二 我国的刑事立法特征和结果无价值论

和德日等国一样，我国在上个世纪末修改刑法的时候，顺应现代社会的发展要求，增设了很多有关危害公共安全、市场经济秩序、社会管理秩序等抽象的普遍法益的犯罪，同时，还将一些持有行为、预备行为甚至连散布虚假恐怖信息的行为都规定为了独立犯罪。这种做法，不经意中趋同了当代西方发达国家刑事立法的一般动向。如此说来，在我国，和德日刑法学界一样，出现“随着保护法益的抽象化和处罚的提前化，法益论在刑事立法和刑法解释当中的作用越来越模糊，因此，强调法益侵害说的结果无价值论已经过时，在刑法的适用当中，也必须采用行为无价值论的立场”的声音也是非常正常的。尽管如此，笔者还是认为，这种观点是不妥当的。德日刑法学重视行为无价值论的事实，并不能成为我国也应当坚持主张行为无价值论的理由。因为，我国的违法行为制裁体系和有关犯罪的规定模式，和德日等国之间存在巨大差别。即德日刑法在犯罪的规定上，采用了单纯的“行为”规定方式，而我国刑法则采用了“行为+情节（或者结果）”的规定方式。笔者认为，这种违法行为规定模式上的差别，正是我国在刑法学的基本观念上，必须采用结果无价值论的重要原因。

结果无价值论和行为无价值论之争，从规范论的角度来看，就是刑法规范到底是行为规范还是裁判规范之争。行为无价值论认为，刑法是行为规范，是针对一般人在日常生活中适用的命令、禁止规范，如就刑法第232条所规定的“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”的条款而言，在行为无价值论者看来，本条款就是一个指导一般人在日常生活当中应当如何行为的行为规范。因为，按照该条款的规定，故意杀人的，要受到刑罚处罚，所以，任何看到这个条款的人都会明白，不要杀人，杀人要挨罚；相反地，结果无价值论认为，上述条款是指导法官等专业人员进行刑事审判活动的行动指南。因为，该条款的意思很清楚，即便说对故意杀人行为要处以刑罚，但通常也只能在死刑到10年以上有期徒刑的刑罚之间选择量刑，如果确有较轻的情节，也只能在3年以上10年以下有期徒刑的范围之内，选择刑罚，而绝不可能超越这个范围对被告人定罪量刑。因此，上述条款，纯粹属于一个指导法官如何定罪量刑的裁判规范。

在日本，刑法规定到底是行为规范还是裁判规范，在战后的很长一段时间内，争得不可开交，双方在维护自己的观点的时候，都能引经据典，找到非常充分的理由。但奇怪的是，这种学说上的分歧对于审判实践似乎没有多大影响。不仅如此，在20世纪90年代以后，当越来越多的学者撇开学派之间的成见，坐下来，心平气和地倾听对方意见的时候，他们吃惊地发现，行为无价值论和结果无价值论的论者之间，虽然彼此在问题的出发点和分析过程上存在较大差别，但在对具体问题的结论上，除了一些现实生活中几乎不太可能发生的课堂教学案例的场合之外，二者之间并没有太大的不同。

两种原本看似势不两立、水火不容的观念，为什么一接触到现实中的具体问题的时候，其所存在的天壤之别就变得无影无踪了呢？笔者认为，这主要和日本对违法行为的分类和规定方式有关。

和我国将日常生活中的违法行为分为犯罪行为和违反《治安管理处罚法》的行为一样，日本也将侵害他人利益的违法行为分为两个层次，一是普通犯罪，由刑法加以规定，对其处以死刑等刑罚；二是轻微犯罪，由《轻犯罪法》加以规定，对其处以拘留、罚款这种较轻的刑罚。但与我国刑法的处罚范围和《治安管理处罚法》中的处罚范围之间存在诸多重叠的情形不同，在日本，《轻犯罪法》所处罚的行为和刑法所处罚的行为完全不同，二者之间几乎没有重合。

