三 结果无价值论的落实

行为无价值论和结果无价值论，本是在违法性即社会危害性之判断上的对立，但是，现在，这种对立已经超出了违法性的领域，而波及了整个犯罪论乃至刑罚论，成为两种不同的刑法观之间的交锋。我国刑法学当中，尽管在形式上并不存在这种对立，但很多具体问题上的争议，并没有超出上述两种学说对立的范畴。特别是，尽管我国的刑事立法在整体上具有重视侵害结果的结果无价值论的特征，但是，由于受传统的主观主义刑法论的影响，刑法学说整体上则呈现出重视行为形态和行为人主观意思的行为无价值论的趋势，导致了许多具体问题的解决和刑事立法的基本精神之间的脱节。因此，在刑法解释论上，正本清源，还我国刑法规定的本来面目，就成为一个很迫切的现实问题。以下，笔者试就如何理解我国刑法的相关规定，略述己见。

（一）在是否成立犯罪的判断上，必须以侵害法益的结果无价值为出发点

在刑法理论上，强调结果无价值论，就意味着必须坚持法益侵害说。因为结果无价值就是对法益造成了现实侵害或者具体危险，因此，二者实际上是一个意思的两种说法而已。

在我国，经过一些学者的不懈努力，学术界也逐渐接受了法益侵害说，指出“刑法的目的是保护法益，反过来说明犯罪的本质是侵害法益”、“刑法第13条所规定的犯罪定义，指明了犯罪是侵害法益的行为。”但是，这只是表明在刑法理论上我们已经接受了法益，而在现实司法实践中，对其贯彻落实，则可能还需要一个漫长的过程。

在我看来，结果无价值论并不仅仅是一种社会危害性的认定方法，而是还代表了一种犯罪认定理念。虽说近代刑法学上的一切争论无不起源于刑法所具有的保护法益机能和保障人权机能之间所与生俱来的紧张与冲突，刑法学特别是解释学的任务，就是在这二者之间进行折中与平衡，但是，就主张法益侵害说的结果无价值论而言，其所偏重的是前者即保护法益。即法益侵害说的基本立场是，只要有法益侵害，原则上就有犯罪，只有在例外的情况下，才可以不构成犯罪。因此，在法益侵害说之下，犯罪的认定程序，应当是这样的，首先是看有没有产生法益侵害结果，这是大前提。行为是否对刑法分则所保护的法益造成了具体损害或者现实危险，必须从客观事实的角度来观察，不得将行为人的主观意思内容考虑在内；其次是看行为人有没有责任，行为即便引起了法益侵害结果，但该结果和行为人的主观意思无关的话，也不能追究行为人的刑事责任；最后是看该行为在刑法上有无明文规定，即便行为引起了法益侵害结果，而且也和行为人主观状态有关，但是，如果该行为在刑法上没有被明文规定的话，最终也不得作为犯罪处理。

但是，从我国司法实践的现状来看，采取的似乎是一种相反的做法。即在判断犯罪的时候，首先考虑该行为在刑法当中是不是具有明确对应的规定，然后就轻易地得出该行为是否构成犯罪的结论来。以下举例就是明证，如：（1）非法制造大炮的行为不应当成立犯罪，因为，刑法禁止非法制造枪支、弹药、爆炸物，而没有明文规定禁止非法制造大炮。（2）15周岁的人绑架他人并予以杀害的行为不构成犯罪，因为，刑法第17条第2款所列举的八种犯罪中，没有包括绑架罪在内，同时，刑法第239条规定，绑架他人并予以杀害的，仍然只构成绑架一罪，因此，按照罪刑法定原则，上述行为只能认定为无罪。（3）已满14周岁不满16周岁的人事后抢劫的场合，除在因故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人而要受到相应处罚之外，在故意伤害致人轻伤的场合，不承担任何责任。因为，虽说按照刑法第17条第2款的规定，这个年龄段的人犯抢劫罪要承担刑事责任，但是，按照刑法第269条的规定，事后抢劫罪只有在行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪的前提下才能成立，而已满14周岁不满16周岁的人的盗窃、诈骗、抢夺行为不能构成犯罪，因此，他们不具备成立事后抢劫罪的前提。（4）明知13周岁的儿子奸杀邻居9岁女儿而为其毁灭证据、教给其反侦查手段的场合，父母的行为不构成窝藏、包庇罪。因为根据刑法第310条的规定，窝藏、包庇罪的对象只能是“犯罪的人”，而按照刑法第17条第2款的规定，13周岁的人尽管杀了人，但也不能说是“犯罪的人”。（5）窝藏转移15周岁少年所盗物品的场合，也不能成立赃物犯罪。因为，根据刑法第312条，成立赃物犯罪，要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益，所以，在行为人明知是15周岁少年盗窃来的财物而窝藏、转移、收购、销售、掩饰或者隐瞒的场合，由于15周岁的人的盗窃行为不构成犯罪，所以，行为人的行为无论如何也不构成赃物犯罪。（6）单位盗窃的，无法适用刑法进行处理。因为，刑法明文规定，盗窃罪的犯罪主体当中不包括单位，所以，单位有关人员组织、实施盗窃行为，获取财物归单位所有，数额巨大的行为，根据罪刑法定原则，对单位盗窃不能以盗窃罪追究刑事责任，也不宜直接追究单位中直接负责的主管人员和其他直接负责人员的刑事责任。同样，贷款诈骗罪的犯罪主体当中，由于不包括单位在内，因而对于单位名义的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

