所说的，依此类推，在过失犯或者结果加重犯的场合，行为人只要对被害人不予以救助，马上就要转化为故意的作为犯；而且，教唆犯和帮助犯也马上要转化为作为形式的正犯，这明显扩大了不作为犯的处罚范围，对于这一批判该如何回应，确实是个难题。

同时，将故意犯罪也列为作为义务来源的先行行为，问题更大。从罪刑法定原则的立场来看，故意犯罪行为是不可能作为不作为犯的义务来源的。因为，一方面，从现行刑法的规定来看，故意犯的场合，立法者本来就没有指望行为人在实施加害行为之后，还能够主动实施防止侵害结果发生的行为。行为人主动实施该防果行为并有效的话，就要构成刑法中所规定的犯罪中止，受到“减免处罚”的奖励。换言之，中止犯规定的存在表明，现行刑法并没有赋予行为人防止侵害结果发生的义务。另一方面，正如故意伤害他人之后，不救助而导致他人死亡的，构成故意伤害（致死）罪，要被加重处罚一样，行为人所不阻止的损害后果通常包含在其先前的作为加害行为之中，只要评价其先前的犯罪行为，就足以评价其后所引起的行为不法与结果不法，没有必要再单独考虑其后的不作为行为。

因此，虽说理论上可以肯定犯罪行为能够成为先行行为，并以此为根据而追究行为人的不真正不作为犯的刑事责任，但在其应用上必须结合刑法的相关规定进行。在先行行为所内含的危险实现能够为先行行为的行为不法和结果不法所包括，就可以说该行为的危险已被先行的犯罪行为的构成要件所“用尽”，没有必要再将该犯罪行为视为先行行为以评价相应的不作为。在理论探讨和刑法规定发生冲突的时候，应当优先考虑刑法规定，绝对不能以牺牲罪刑法定原则为代价，换取对法益的绝对保护。

（三）遗弃婴幼儿、老年人、残疾人的场合

婴幼儿、老年人、残疾人等由于年龄或者身体的原因，没有自我生存或者自我保护能力，或者该种能力较弱，其生死或者日常生活严重地依赖于他人，因而其在理论上被称为“脆弱法益”。对“脆弱法益”的保护，一般来说，均具有相关的法律规定。如关于婴幼儿，我国《婚姻法》第21条明确规定，禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为；关于老年人，我国的《老年人权益保障法》第3条规定，禁止歧视、侮辱、虐待或者遗弃老年人；关于残疾人，我国《残疾人保障法》第9条规定，禁止对残疾人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃残疾人。问题是，不遵守上述法律规定，不尽赡养或者抚养义务，遗弃幼儿、老年人、残疾人的，是不是一律构成不作为的故意杀人？

从本书所主张的“只有在行为人主动设定了对法益的排他性支配”时，才能按照作为犯的条款处罚的见解来看，对上述“脆弱法益”不尽抚养、赡养义务的行为，若要作为故意杀人罪处罚，仅仅是不履行义务还不够，行为人还必须具有进一步的、具体威胁、侵害其生命法益的行为，如母亲有意将孩子生在厕所便池里；交通肇事者将被害人转移到路边难以被人发现的草丛里；家人将神志不清、行动不便的老人带至野兽出没的深山僻野或者少有人烟的冰天雪地；等等，诸如此类。这些行为看似不履行法定作为义务的真正不作为，但是，刚出生的婴儿或者年龄尚小的幼儿，身体发育还不成熟，自我生存能力很脆弱，即便是正常环境下，如果没有包括其父母亲在内的其他人的照料，也难以存活，更不用说将其放置在一个臭气熏天的便池里，属于行为人亲自设定了面向法益侵害结果的因果进程，并对其进行排他支配的情形。这种做法，无疑加速了婴幼儿生命终期的提前来临，和掐死、毒杀等作为方式的杀人行为并无二致，属于不真正不作为。

交通肇事后逃逸的场合也是如此。依照我国刑法第133条的规定以及有关司法解释，交通肇事后，放任被害人死亡的，构成交通肇事罪，但要加重其处罚。但相关司法解释规定，交通肇事后，行为人将被害人“带离事故现场后藏匿或者遗弃”的，可能构成故意杀人罪。因为，将被害人“带离事故现场后藏匿或者遗弃”的行为，实际上行为人亲自设定了面向法益侵害结果的因果进程，并对其进行排他支配的情形。被害人在被转移到路边难以被人发现的草丛中以后，被他人发现救助的可能性就被剥夺，使其落入了必死的境地。这种转移行为和轧死被害人的杀人行为并没有什么不同；同样，神志不清、行动不便的老人被带至野兽出没的深山僻野或者少有人烟的冰天雪地，也是让其陷入了生存的绝境，属于置之于死地的行为，因此，和作为具有等价性。

如此说来，遗弃婴幼儿、老年人、残疾人等“脆弱法益”的行为，虽说在形式上属于不履行作为义务的真正不作为，但由于其设定并具体支配了面向法益侵害的因果进程，促进了被害人生命法益的恶化，因而属于不真正不作为，对其应适用作为犯条款，以故意杀人罪论处。

但要注意的是，这种遗弃行为，只能发生在行为人主动承担了对婴幼儿、老年人、残疾人的保护的场合，在被动地处于对上述人员具有承担保护的场合，由于不属于“行为人主动设定了对法益的排他性支配”，因而不能构成不作为的作为犯。据此，可以说，学界曾经热议的“出租车司机遗弃病人案”中，出租车司机的行为不构成故意杀人罪。该案情是这样的：洪某驾驶出租车在大街上揽客，何某将一大量失血并已昏迷的老人抱上车，说是自己撞伤的，要求洪某驱车前往医院抢救。当车行驶10分钟之后，何某要求停车，找借口离开。洪某等候30分钟后，见已经到了深夜，就怀疑何某已经逃逸，便将重伤老人弃于附近大街。第二天交警发现老人尸体，经法医鉴定是失血过多而死亡。检察机关以故意杀人罪对何某和洪某提起公诉，法院最后对何某作了故意杀人的有罪判决，宣布洪某无罪。我认为，法院的判决是妥当的。在上述案件当中，就出租车司机洪某的行为而言，尽管被害人身在其车厢之内，其在事实上对于被害人的生死具有排他性支配，但是，这种排他性支配的取得并不是基于洪某本人的意愿而形成的，而是由于乘客何某带人上车这种极为偶然的原因而形成的，实际上，就像是自己的院子里突然有一个受伤的人闯进来了一样。在本案当中，出租车司机在法律上并没有救死扶伤的义务，同时，被害人所处生命垂危的危险状态也不是出租车司机本人的先前行为所造成的。因此，本案当中，出租车司机的行为尽管在道义上值得强烈谴责，但是，和自己主动剥夺他人生命的杀人行为相去甚远，不构成故意杀人罪。