在日本，《轻犯罪法》规定的轻微犯罪行为有34种。包括以下情况：无故藏身于他人无人居住的住宅；无故携带刀具等可能危害他人生命身体健康或者万能钥匙等可能用来侵入他人住宅的器具；流浪；在公共场所或者公共交通工具上进行骚扰；无故熄灭公共照明；妨害水陆交通；危险时候不听从公务员指示或者拒绝公务员的求援；不遵守用火要求以及其他危险物品、有伤害习性动物的使用、驯养要求；不按规定排队；喧哗扰民；谎称官职、学位、荣誉等；报假警；在抵押或者古董交易上不如实申报；见危不报；改变不明遗体现场；偷窥；露阴；行乞；以恶作剧的方式破坏仪式；妨害水流；随地大小便；乱扔垃圾；拦截或者纠缠他人；参与共谋伤害；逗狗袭击；以恶作剧的方式妨害业务；无故进入禁地；擅自张贴标语或者破坏他人标牌；虚假广告宣传。可见，在日本，《轻犯罪法》所处罚的，基本上是日常生活中，没有甚至也不会对他人生活造成严重后果但让人感到困惑不安的一些细微违法以及违反道义的行为。相反地，侵害人们的生命、身体、财产、自由、名誉等基本生活利益以及作为上述利益的前提的公共秩序、国家安全的行为，则作为杀人、伤害、堕胎、遗弃、非法拘禁、强制、绑架诱拐、强奸、强制猥亵、侵害住宅、恶意妨害业务、侵害秘密、损害名誉、侵犯财产、破坏公共安全和公共信用、破坏风俗、侵害国家存在和职能的犯罪，一律规定在刑法当中。这样，在日本，《轻犯罪法》和刑法的调整范围，二者之间泾渭分明，互不相干，不存在叠加和重合。《轻犯罪法》中所规定的行为，不在刑法典中出现；相反地，在刑法典中所规定的行为，也几乎不可能出现在《轻犯罪法》当中。

由于在法律调整范围上的明确分工，因而日本刑法在有关犯罪行为的规定方式上，也和我国有很大的不同。受近代西方社会所特有的对司法官不信任风气的影响，日本秉承三权分立原则，严格地按照形式的罪刑法定原则要求，在违法犯罪行为的规定方式上，采用了直接规定行为形态，司法官几乎不可能有自由裁量余地的模式。在这种模式之下，除了有些要求发生结果的犯罪类型（如过失犯）之外，侵害行为的形态成为判断违法性的唯一标准，而我国刑法当中随处可见、需要法官自由裁量才能判断清楚的、“情节严重”、“造成严重后果”或者“数额较大”之类的量化要求，在日本的刑法当中几乎看不见。这一点，只要稍微看一下日本刑法当中有关犯罪的规定，就能一目了然。如盗窃罪，日本刑法第235条规定，“盗窃他人财物的，是盗窃罪”，其中，没有任何数量或者其他情节上的要求。从理论上讲，在日本，只要是盗窃，就一概属于刑法所调整的犯罪行为。再如遗弃罪，按照日本刑法第217条的规定，只要“遗弃因年老、年幼、身体有残疾或者有疾病而需要扶助的人的”，就构成本罪。按照这种规定，只要是具有遗弃上述特定对象的行为，不管后果或者情节如何，理论上，就一律要构成犯罪。