上述举例都是在我国的司法实践当中曾经有过或者现在仍在实行的一些做法。这些做法，从结果无价值论的立场来看，都是有问题的。在上述场合，均有侵害法益的结果，而且行为人对此结果也具有罪过，这是毫无疑问的。其之所以不被认为是犯罪，仅仅是因为有人认为上述行为在刑法当中没有被明文规定出来，处罚上述行为，会违反罪刑法定原则的要求。上述行为是否真的没有被刑法所明文规定，本文暂且不论，但其中所体现出来的倾向性意见，的确让人担忧。如前所述，刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵害法益。刑法在其适用过程中，客观上也具有保护犯罪嫌疑人的效果，但这并不是其目的和任务。如果刑法在适用过程中，眼看着许许多多的侵害法益行为而无能为力的话，则这种刑法适用绝对不是人们所追求的理想效果；同样，如果执法者眼看着那些危害社会的分子钻法律的空子而袖手旁观甚至不知不觉中为其提供帮助的话，那更是丧失了其作为法益保护者的立场。早年，在日本，曾经有过这样的判例。行为人盗用电力公司的电力，但由于日本刑法中的盗窃罪中的犯罪对象的财物，通常沿用日本民法中的理解，被看作为“有体物”，而电力本身是看不见、摸不着的，难以说是有体物，因而盗用电力行为，是否构成盗窃罪，具有激烈争议。由于电力在当时还是一种很珍贵的资源，一般人根本用不起，不处罚的话，显然对电力公司来说是不公平的，基于这种考虑，日本最高法院最终认为，刑法和民法具有不同的适用宗旨和保护目的，刑法中的概念不一定完全要按照民法来理解；刑法上的盗窃罪中的物不是“有体物”，而是“可以管理之物”，电尽管不是有体物，但属于可以管理之物，因此，最终认定行为人盗用电力行为构成盗窃罪。应当说，这个判例为我们理解“刑法是法益保护法”的意义提供了一个绝好的例证。

（二）在判断行为的社会危害性的时候，必须排除对主观因素的考虑

行为无价值论和结果无价值论的对立，最初的出发点在于如何判断行为的社会危害性。行为无价值论认为，行为是主观意思的外在体现，只有和行为人的主观意思联系起来考虑，才具有意义，因此，行为的“社会危害性及其程度，不只是取决于行为在客观上所造成的损害，还应包括行为人的主观意思在内。例如，故意杀人和过失致人死亡，客观上造成的损害相同，但社会危害程度却大不一样，这是综合了主观要素评价的结果”。换言之，在行为的社会危害性的判断当中，必须考虑行为人的主观要素。但是，从本书所提倡的结果无价值论的立场来看，这种观点是值得商榷的。

在行为的社会危害性的判断中加入对主观要素的考量，会导致以下两种结果：

一是不当缩小犯罪成立范围。这一问题，可以通过这样一个场景来加以说明。如行为人向牵着一条名贵的狗散步的人所在的方向射击，子弹从狗和人中间穿过的时候，按照上述通说的观点，如果行为人的意图是杀人的话，那么，该行为就具有故意杀人的危险，构成故意杀人罪（未遂）；如果行为人的意图是杀狗的话，那么，该行为就不具有故意杀人的危险，仅只构成故意毁坏财物罪（未遂，不罚）。因此，在本案中，行为人的主观意图便成为确定该射击行为性质的关键。但是，在上述场合，子弹从人和狗的中间穿过的时候，无论行为人的主观意图何在，子弹从人的耳边呼啸而过，严重危及人的生命的事实是客观存在、不可变更的，绝不会因为行为人的意图是杀人还是杀狗而有所改变。既然如此，上述场合下，不管行为人开枪的主观意图是在人还是在狗，该开枪行为客观上都产生了侵害他人生命的危险，具备成立故意杀人（未遂）罪的危险，这是不可否认的。但是，如果说在社会危害性的判断上，必须考虑行为人的主观意图的话，则在行为人辩称自己意图杀狗而开枪的时候，上述行为所具有的剥夺他人生命的客观危险只能归于毁坏财物的危险，最终因为毁坏财物未遂而被认定为无罪，这显然会不当地缩小本罪的成立范围。

二是不当扩大犯罪的成立范围。这种问题的典型表现，就是所谓不能犯的场合。所谓不能犯，就是行为人出于犯罪的意思而实施行为，但该行为从性质上看，不能导致侵害法益结果的场合。如误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人，用已经失效的毒药杀人，误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人等。我国刑法学的传统见解认为，不能犯从整体上看，行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有该种犯罪故意支配下的行为，虽其行为不能发生犯罪结果，但仍然具备了犯罪构成主客观方面的必备要件，是一种具有社会危害性的行为，应当受到刑罚处罚。但是，既然行为性质上不能发生侵害法益或者威胁法益的结果，那么从我国刑法第13条的规定来看，应当说该行为不构成犯罪才对。不能犯的场合，尽管行为人具有杀人意图，主观上极坏，但因为行为从性质上看不可能引起客观危害，所以，不能作为犯罪处理。现实生活中，存在介于违反刑法和不违反刑法之间的边缘地带上的灰色行为，这些行为尽管不是为法律和道德所鼓励的行为，但也确实不是具有刑事违法性的行为。这里，我们也能看出刑法上的社会危害性判断上的冷漠的一面。

可见，在行为的社会危害性的判断当中，考虑行为人的主观要素，会出现客观属性的主观化的可怕结果。如果说“社会危害性”是指行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益的“实际侵害或者现实威胁”的话，那么，其判断的对象和基础当然应当是行为所造成的实际损害或者现实威胁，而行为人的主观要素不得考虑在内。因为，主观意思在没有转化为外部行为或者结果的时候，是不得看作为“实际损害或者现实威胁”的。在社会危害性的判断中考虑行为人的主观内容的话，会导致同样的行为或者结果，因为行为人的主观意思的不同而在有无社会危害性的判断上得出不同结论的后果。司法实践中，常见的认为“没有中饱私囊的贪污行为或者将受贿所得用于扶贫的行为没有社会危害性，不能作为犯罪看待”的观点，就是其体现。本来，没有中饱私囊或者没有用于挥霍这种并非完全利己的主观动机，只能说是行为人的主观恶性稍小、责任较轻而已，但并不能抹杀贪污、受贿行为本身所具有的社会危害性，但是，在判断行为性质时混入行为人的主观动机的话，就会掩盖这一点。可见，一旦将主观要素作为社会危害性的评价基础，便会产生颠倒黑白、模糊罪与非罪界限的效果。因此，在判断行为的社会危害性的时候，必须排除对主观因素的考虑。

