二 不作为犯因果关系的诸见解及其缺陷

在以结果犯的条款处罚不真正不作为的时候，首先面临的问题是，该不作为是如何引起结果的，即不作为的因果关系如何认定？对此，刑法理论上有过多种尝试，现在似乎已经不成问题。但是，从本书的角度来看，这个问题仍然没有解决。

1．传统见解

在不真正不作为犯的认定上，不能不考虑因果关系。和作为的场合一样，不真正不作为要符合结果犯的犯罪构成，该不作为和结果之间必须具有因果关系。只是，不作为的场合，行为人什么都没有做，形式上并没有给结果的引起注入能量，不存在事实上的引起和被引起的关系，因此，不真正不作为的因果关系该如何理解，便成为首要的难题。

从学说史的角度来看，不作为同结果之间的因果关系，曾经是不真正不作为犯的研究中心，有过多种学说。最早出现的“他行为说”根据行为人所进行的其他行为中包含有引起结果的原因力来说明不作为的原因力；之后出现的“先行行为说”主张先于不作为的作为即先行行为对于结果的发生具有原因力；再之后，“干涉说”认为不作为之所以存在原因力，是因为不作为人的心理状态上存在着使结果发生的原因力。后来，出现了认为只有在行为人具有作为义务的场合，其不作为和结果之间才具有原因力的“义务违反说”。但这种见解容易将不作为的违法性和因果关系问题混为一谈，导致不作为因果关系认定上的主观性，因此，现在德日刑法学中，关于不作为因果关系的一般看法是，必须将其和行为人的作为义务分开来论；如果实施特定作为，十有八九能防止结果或者具有接近该种程度的回避结果可能性的话，可以说，该不作为对结果具有原因力。在我国，情况则恰好相反，传统学说在探讨不作为的因果关系时，一直将其和作为义务联系在一起。如“条件说”一方面认为，不作为与结果没有因果关系，“无中不能生有”，无作为，自无结果，不作为不是结果的原因，只是促成结果产生的条件；但另一方面又认为，不作为因其违反作为义务，违反法律规范，而对于社会具有严重的危害性，所以，应负刑事责任。同样，“作为义务违反说”也认为，不作为的原因与不作为义务是分不开的。如果一个人负有作为义务，且经过履行特定的作为义务，确能保证危害结果不致发生而不作为的话，该不作为就是危害结果发生的原因；“转辙说”也认为，负有作为义务的人不履行自己的义务，进行必要的“转辙”即阻止结果发生，则这种不作为是危害结果发生的原因。这种将因果关系与作为义务捆绑的做法，迄今也没有什么大的改观，主流学说依然认为，在认定不作为的因果关系时，必须十分强调行为人所具有的应当作为的法定义务。

之所以要这样理解，是因为上述见解的论者担心，在不作为因果关系的判断上，如果不考虑作为义务，则不具有作为义务的人的不作为也会具备作为犯的构成要件，使得构成要件丧失其推定违法的机能，扩大不作为犯的处罚范围。

但是，这种担心完全是多余的。一方面，作为上述观点前提的犯罪论体系不同。构成要件的推定违法机能，来自三阶层的犯罪构成体系，但在我国，主张不作为因果关系的判断必须以作为义务为前提的见解，基本上都是采取了与“三阶层”的犯罪构成体系不同的“四要件”的犯罪构成体系，不存在形式上符合具体犯罪的构成要件，大体就能推定该行为具有违法性的前提，因此，以这种理由来说事，根据不足；另一方面，这种理解也是不妥当的。在孩子落水，包括孩子父亲在内的多人围观而没有救助，结果导致孩子死亡的例子中，即便说包括孩子父亲在内的围观者的不救助行为（不作为）都和孩子之死（结果）之间具有因果（条件）关系，也并不意味着围观者的不作为马上就具备作为犯的构成要件。不救人和亲自动手杀人毕竟是两回事，不能同等看待。就不真正不作为犯而言，仅仅存在不作为与构成要件结果之间的因果关系，尚不能肯定构成要件符合性；还要求该不作为和作为具有同等价值，即该不作为与作为所生侵害能够同等看待，否则就不能按照作为犯的条款加以处罚。因此，认为在不真正不作为犯因果关系的判断上，不考虑作为义务，就会扩大处罚范围的见解，是没有道理的。

相反地，在不真正不作为犯因果关系的判断上，掺入作为义务要素，反而会导致因果关系的主观化，违反因果关系的一般理解。按照我国刑法学的通说，因果关系是现象之间引起和被引起的一种客观联系，是不依人的主观意志为转移的客观存在。在刑法因果关系的判断上，只能从客观存在的事实出发，而不能主观武断或者单凭以往的经验去判断；更不能以社会一般人或者其他人对危害结果发生有无预见或者能否预见为标准。换言之，因果关系具有客观性，其判断必须依据客观事实进行。但若说在不作为因果关系的判断上要考虑作为义务的话，便会使得因果关系的客观特征丧失殆尽。如在孩子落水，包括孩子父亲在内的众人围观，但无人伸出援手，导致孩子溺水死亡的场合，按照上述理解的话，只有孩子父亲的不救助行为才和孩子死亡结果之间具有因果关系，而其他围观者则没有。但在当时，孩子父亲和其他围观者的表现，在现象上没有任何差别，如何能分别出孩子父亲和其他人在因果关系上的差别呢？况且，作为义务并不是在客观上能够显现于外的可视性因素，有作为义务的人和没有作为义务的人，在侵害或者威胁法益的客观表现上，并无任何差别，只是在谁要承担责任即归责上有所不同而已。