这种仅仅通过行为性质来决定罪与非罪的犯罪规定模式，决定了日本的刑法学在违法性的判断上容易走向行为无价值论的方向。如就盗窃罪而言，按照日本刑法第235条的规定，只要行为人具有盗窃行为，就不管盗窃财物的数量大小，一律符合盗窃罪的构成要件，完全可能构成盗窃罪。这种不管行为所引起的后果大小，一律构成犯罪的做法，恰好就是行为无价值论的做法。在日本的判例实践当中，虽说对上述情况，通常会以可罚的违法性理论，即成立犯罪，仅有某种意义上的违法还不够，还必须具有适合作为犯罪进行处罚程度的违法性的观念为依据，认定上述行为不构成犯罪，但是，可罚的违法性论只是审判实践中的一种习惯，其并没有法律上的依据。同时，这种可罚的违法性论起作用的范围也仅限于盗窃一张复印纸、擅自在宾馆向客人出售香烟、不携带外国人登录证等保护法益极为微小的场合，而对于现实生活中大量存在、极具争议的以行使劳动权、结社和集会自由权等宪法权利为背景，违反有关罢工、集会、结社法的刑事案件，可罚的违法性论几乎不起作用，取而代之的是实质的违法性论。按照实质的违法性论，行为尽管符合构成要件，但考虑该行为的法律依据、目的，并从综合权衡法益、相对轻微性以及必要性的角度来看，可以排除违法性。在这种实质的违法性论当中，法益侵害结果只是判断行为是否违法的因素之一，而不是唯一因素。另外，和可罚的违法性一样，实质的违法性实际上也是实定法当中所没有规定的超法规的排除违法性事由，其到底在多大程度上被承认，理论上还有不同看法。正因如此，在日本，主张结果无价值论的学者们一般不是从刑法规定，而是从刑事诉讼法的相关规定上寻找其法律依据。这个现象也从另一个侧面说明，日本刑法整体上采用了以行为性质决定犯罪成立与否的行为无价值论的立场。

相反地，在我国，刑法规定的方式，决定了我国在犯罪的判断上，必须采用结果无价值论的立场。我国刑事立法中，明确地规定成立犯罪必须考虑结果，或者说结果决定犯罪。这一点，可以说是我国的违法行为制裁体系和日本刑法之间的根本差别。首先，我国刑法总则第13条在明确规定一切危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪的原则性规定之外，紧跟其后，还有一个例外规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。一般认为，这种“但书”是对我国刑法中各种犯罪成立条件的概括性要求，其意味着一切犯罪，不仅必须在形式上符合刑法分则的相关规定，而且在实质上也必须达到一定数量的要求，足以值得用刑罚对其加以处罚。这种在判断是否成立犯罪的时候，除了考虑行为性质之外，还必须考虑结果等其他情节的要求，是我国刑法有关犯罪规定的独到之处。其次，在分则当中，许多犯罪在成立要件上，除了实施特定的行为形态之外，均明确地将“数额较大”、“严重后果”、“造成重大损失”或者“情节严重”等数量要求作为本罪的成立要件。在这些具有数量、后果、情节要求的犯罪当中，仅仅具有危害行为，但是没有达到上述数量等要求的场合，可能会构成其他如行政违法行为，但绝对不会成为刑法上的犯罪。这一点，在我国刑法学当中，已经没有任何争议。最后，即便是只有行为规定而没有数量要求的犯罪，虽然在形式上看起来，只要有该种形式的行为就要成立犯罪，但实际上，在是否具有该种行为的判断上，还是必须考虑情节等数量的要求。如我国刑法第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。从条文上看，成立非法搜查罪，似乎只要有非法搜查他人身体、住宅的行为就够了，而没有可以量化的情节要求，但是，根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，国家机关工作人员利用职权非法搜查，只有在具有下列情形之一的场合，才应予以立案：（1）非法搜查他人身体、住宅，并实施殴打、侮辱等行为的；（2）非法搜查，情节严重，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（3）非法搜查，造成财物严重损坏的；（4）非法搜查3人（户）次以上的；（5）司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的；（6）其他非法搜查应予追究刑事责任的情形。由此看来，在我国刑法当中，即便是那些形式上看起来似乎只有行为形态要求而没有情节等可以量化要求的犯罪，在实际的应用当中，也是具有数量要求的。

由于我国刑法在犯罪成立要件的规定上，绝大多数采用了这种“行为+情节或者结果”的规定模式，因而必然会出现行为违法，但没有达到一定“结果或者情节”要求的情形。这种类型的行为，我国通常将其作为违反行政法规的行为，规定在《治安管理处罚法》等行政法当中。因此，在我国，就会出现这样的情形，即相同形态的危害行为，既可能触犯刑法，也可能触犯一般行政法规，到底触犯了哪一种法规，仅仅取决于该行为是否“情节严重”。在“情节严重”的时候，就构成犯罪，适用刑罚处罚，而不具备“严重情节”或者“情节显著轻微”的时候，就不构成犯罪，而是作为违反行政法规的行为，适用行政处罚。