（三）在主观罪过的认定上，必须强调对结果的认识或者预见

结果无价值论尽管是有关行为是否具有客观的社会危害性的判断方法，但由于罪过是行为时行为人对客观事实的认识和反应，因而客观的社会危害性的判断的方法的差别，必然会对罪过的认定产生影响。以下从故意和过失两个方面对此进行简要说明。

首先看看犯罪故意方面的情况。根据我国刑法第14条的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。传统观点认为，成立故意，就认识因素而言，只要行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”就够了，对行为人的认识程度则没有任何要求。如此说来，在行为人开枪打鸟，不料枪声吓坏了正在附近电线杆上作业的电工，致其坠地摔死的场合，行为人对电工之死必须承担故意杀人罪的刑事责任。因为，其对自己随意开枪打鸟会产生影响他人生活安宁的“危害社会的结果”是有认识的，结果也产生了他人坠地死亡的“危害社会的结果”，完全符合了故意杀人罪的犯罪构成。同样，在行为人出于盗窃他人价值100元的玩具枪的故意，不料到手的却是一把真手枪的场合，按照上述理解，也要构成盗窃枪支罪。因为，行为人明知盗窃他人财物的行为会造成他人财物失窃的危害后果，实际也产生了他人枪支被盗的后果。上述结论，从字面来看是没有任何问题的，但是从犯罪故意是限定故意犯罪的成立范围的要件的宗旨来看，二者相去甚远，非常荒唐。因为，“危害社会的结果”的认识是一个内容模糊、外延非常宽泛的概念，必须对其内容加以限定。有关颠覆现行政权的行为有导致天下大乱的认识，当然是具有社会危害性的认识，衣冠不整、随地吐痰者有关妨碍市容观瞻和卫生的认识，也是具有社会危害性的认识。但这二者意义显然是不同的，不能都将其看作为刑法第14条所规定的“危害社会结果”的认识。如果说这两种认识都是故意犯罪中的认识的话，便有无限扩大故意犯罪的处罚范围、排斥犯罪故意所具有的限制故意犯罪的成立范围的本来作用之嫌。

之所以出现上述问题，主要是因为我国现行刑法将犯罪故意中的认识混同于一切危害性故意中的认识，从而将犯罪故意混同于一般危害性的故意。众所周知，社会危害性是一个相当宽泛且抽象的概念，其判断可以依据几乎所有的成文的或不成文的、明确的或者不明确的社会规范做出，因此，有关社会危害性的认识，其范围也必然是无限宽泛而难以确定的。

一方面，从我国刑法规定的现状来看，刑法中所规定的犯罪主要是故意犯，而过失行为只是在法律有规定的情况之下才予以处罚；而且，从对故意犯的刑罚来看，一般来说，是高出过失犯的，从这种角度出发，有关社会危害性的认识，并不仅仅只是对一般具有社会危害性的事实的认识，而必须还是和该种刑罚效果相称的事实的认识，即对值得处以该种刑罚的事实具有认识。这种认识显然应当具有一定范围的限制。

另一方面，从行为人的行为符合犯罪构成是行为人负刑事责任的唯一根据的立场来看，故意犯罪中的认识内容，也不应当是宽泛而没有限制的。众所周知，犯罪构成是刑法所规定的、说明某行为的社会危害性而为该行为成立犯罪所必要的各种主客观要件的有机统一，它是行为成立犯罪的规格和标准。犯罪构成的各个构成要件的意义在于，从不同角度、以不同方式反映行为的社会危害性，并且使犯罪构成整体所反映的社会危害性达到犯罪程度，是形式特征和实质特征的统一。作为犯罪构成的组成部分之一，犯罪主观要件也莫能例外。既然作为犯罪客观要件的危害行为和危害结果都必须达到一定程度，那么，作为其反映的认识内容也不能仅仅是具有一般社会危害性的内容，而必须还能够说明行为人如果具有该种内容的认识的话，就有较为严重的主观恶性，达到了应当作为故意犯罪加以谴责的程度。从这种意义上讲，故意犯罪中的认识的内容，并不是一般意义上的社会危害性的认识，而必须是达到成立故意犯罪程度的社会危害性的认识。

基于上述理由，笔者认为，对刑法第14条的内容应当做缩小解释，即刑法第14条所规定的故意不是泛指一般的故意，而是刑法分则所规定的某种犯罪的故意，准确地说，是“明知自己的行为会发生刑法分则所规定的某种犯罪的危害结果，并且希望或者放任该种危害结果发生”的故意。

按照这种理解，行为人对自己行为可能产生某种抽象模糊的危害社会结果的认识，不能成为刑法上的犯罪故意。成为刑法上的犯罪故意，要求行为人的认识必须达到可能产生某种具体犯罪结果的程度。就以数额要求的犯罪而言，行为人必须认识到自己的行为可能产生该种数额的法益侵害结果；就以造成严重后果为成立要件的犯罪而言，行为人必须认识到自己的行为可能产生该种后果的程度。在行为人完全没有这种程度的认识的场合，绝对不能因为行为人的危害行为偶然地引起了犯罪结果而追究其故意犯罪的责任，这是违反责任原则的。