在因果关系的认定上，考虑作为义务，一个可能的恶果是，导致不作为因果关系的认定标准模糊不清。因为，作为义务即当为或者不当为某种行为，本身就是一个难以被客观化的规范概念，在不同国家理解不同，即便是同一国家的不同地区或者不同历史时期，看法也不一致。正如日本学者前田雅英教授所说，在共同体意识强烈的地方，不作为犯的处罚范围就广泛，而在重视个人自由的社会，个人被赋予的作为义务范围就很窄。这种见解，在我国有关“先行行为”是否作为义务来源，其内涵如何，外延多大的探讨中，能够得到充分的印证。其也是在不作为犯因果关系的判断上考虑作为义务，必然会导致因果关系判断上的不确定性的体现。

2．“期待说”及其评述

因为上述问题的存在，近年来，我国学者也开始从不作为自身的角度来探讨不作为的因果关系。如认为“不作为的原因力，在于它应该阻止、能够阻止而未阻止事物向危险方向发展，从而引起危害结果发生”、“不作为的原因力在于它破坏了阻止危害结果出现的内、外因平衡关系，使得本来不会发生的有害于社会的某种因果经过得以顺利完成”的见解，就是其体现。其中，最引人注目的，是引进德日流行的、以“期待说”为基础的“假定因果关系”的判断方式，即如果行为人实施该被期待的行为，极有可能不发生该结果的场合，可以说该不作为和危害结果之间具有因果关系。

这种通过“添加期待行为”的因果关系判断方式，和传统因果关系判断方式之间存在较大差别。具体来说，按照传统理解，作为犯的因果关系是事实上的引起和被引起的关系，属于存在论的范畴，而上述期待说之下的因果关系则是观念上、思考上的引起和被引起的关系，准确地说是“疑似因果关系”。因此，在以作为犯的条款对具备这种“疑似因果关系”的不作为犯进行处罚时，难免会产生以下疑虑：

一是和作为犯之间难以平衡。众所周知，在作为犯因果关系的判断上，正如所谓死刑犯的教学案例中所言，一个重要原则就是，不得添加现实并不存在的假定事实。但是，不作为的场合却恰好相反，添加“被期待的”假定事实属于理所当然。作为场合之所以禁止添加假定事实，目的在于防止其因果关系成为思考、理论上的结合关系，但不作为的场合则反其道而行之。这表明，不作为的因果关系本来就是思考、理论上的存在。“期待说”的最大意义恐怕就在于此。但是，将因果关系完全不同的两种行为适用同一种犯罪构成，难道没有问题吗？让人生疑。

二是有自欺欺人之嫌。本来，按照条件关系公式，行为只有在符合“没有前行为，就没有后结果”公式的场合，才能说明其和结果之间具有因果关系，即判断不作为是不是引起结果的原因，只有在上述因果关系的判断实施完毕之后，才能得出结论。但在“期待说”中，由于所添加的内容即“被期待的行为”就是“能够防止结果的作为”，使得这个工作在套用条件公式之前的确定添加内容阶段即已完成。既然如此，何必又要再进行一次“没有前被期待的作为，就没有后结果”的条件分析呢？这不是在自欺欺人吗？

三是导致不真正不作为犯的未遂犯无法认定。刑法学中考虑因果关系，目的是为区分结果犯的既、未遂形态提供依据。行为和结果之间有因果关系的，成立既遂犯；否则就是未遂犯。按照“期待说”，并非任何不为“被期待”作为的行为都能构成不作为，只有不为“极有可能”（“十之八九”）防止危害结果发生的作为才能构成不作为。如此说来，“期待说”不仅与因果关系的判断有关，同时也与不作为自身存在与否的判断有关。但这种做法必然会引起不作为犯和作为犯在未遂形态判断上的失衡。具体来说，作为的场合，即便是发生结果可能性较低的行为（如用质量低劣的自制手枪向他人射击、用没有达到致死剂量的毒物杀人），也是实行行为，能够成立未遂犯；而在不作为的场合，如果所未为的行为不是“极有可能”（“十之八九”）引起危害结果行为的话，则说不上是实行行为，根本不能成立犯罪，更不用说是未遂犯了。

由此看来，尽管说以不作为的手段实现作为犯的犯罪构成在理论上是可能的，并且不真正不作为犯的概念也已经被广泛认可，但在以作为犯特别是作为形式的结果犯的基本观念对其内部构造进行剖析的时候，就会发现其中破绽百出、不堪一击。有关不真正不作为犯的因果关系的探讨，应当另辟蹊径。