我国刑法中的这种“行为+情节或者结果”的犯罪规定模式，对于我们在社会危害性的判断上，到底是选择行为无价值论的分析方法还是选择结果无价值论的分析方法，具有重要影响。

首先，在我国的法律体系之下，刑法规定具有浓厚的裁判规范的色彩。如前所述，将刑法规定理解为行为规范还是裁判规范，可以说是行为无价值论还是结果无价值论的分水岭。行为无价值论认为，刑法是行为规范，是针对普通人的命令、禁止规范，是全体国民的“行动指南”。因此，在行为是否具有社会危害性的判断上，只能以作为刑法适用对象的一般人的一般认识为准；相反地，结果无价值论认为，刑法规定尽管具有行为规范的一面，但更加偏重于裁判规范的一面。作为裁判规范，刑法是针对法官等专业人士的命令、禁止规范，是法官等在定罪量刑时的指南，因此，在行为是否具有社会危害性的判断上，只能以法官等专业人士的科学判断为准。在刑法规定有关犯罪构成要件的时候，仅仅将“故意杀人的，处……”或者“盗窃公私财物的，处……”作为全部构成要件的时候，或许可以说刑法规定是行为规范，但是，在将“数额较大”或者“情节严重”等作为具体犯罪成立条件的时候，还说刑法规定是以一般人为对象的行动指南，恐怕是有些勉为其难了。因为，“数额较大”、“情节严重”不是一般人所能说得清楚的，否则最高司法机关就没有必要每年就如何适用刑法规定而颁布大量的司法解释了。这也从一个侧面反映出，在我国，刑法尽管具有一般人的行动指南的一面，但更主要的是审判指南。实际上，现代社会当中，即便以一般人都能看明白的最简明的语言来规定法律条文，但在其适用中，仍然要经过法官的科学判断。毕竟，日常生活的经验并不能替代法律规定，法律规定作为人们有关生活规则的系统化的认识，含有许多技术性内容，具有自己独到的解释方法。如即便是人们生活当中最常见的“故意杀人的”规定当中，也包含有许多难以根据一般人的经验和常识解决的问题。如见死不救的行为或者遗弃他人致其死亡的行为，是否是“杀人行为”？部分露出母体的胎儿或者大脑已经丧失功能的人，是否故意杀人罪中的对象的“人”？误将尸体作为活人加以杀害的行为，是否构成故意杀人罪？这些都不是仅仅根据一般人的常识所能说清楚的问题。现代社会当中，刑法规定确实具有禁止或者命令一般人为或者不为某种行为的行为指南的一面，但是，这并非其全部内容。现代社会中的刑法，更主要的是规制法官裁判的工作指南，在其适用上，当然要仰仗具有专业知识的理性人的科学判断。