按照上述理解，在流浪汉冬天将别人晒在外面的棉絮（里面藏有三千多块钱）偷走，后被失主发现的场合，绝对不能因为行为人主观具有盗窃棉絮的危害故意，客观上也产生了他人三千多元的财物被盗的结果而追究行为人盗窃罪的刑事责任，因为，行为人主观上并没有盗窃他人数额较大的财物的盗窃罪的故意。同样，在几个民工偷摘路边的一个大院里种的葡萄，共摘了约两麻袋，事后才知道他们偷的是某科研院所已经投入了十多万元所种下的实验品种即所谓“天价葡萄”案件中，也不能以这些民工具有盗窃葡萄的危害认识，事实上也盗窃到了价值十多万元的“天价葡萄”为由，马上认定其行为构成盗窃罪。这里还必须考虑行为人对于该葡萄的财产价值有多大程度上的认识。在行为人根本没有意想到，而且从其受教育程度、职业经历以及从对“天价葡萄”的保护程度来看，根本不足以让行为人意识到被盗物品属于“天价物品”的场合，应当否定其具有盗窃罪的故意。

或许有人说，任何被告人在事发之后，都有避重就轻的心理，在产生侵害法益的结果之后，都会狡辩说，没有预料到该种结果。如果说犯罪故意必须是具体的危害社会结果的认识，岂不是为那些狡猾的犯罪人逃避刑事责任提供了一个很好的借口吗？应当说，这种担心是多余的。因为行为人对其行为所可能产生的结果有无认识，属于客观事实，必须从一般人的角度来判断。换言之，行为人对犯罪结果有无认识，其判断，除了要考虑行为人的口供之外，还要结合现场勘验的结果、证人证言、行为人的年龄、经历、经验等能够作为证据的客观事实，而不是完全听由行为人自己的陈述。这一点，和过失犯罪中，判断行为人是否具有预见能力的过程是完全一样的。就与“天价葡萄”案件类似的情况而言，首先，必须考虑行为人的受教育程度和成长经历，在从行为人的教育程度以及成长的环境来看，行为人对葡萄或者类似植物方面基本上一无所知，根本无从辨认出“天价葡萄”和普通葡萄的差别的时候，应当说，行为人对自己行为可能导致重大危害结果的认识程度较低。其次，必须考虑受害财产的保护情况。在被害财物戒备森严，受到厚重的保护的场合，一般来说，人们意识到侵害该财物可能引起严重后果的可能性较高，否则就较低。最后，考虑有无其他能够有助于判断被告人在行为时的真实想法的材料。如行为人是否听说过被害财物的有关情况、行为人盗窃财物的动机、在知道是出乎自己意料之外的财物之后的反应等。在被告人没有听说过被盗财物是“天价葡萄”、盗窃该葡萄也没有其他特殊目的、被盗财物的价值完全超出其预料的场合，可以说，行为人对自己行为后果的认识程度较低。总之，在按照结果无价值论来理解犯罪故意的时候，并不会产生为被告人开脱罪责的结果。

同样，在犯罪过失的认定当中，也必须从结果无价值论的立场出发，强调行为人必须对所可能导致的结果具有预见，而不仅仅是对行为的违法性具有预见就足够。这也是根据我国刑法第15条的规定所得出的当然结论。在这一点，虽然我国的通说见解很妥当，认为在过失犯的预见程度问题上，应当坚持具体结果预见说，但是，司法实践当中，似乎并没有按照这种做法，而是认为，行为人只要对自己的行为属于违法行为或者是违反规则的行为具有认识，就足以说明其对危害结果具有预见。如在黄金波交通肇事案中，法院的判决书中，根据行为人“违章占道停车，且属无证驾车”，就直接认定行为人“主观上具有显然的过错”，而没有提到行为人对于犯罪结果有无预见。

我国司法实践中的上述做法，实际上和日本战后所流行的新过失论的观点如出一辙。这种观点认为，所谓过失行为，就是偏离标准的行为，因此，在判断行为人是否具有过失的时候，就看行为人是不是意识到自己的行为偏离标准即违反规则或者日常生活中应当注意的事项。偏离标准行为而引起了结果的话，行为人就有过失。但是，这种将过失行为看作为“违反规则行为”的做法，存在严重缺陷。首先，其在理论上偏离了犯罪的本质是侵害或者威胁法益的基础立场，可能引起过失犯的本质是违反法规范，而造成严重后果只是成立过失犯的客观处罚条件而已的误解。其次，在实践当中，也容易得出只要实施了违反一定标准的行为，碰巧也发生了一定结果，就马上认定行为人具有过失的结论来，导致扩大过失犯的处罚范围的结果。最后，存在操作上的困难。因为，按照这种观点，处罚过失犯的根据在于没有实施应当实施的行为。但是，在过失犯当中，应当实施的行为通常并不止一个，而是具有数个。这样说来，没有实施数个行为当中的哪一个行为才构成过失犯，其认定就很困难。

因此，即便在过失犯的场合，也要求行为人对结果具有预见，对于可能会发生结果没有预见的话，就不能说行为人具有过失。当然，考虑到现代社会当中，过失犯所产生的危害结果往往非常巨大，必须通过防止违规行为对其严加防范，同时，现代的过失犯罪大多是业务过失犯，在行为时对将来可能引起的危害结果进行准确预见，客观上也具有强人所难的一面，因此，在过失犯中的预见的认定上，必须注意以下两点：

第一，该种预见是指对构成要件结果的预见，而不是对其以外内容的预见。如在将爆炸装置遗忘在公交车上，发生爆炸，造成人员伤亡和财产损失的场合，行为人只要有会发生人员死伤、财产损失的概括预见就够了，而不要求具有在某个特定时间、会对某特定的被害人或者财产造成伤亡或者损失的具体预见。另外，对于预见结果的个数也没有要求。在危险行为引起数人死伤的场合，即便行为人只对其中特定的人员伤亡具有预见，也能说行为人对所造成的具体结果具有预见。