其次，在我国刑法规定当中，判断行为是否构成犯罪，更加偏重结果，而不是行为形态本身。行为无价值论和结果无价值论的重要差别之一，就是在犯罪的社会危害性的判断上，是偏重行为（包括内心意思在内）还是偏重结果。行为无价值论偏重前者，其早期学说认为行为违反刑法规范，是判断行为是否具有社会危害性的唯一根据，而结果仅仅是偶然的产物，是客观处罚条件而已。晚期的学说已经有很大的改变，将结果和行为放在同等重要的地位，都作为社会危害性判断的重要依据，但是，在被害人同意伤害、误将尸体作为活人加以杀害以及偶然防卫等行为无价值和结果无价值发生冲突的场合，却违背其将结果作为判断行为的社会危害性的重要依据的出发点，自觉或者不自觉地偏向了行为无价值的一方，而将结果无价值作为了一个点缀，总体上并没有改变以行为作为社会危害性判断依据的基本观念。这种观念，在仅以行为作为犯罪构成要件加以描述的德日刑法当中，或许有其合理妥当之处，但是，放在我国的现行法律体系之下，则并不一定合适，其无法区分一般违法行为和犯罪行为。只要稍作对比就能明白这一点。如和日本通过对行为形态的规定将《轻犯罪法》和刑法的适用范围完全区分开来的情况不同，在我国，《治安管理处罚法》中所规定的行为很大程度上和刑法所规定的犯罪行为在行为形态上是完全重合的。如我国刑法第208条、第227条、第237条、第245条、第279条、第280条、第312条、第321条、第353条、第359条、第364条的规定与我国《治安管理处罚法》中的相关条款，在内容上相同或者相似；而刑法第117条、第118条、第124条、第125条、第130条、第135条、第226条、第234条、第237条、第243条、第244条、第246条、第249条、第252条、第256条、第260条、第261条、第264条、第266条、第267条、第268条、第274条、第275条、第277条、第285条、第286条、第288条、第290条、第291条、第291条之1、第292条、第293条、第300条、第322条、第323条、第324条、第348条、第351条、第362条规定的行为，也都在《治安管理处罚法》当中存在，其二者之间的区别，仅仅在于是否发生了危害公共安全的后果、是否发生重大伤害结果、情节是否严重、数额是否较大、次数是否较多、是否扰乱了社会秩序。在这种刑法和《治安管理处罚法》的内容相互重叠、交叉的现状之下，仅仅通过行为形态和特征来判断行为的社会危害性大小，是否构成犯罪，恐怕是非常不够的。如《刑法》第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”据此规定，有引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，即应规定刑事责任。而《治安管理处罚法》第67条也规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”据此规定，对引诱、容留、介绍他人卖淫的行为也可以进行治安处罚，而且在治安处罚时还可以区分情节较轻、较重两个档次。这样，刑法和《治安管理处罚法》在引诱、容留、介绍他人卖淫行为的处罚上，就出现了交叉和重叠。因此，对引诱、容留、介绍他人卖淫的，该如何处理，便成为司法实践当中的一个棘手问题。对此，目前虽然还没有统一的司法解释，但一般认为，主要是从行为后果以及所造成的恶劣影响上来划分其适用。如引诱、介绍、容留卖淫仅一次，且没有造成其他严重影响或者后果的，就适用《治安管理处罚法》科以行政处罚；相反地，引诱、介绍、容留卖淫两次以上或者两人以上，或者造成了其他严重后果或者恶劣影响的，则要适用刑法科以刑罚。由此也能看出，在我国，同样的行为，是构成犯罪还是构成其他违法行为，主要取决于该行为所造成的后果或者影响。

最后，在社会危害性大小的判断上，客观的法益侵害结果是最重要的判断标准。如前所述，现在的行为无价值论在社会危害性的判断上，并不只考虑行为（包括实施行为时的主观意思），也考虑行为所引起的结果；相反地，现在的结果无价值论在社会危害性的判断上，也并不只考虑结果，抢劫、盗窃、诈骗等具体能够还原为法益侵害的行为形态，也在考虑范围之内，二者之间的差别仅仅在于，在社会危害性的判断上，是仅只考虑以侵害或者威胁法益结果为主的客观要素，还是在此之外，将行为人实施行为时的主观要素也要一并考虑在内。主张前者的是结果无价值论，主张后者的是行为无价值论。关于这一点，我国刑法学的传统见解以及新起的主张以德日的行为无价值论改造我国的社会危害性说的见解均认为，造成客观损害结果的行为，是受人的主观因素支配的，它表现了人的主观恶性，是主观见之于客观的东西，所以，社会危害性必然是客观要素和主观要素的统一，决定社会危害性大小的因素，除了行为侵害的客体、行为手段、后果以及时间、地点之外，行为人自身的情况以及主观要素也要考虑在内。但是，这种观点由于使社会危害性的判断带有强烈的主观色彩，内容含糊，外延不确定而受到了强烈的批判。