第二，在难以对结果具有预见的场合，行为人必须对引起结果的因果关系的重要部分具有预见。所谓因果关系的重要部分，是指在因果经过当中所存在的，对一般人来说能够预见到该“事实”的话就能预见构成要件结果的一般事实，至于该事实是如何引起该结果发生的即因果经过的每一个细节，则没有必要预见。这种对因果经过当中的重要事实的预见，意味着仅仅具有发生结果的恐惧感或者没有任何根据的漠然的不安感的时候，不能说行为人对发生结果具有预见。按照上述观点，在胡同里开车的时候，有小孩从路边蹿出，结果被撞死的场合，虽说行为人对撞死小孩的结果没有预见，但是，如果说对胡同边的巷子里“常有小孩从路边跑出来”的事实有预见的话，就可以说对发生孩子死亡的结果具有预见。

（四）在排除犯罪性事由的认定上，提倡利益衡量说

虽说我国刑法学的通说认为正当防卫、紧急避险不具有社会危害性，反而是对社会有利的行为，但是，在具体论证上，则有过于粗糙之嫌。如在保护自己较小利益而侵害对方较大利益的场合，或者为了避免自己面临的危险而侵害无辜的第三者相同利益的场合，为什么这些行为尽管给别人造成了较大或者同等的利益侵害，却都被看作为没有社会危害性的行为了呢？上述通说见解，对这些问题，都未能做出明确的回答，因此，有进一步对其加以探讨的必要。

从结果无价值论的立场来看，上述行为之所以不构成犯罪，是因为这些行为没有引起值得刑罚处罚程度的法益侵害，不具有成立犯罪所必要的社会危害性。

刑法上所说的社会危害性，是值得刑罚处罚程度的法益侵害。从理论上讲，任何违法行为都具有社会危害性，但是，作为刑罚处罚对象的犯罪行为，并非具有一般程度的社会危害性的行为，而是具有严重程度的社会危害性的行为。其中所体现出来的社会危害性，不是一般人所感受到的危险感或者恐惧感，而是对刑法所保护的法益所造成的切切实实的实际损害和现实危险。仅仅是让一般人感到恐惧或者危险的行为，或许能够成为其他法规（如《治安管理处罚法》等）的处罚对象，但绝对不能成为刑法的处罚对象。毕竟，犯罪的直接后果是要科处刑罚，而刑罚是以剥夺人的生命、自由、财产等基本人权为内容的最严厉的制裁手段，与此相应，作为刑罚处罚对象的违法行为，也必须是诸种违法行为当中最为严重的行为，即必须是对最重要的法益造成侵害或者对一般法益进行多次侵害的行为，否则，就不符合我国刑法所明确规定的罪刑相适应的基本原则。况且，我国刑法当中，正如盗窃等犯罪一样，很多场合下，都明确地以行为产生了某种实际的损害结果为犯罪构成要件。

行为是否产生了侵害法益的结果，通常通过对行为对象的损害，就能判断出来，如行为人盗窃了他人财物，就是破坏了他人的财产所有权或者实际占有的利益；剥夺了他人生命，就是侵害了他人的生命法益。但是，有些场合下，行为是否产生了侵害法益的负面结果，并不容易确定，必须通过复杂的比较权衡。在两个法益侵害结果并存的场合，通常是将这两个利益进行大小比较，在为了保护较大法益而侵害较小法益的场合，尽管该行为也产生了侵害法益的结果，但由于其在客观上保护了一个较大的法益，因而其法益侵害性消失，成为刑法上的合法行为。相反地，在为了保护较小法益而侵害较大法益的场合，该行为由于产生了较大的侵害结果，所以，该行为即便是为了保护法益而实施的，最终也还是侵害行为。这种对相互冲突的法益进行比较衡量来判断行为是否具有社会危害性的做法，就是所谓“法益衡量说”或者“优越利益说”，其能对正当防卫、紧急避险等行为之所以排除犯罪性做出比较合理的说明。

正当防卫，如杀死正在持刀抢劫的人的场合，尽管出现了侵害抢劫者生命法益的结果，但是，由于法律规定，任何人都具有采用妥当手段制止正在进行的不法侵害的权利，因而抢劫者在实施违法行为的时候，其自身利益的受保护程度和正常人相比，在法律上就明显降低（当然，并不因此而降低为“0”，否则，就不存在所谓过当防卫一说了），所以，在杀死持刀抢劫的人的正当防卫的场合，虽说造成了侵害加害人的生命利益的结果，但由于该行为保护了一个在法律上比不法侵害者的生命更加值得保护的优越利益即被劫者的人身和财产，所以，两相比较，最终还是必须说，防卫人的行为没有引起值得刑罚处罚程度的法益侵害，不具有成立犯罪程度的社会危害性。

对紧急避险也可以做同样的理解。由于紧急避险实际上是合法利益之间的冲突，所以，使用法益衡量说对其加以说明是最适合不过的了，只是，紧急避险的类型不止一种，因此，对其说明也远比正当防卫的场合要复杂得多。

从利益比较的角度来看，现实生活中的紧急避险，不外乎以下三种类型：一是保护法益的价值大于牺牲法益的价值的场合，这种类型是紧急避险的常见类型，也是最为理想的类型，在社会危害性的判断上，不存在任何障碍；二是保护法益的价值小于牺牲法益的价值的类型，这一般是刑法上所谓的避险过当的情形，也容易判断；三是保护法益的价值等于牺牲法益的价值的场合，这是在紧急避险是否合法的判断上最为棘手的一种类型。在紧急避险的本质上，之所以存在多种学说，也就是因为这种类型的问题难以解决。

笔者认为，从犯罪的本质是值得刑罚处罚程度的法益侵害结果的立场来看，即便是保护法益的价值等于牺牲法益的价值的场合，也不能将其作为犯罪处理。因为，从法益比较衡量的角度来看，保护法益和牺牲法益等价，就意味着二者之间的冲突结果为“0”。既然是“0”，就意味着没有出现必须作为刑法处罚对象的法益受到严重侵害的负面结果。既然如此，如何能将这种行为作为刑法上的犯罪处理呢？同时，从法律是维持社会秩序的手段和工具的角度来看，其对利益的保护应当是一视同仁，不得偏袒任何一方。在一旦判定牺牲利益和保护利益等值，二者之间的差别为“0”的时候，就意味着二者都平等地受到了法律的保护，维持二者之间的平等关系或者说是平衡状态的法秩序也没有受到破坏，这种场合下，法律还有什么理由要介入其中呢？所以，在同等法益相互冲突的场合，虽然不能积极地确认某行为是保全法益的有益行为，但是，从是否产生了侵害法益的负面结果、是否破坏了利益平衡现状的角度出发，它可以消极地确认某行为不是值得刑罚处罚的有害行为。这种分析结论或许让人难以接受，因为，该行为毕竟造成了一个无辜者的牺牲，但是，刑法上的违法性的判断，自有其独特的规则和逻辑，不是一个充满道义感情色彩的“无辜”可以说得清楚的。在这一点上，我们不由深刻地体会到，近代刑法所提倡的“将道德和刑法截然分开”口号中所蕴含的冷酷无情。

（五）在未遂犯的处罚根据上，提倡客观的具体危险说

关于未遂犯的处罚根据，历史上曾有客观说和主观说之争。客观说认为，未遂犯之所以受到处罚，是因为行为引起了侵害法益的现实危险；而主观说认为，未遂犯之所以受罚是因为该行为当中体现了行为人主观恶性。由于我国现行刑法整体上体现了客观主义刑法观的立场，因而现在已经没有人提倡这种主观说，而是主张客观说，认为未遂犯的处罚根据在于发生了侵害法益的客观危险。在客观说之下，客观危险既可以看作作为行为属性的抽象危险，也可以把握为作为行为结果的具体危险，行为无价值论主张前者，而结果无价值论主张后者。那么，在我国刑法的背景之下，对此该如何取舍呢？笔者认为，在我国刑法之下，作为未遂犯的处罚根据的危险，不是指作为行为属性的抽象危险，而是指作为行为结果的侵害法益的具体危险。理由如下：

第一，未遂犯是一种例外的处罚形态，必须具有和既遂犯类似的社会危害性。近代刑法学的一个基本观点是，处罚既遂犯是原则，而处罚未遂犯则是例外。这个观点，尽管在我国刑法当中没有明文规定，但是，也有其体现。如过失犯，尽管在理论上存在犯罪未遂形态，但我国刑法中的过失犯，都以引起某种危害结果为条件，没有引起实害结果的过失犯根本不可能受罚；故意犯，尽管在原则上都具有未遂形态，而且我国刑法总则当中也有处罚未遂犯的明文规定，但司法实践当中，处罚未遂犯的情况极少，多数情况下，只是处罚既遂犯。这也从一个侧面表明，即便在我国，处罚未遂犯也属于例外。

未遂犯尽管没有造成实际的损害结果，但例外地也要受到和既遂犯差不多的处罚，这表明，未遂犯在可罚性上应当和既遂犯没有多大差别。那么，什么条件下，可以说二者没有多大差别呢？这一点也只能从结果的比较上来判断。从既遂犯是引起了侵害法益的实际结果的类型，而未遂犯尽管没有引起侵害法益的实际结果，但也要受到大致差不多同样的处罚的角度来看，未遂犯至少必须具有引起法益侵害结果的危险，否则，就要违背罪刑相适应原则，难以说二者没有多大差别。这样说来，未遂犯尽管没有引起实际危害结果，但并不意味着没有引起任何危害结果，而是引起了足以导致实际危害结果的危险状态，这种状态也可以看作为一种结果，从此意义上讲，未遂犯也是结果犯，而不是将行为的危险属性作为犯罪成立要件的行为犯。

第二，将未遂犯中的危险理解为行为属性，将无法区分预备犯和未遂犯。所谓行为属性，是行为所具有的引起法益侵害的一般性质，其有无必须从事前出发，以行为时可能认识的事实为基础，加以判断。从行为属性的角度来看，不管是为了犯罪而准备工具、制造条件的预备犯，还是已经着手实施犯罪但由于行为人意志以外的原因而未得逞的未遂犯，都具有引起法益侵害危险的一般属性，但是，现行法并没有将上述类型都作为未遂犯加以处罚，而是区分预备犯和未遂犯，分别规定了不同的处罚原则。

由此可见，如果说未遂犯的处罚根据在于未遂行为所具有的侵害法益的一般属性的话，则未遂犯和预备犯就无法区分开来。事实上，预备犯和未遂犯的区分标准，只能从对特定对象是不是具有具体危险当中加以寻求。为了杀人而购入凶器的杀人预备行为，的确具有剥夺他人生命的危险，但这并不意味着被害人的生命正面临着现实具体的危险。只有在使用该凶器对被害人实施加害行为的瞬间，才可以说对被害人的生命的危险转化为了现实具体的危险。预备犯，除了特定的犯罪以外，原则上是不可罚的，因为在犯罪预备阶段，侵害法益的危险尚未成为具体危险。由此来看，成立未遂犯，要求必须具有侵害法益的具体危险。