众所周知，犯罪是行为人在主观罪过支配下所实施的危害社会的行为，具有主、客观统一的二元结构，因此，在犯罪的认定上，绝对不能忽视行为人的主观要素。但是，主观要素的考虑，并不一定要在社会危害性的判断阶段进行，完全可以在责任判断阶段进行。即在客观地判断行为是否具有可罚程度的社会危害性之后，再判断行为人对该行为是不是要承担刑事责任，而不能将这两种判断混为一谈或者前后颠倒，否则，就会导致行为社会危害性判断上的主观化，出现行为人本身并不具有值得刑罚处罚程度的社会危害性，仅仅因为行为人主观恶劣而认定其构成犯罪，或者行为本身已经造成了值得刑罚处罚程度的危害结果，仅仅因为行为人主观动机良好，所以不认定该行为构成犯罪的结局。

我国的犯罪构成理论，应当说是体现了上述犯罪判断的基本思想的。如现行的犯罪构成论主张，在考虑行为是否构成犯罪的时候，将犯罪的客观方面的判断和主观方面的判断截然分开，并赋予其完全不同的功能，意义就在于此。同时，在刑法的有关规定当中，也体现了同样的宗旨。正如很多学者所指出的那样，国外学说所谓犯罪的违法性的内容，实际上就相当于我国刑法第13条所规定的犯罪概念的内容。以此为出发点的话，我们就会发现，我国刑法学中长期存在一种误读，即刑法第13条本来是一个有关犯罪的违法性即社会危害性的规定，但是，我国刑法学却一直将其看作为一个混合了犯罪主、客观内容的犯罪概念的规定。这一点从一个简单的推论当中就能看出。一般认为，我国现行刑法中有关犯罪概念的规定借鉴了苏联刑法的相关规定。但是，继承了苏联刑法典的《俄罗斯联邦刑法典》在1996年修改时，对苏联刑法中的犯罪概念进行了修改，增加了罪过的内容。其第14条规定“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会行为，被认为是犯罪”。而在《俄罗斯联邦刑法典》通过之后才颁布的我国现行刑法典第13条，除对旧刑法第10条的犯罪概念内容做了个别字句上的调整之外，没有做实质性的变动。这种明知原条款具有重大遗漏却不做修改的做法，多少会让人觉得不可思议。对此，一个可能的解释就是，我国刑法第13条的规定体现了近代以来所坚持的一个基本概念，即犯罪是危害社会的行为，而是否危害社会，其判断只能客观地加以判断，即第13条仅仅属于有关犯罪的客观方面的规定，也正因如此，在刑法第13条之后，紧接其后的第14条、第15条就有了成立犯罪的另一个方面即主观方面即故意、过失的规定。如果说上述理解是妥当的话，则可以看出，在我国刑法当中，有关社会危害性的判断，实际上是强调客观判断的，只是由于学者的误读，所以才在客观社会危害性的判断上，出现了混入判断行为人主观责任大小的主观因素的结果。实际上，在刑法分则当中，大量出现的是有关犯罪客观行为形态和结果的描述，同时，在有关加重法定刑情节的规定上，也几乎是以客观结果或者行为对象为条件的，鲜见以行为人的主观意思内容为加重行为人法定刑的条件，这也从一个侧面说明，在我国刑法的规定当中，社会危害性的大小，取决于行为本身所引起的结果以及相关的行为形态和行为对象，即取决于侵害、威胁法益的结果以及侵害、威胁法益的行为形态。如此说来，我国刑法在有关社会危害性的判断上，也坚持了结果无价值论的立场。

总之，国外在社会危害性大小的判断上，坚持行为无价值论有其现实的立法基础，但是，我国无论是在对违法行为的现实处罚体系还是刑法具体规定的内容上，都和国外的情况有相当大的差别，绝不能照搬照抄国外的情况，国外学说主张行为无价值论的事实，不能成为我国刑法学也要主张行为无价值论的理由。