第三，将具有抽象危险的行为作为未遂犯处理的话，会得出不合理的结论来。一般来说，开始实行行为的话，就可以认定为实行的着手，此时就可以将该行为作为未遂犯处理。但是，在有些犯罪当中，并不一定如此。如关于间接正犯的着手时期，有三种见解：一是“利用人标准说”，主张利用人开始实施利用被利用人的犯罪行为的时候，就是着手；二是“被利用人标准说”，主张被利用人开始实施实行行为的时候，就是着手；三是“个别化说”，主张具有引起发生构成要件结果的现实危险的时候，就是着手。若说未遂犯的处罚根据是行为具有引起法益侵害结果的抽象危险的话，则应当采用上述第一种观点即“利用人标准说”。但是，在为了杀害朋友而通过邮局将有毒食品寄给朋友类型的间接正犯当中，即便将有毒食品交付给了邮局，但在该食品尚未寄出的场合，无论如何都不能说朋友的生命面临现实具体的危险，因此，这种场合下，以行为人已经将毒品交付邮寄而认定其已经着手杀人，能够构成未遂犯，显然是不妥的。由此看来，主张“开始实行行为的话，就是实行的着手，该行为可以成立未遂犯”的观点值得商榷。从未遂犯的处罚根据是行为引起了现实具体危险的立场来看，未遂犯中的危险是实行行为的结果，开始实行行为，发生了作为其结果的“具体危险”的话，就能认定实行的着手，这时候，可以认定未遂犯。这也可以说明，未遂犯中的危险，应当是现实具体的危险，而不能是抽象的、作为行为属性的危险。

第四，从刑法保障自由机能的观点出发，也要求未遂犯的处罚范围必须限定于引起了具体危险的状态。近代刑法，除了具有保护法益的机能之外，还具有保障公民自由的机能。这种保障自由的机能，主要是通过罪刑法定原则来实现的。众所周知，罪刑法定原则的最基本内容是，什么样的行为构成犯罪，对该行为应当给予什么样的处罚，刑法必须有明文的规定，否则，就违反罪刑法定原则。未遂犯的成立范围，自然无法以具体的法益侵害结果来限定，但也并非完全无法限定。未遂犯的场合，尽管没有造成法益实际受害的结果，但是也使法益面临现实、具体的危险。这种现实、具体的危险，实际上就是一种限定。通过这种限定，能相对清楚地说明未遂犯的成立要件和处罚范围，满足罪刑法定原则的要求。

第五，我国的司法实践当中，处罚未遂犯，也仅限于可能造成较大的法益侵害的场合。如就盗窃罪而言，只有在盗窃情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，才能作为盗窃罪（未遂）定罪处罚；就生产、销售伪劣产品罪而言，也只有在尚未销售的伪劣产品的货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的场合，才能作为生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。这主要是考虑到，未遂犯是一种例外的犯罪处罚类型，只有在和既遂犯具有类似的社会危害性的场合，才能被处罚。而判断没有引起实际的危害结果的行为和已经引起了社会危害结果的行为是不是具有类似的社会危害性，一个重要的衡量标准，就是该行为针对的对象是否是重大对象，是不是可能引起较大的法益侵害。在一旦得逞，就会引起重大法益侵害的场合，可以说，该行为具有作为既遂犯处罚的必要。相反地，如果说未遂犯处罚的是行为属性的话，那么，凡是在事前看来能够引起法益侵害但最终没有造成法定的法益侵害的行为，都要作为未遂犯加以处罚。但这种见解和我国司法实践的做法显然是不一致的。

既然未遂犯中的危险是一种现实、具体的危险，那么，在依据客观危险说判断未遂犯中的危险时，必须适当调整，即先基于科学的经验法则，以行为时所存在的全部事实为基础，查明结果未发生的原因事实（“差错”），并据此判断什么样的情况下，结果能够发生（“假定事实”）；之后，从一般人的立场出发，将现实存在的事实和前述“假定事实”进行对比分析（在分析时必须对现存的客观事实进行一定抽象，也就是舍弃上述导致结果未发生的“差错”即原因事实），看现存的事实有无引起结果的危险或者可能。得出肯定结论的话，就说明行为有引起结果的危险（“一般人的事后危险感”），成立未遂犯；相反地，如果得出否定结论，就不能说该行为具有引起结果的危险，成立不能犯。如在向人开枪，因为枪口稍微向左偏离而没有命中的场合，按照上述见解，其分析过程就是：之所以没有发生致人于死的结果，是因为枪口稍微向左偏离（“差错”）。但科学地看，在枪支是真枪，人也在有效射击范围之内的场合，向人开枪是能够夺人性命的（“假定事实”）。根据一般人的经验，如果说在当时的情况下，将枪口稍微向右挪一点，就足以剥夺被害人生命（“一般人的事后危险感”）的话，可以说，上述向人开枪的行为具有夺人性命的现实危险，能够成立未遂犯。相反地，在枪是玩具枪，不能击发子弹打死人的场合，因为玩具枪无论如何都不可能通过发射子弹夺人性命，所以，以玩具枪向人开火的行为，不会引起夺人性命结果的危险，不会成立未遂犯。这种见解是在强调科学的事后判断的客观危险说的基础上，参考了具体危险说中的一般人观念加工而成的，因此，可以称之为“修正的客观危险说”。

（六）在共犯的处罚根据上，提倡引起说

共同正犯只是实施了部分行为，为什么也要承担全部责任？教唆犯、帮助犯并未亲自动手实施犯罪，为什么也要承担刑事责任？这就是所谓共犯处罚根据的问题。关于共犯的处罚根据，理论上有以下三种学说：责任共犯论：狭义违法共犯论和引起说。

责任共犯论从共犯和正犯的关系当中寻求共犯的处罚根据，认为共犯诱惑正犯，使其堕落，陷入罪责和处罚的境地，所以，要受到处罚，借用德国学者H．迈耶的话说，就是“正犯杀人，而教唆犯制造杀人的人”。因此，在X教唆Y将A杀害的场合，教唆人X之所以要受到处罚，不是因为其通过正犯Y侵犯了被害人A的利益，而是因为其制造了杀人犯Y。

责任共犯说的理论基础是：正犯和共犯在违法实体上完全不同。正犯是由于侵害了刑法分则所规定的保护法益而受罚的，而共犯（教唆犯）则是由于具有“诱惑”正犯，使其“堕落”这种心情的、伦理评价的要素才受罚的，二者在本质上完全不同。但这一点，在法益侵害说看来，是无论如何都不能接受的。一方面，共犯既然是犯罪的一种形态，那么，其在本质上，也应当是侵害了法益而受到处罚的。无论是正犯还是共犯，其在因为侵害法益而受罚的本质的一点上没有任何差别，只不过形式表现不同而已，即正犯是直接引起法益侵害，而共犯是通过正犯间接地引起法益侵害。另一方面，按照上述说法，正犯不是共犯的成立前提，而仅仅是共犯的处罚条件，换言之，共犯本来具有独立的可罚性，只是在出现正犯行为之后，这种可罚性才成为现实。这种理解，不正是以主观主义刑法观为基础的共犯独立性说的理解吗？如此说来，提倡法律伦理一体化的学者常常鼓吹责任共犯说，并不值得大惊小怪。现在，在德日刑法学中，正面认可责任共犯论的见解，已经不存在。

狭义违法共犯论从使正犯陷入违法“行为”的一点上寻求共犯的处罚根据，认为共犯是因为使正犯陷入反社会状态，扰乱了社会安宁，所以才要受到处罚的，即，正犯杀人，而共犯教唆他人杀人。就X教唆Y将A杀害的例子而言，X之所以受罚，就是因为其教唆Y实施了杀人这种违法行为。

违法共犯论的理论基础是违法论中的行为无价值论，因此，从本书的角度来看，这种观点不能赞成。首先，从各国刑法的规定来看，对既遂犯的共犯均比未遂犯的共犯处罚要重，因此，发生侵害法益的结果，至少具有提高共犯不法内容的效果，而上述违法共犯论中，则体现不出这一点。其次，违法共犯论强调共犯行为自身所特有的违法性，将正犯行为看作为共犯的处罚条件，但是，共犯行为的违法性并不仅仅在于“使实施”正犯行为（行为无价值）的一面，更重要的是通过该种行为，引起侵害、威胁法益（结果无价值）的一面，而违法共犯论则忽视了这一点。最后，即便说共犯的处罚根据在于使正犯陷入“反社会状态”，其中也包含有“侵害法益”的一面，但这种法益概念内容模糊、空泛，和固有的、伴有实体内容（生命、身体、自由、名誉、财产等）的法益具有不同性质，难以解释为什么侵犯了和正犯所侵犯的不同种类的法益的教唆犯，仍然要比照正犯处理（日本刑法第61条的规定），因此，狭义的违法共犯说目前也是少数说。

引起说从共犯和正犯一道引起由正犯所实现的犯罪结果的角度来考虑共犯的处罚根据，认为共犯之所以受罚，是因为通过正犯而引起了违法结果（法益侵害）。其起源，是意大利中世纪的法律谚语“使他人犯罪的人，就是自己亲自在实施犯罪”。

“引起说”试图从和犯罪结果的联系中来把握共犯的处罚根据，其基础是以危害结果为中心的刑法观。在此意义上讲，引起说的理论根据是法益侵害说。法益侵害说，过去是社会防卫论的见解，但是，现在则和个人主义的思想相结合，成为法的谦抑性的立场。因此，可以说，引起说是从刑法的任务在于保护法益的立场在共犯论中的归结，是和将犯罪（违法）的本质求之于侵害、威胁法益的法益观最为协调一致的共犯处罚根据论。

从我国现行刑事立法和刑法学的立场来看，笔者认为，在共犯处罚根据的问题上，引起说的立场妥当。理由如下：

一方面，符合我国现行刑法的有关规定。如就作为狭义共犯类型之一的教唆犯而言，就具有依附于正犯的从属性。因为，教唆犯的处罚，按照刑法第29条第1款，是按照其在共同犯罪中的作用进行的，以存在共同犯罪为前提。而成立共同犯罪，则意味着在存在教唆犯的共同犯罪当中，被教唆人即正犯必须着手实行刑法分则中所规定的特定犯罪，否则，就不可能成立共同犯罪了。同样，在作为共犯的另一种类型的帮助犯的场合也是如此。关于帮助犯，我国刑法中没有总则性规定，但在刑法分则当中却有规定。如刑法第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪，就是其典型。它是以境内外机构、组织或者个人以提供财物的形式，帮助境内组织或者个人实施背叛国家、分裂国家等行为为内容的犯罪。按照现行刑法的规定，本罪也是以被帮助的他人即正犯的背叛国家、分裂国家等行为构成犯罪为前提。因此，在我国现行刑法当中，共犯的成立都以正犯的存在为必要。

另一方面，符合我国刑法整体上所体现出来的客观主义刑法观。纯粹引起说和混合引起说认为，教唆行为和帮助行为也是一种实行行为，教唆犯和帮助犯的违法性或多或少地来自这种实行行为自身，并非完全来自正犯的违法性，因此，即便在被教唆人或者被帮助人完全没有实施任何行为，对教唆犯和帮助犯也可以作为共犯加以处罚。但是，从实行行为只能是具有侵害或者威胁法益的现实危险的行为的角度来看，包括教唆犯和帮助犯在内的任何犯罪类型，对其认定，都只能从其对法益的具体、现实危险的角度来进行。从实际情况来看，共犯，是为犯罪构成结果的实现提供相当条件的类型（共犯的因果性），是通过正犯的实行行为来参与犯罪的，所以，教唆、帮助行为自身并没有引起结果的现实危险，只有在借助正犯的实行行为时，才间接地侵害或者威胁到了法益，引起发生犯罪构成结果的现实危险，所以，应当说，只有在正犯实施了引起犯罪构成结果的实行行为时，才能说共犯具有可罚性，换言之，共犯是因为以正犯为中介，间接地侵害了法益，所以才受到处罚。