六、礼教中心论

吾人于今日读唐律，其最使吾人值思者，即其以礼教为中心之法律观是也。夫以礼教为法律中心者，儒家之说也。中国法律思想史中，儒家之外，尚有法家在焉，不可不略论之。

儒家与法家之辨，论者众矣，皆病未得其要。以鄙见观之，其持说之异，全在礼与法之关系一端。（礼与法同为社会生活一种准绳。其不同之处，礼无刑罚结果，法有刑罚结果是也。）盖儒家之论法，以礼教为主，以法律为辅。孔子曰，道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。孟子曰，徒法不能以自行。唐律谓德礼为政教之本，刑罚为政教之用。（名例篇，首疏）其义尤显，此就法之“用”言之也。法既以礼为主，则法之所以为法，必折衷于礼。大戴记，礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后。（礼察篇）即所谓“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”。（《后汉书·陈宠传》）而刑为礼之“表”。（唐律释文序语）易言之。法之所禁，必皆礼之所不容，而礼之所许，自必法之所不禁。（故唐律监临之官，不得私役使所监临，惟有吉凶之礼，则可借使也。职制五十三役使所监临条。）此就法之“质”言之也。法家之论法，则与此正反。其论法之“用”，则法律高于一切，礼不足论。管子曰，法者天下之至道。（明法篇）尹文子曰，万事皆归于一，百度皆准于法。（大道上）而韩非子谓礼者忠信之薄而乱之首矣。（解老篇）其论法之“质”，则法外无法，何待乎礼。故韩非子曰，法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。（难三篇）管子曰，生法者君，守法者臣。（任法篇）慎子曰：法虽不善，犹愈于无法。（群书治要引）则更明言法律自有其内在之价值，而无须外求权威。则形式主义法律论之必然结果耳。（关于法家学说，论者每指出公布，名实，客观，进化，平等，最高效率，及无为而治七点。实则无为而治，不足称为法律观念。前四点在儒家之论法，又何尝不然。后二点则形式法律论之必然结果也。参见陈顾远《中国法制史》,42页。）惟以其全部理论，建立于形式主义之上，故其价值论终不免整个落空，遂流于所言无物。此其所以终不敌儒家之礼教法律论者欤。（论法家学说之中斩者，有谓其受专制政体排压之故。其义未允。盖政治思想，受政治制度之影响则有之，受政治制度之限制者，未之闻也。）

儒家之礼教观，自两汉以还，随经学之盛，而整个控制中国法律思想，历魏晋六朝，相沿不磨，至于唐而益显。说者或谓宋元明清之所以采用唐律者，皆为其“一准于礼”之故。（四库全书提要卷二十）其说允否，姑不具论。然唐律之可以为礼教法律论之典型，则固可得而言也。盖不独三宥八议十恶之制，大祀不正寝，子孙别籍，亲丧生子，同姓为婚之罚，皆渊源于礼制。而律疏解律，则往往直取证于礼经矣。如言夫则称庙见未庙见及就婚三种之夫。（名例六，十恶条，四曰恶逆）言父母丧则举以哭答使者，尽哀而问故之仪。（名例七，曰不孝）言老幼则称耄悼，（名例三十，老小废疾条）言婚则称娉则为妻，（户婚二十六，许嫁女报婚书条）言娶妻则称日甲月庚。（户婚二十八，有妻更娶条）言发冢则称葬之谓藏。（贼盗三十，发冢条）其引礼证律之例，不胜枚举。不独此也。职制律：居期丧作乐，律虽无文，依礼不合无罪，从不应为重。（职制三十，匿父母夫丧条）名例律：老小笃疾殴父母，于律虽得勿论，准礼仍为不孝，上请听裁。（名例三十，老小废疾条）则虽法所不禁，仍可以其违“礼”而致罚也。惟其法之外尚有礼足征，故论罪出入，可以“轻重”相明。（名例五十，断罪无正条）律令无条，可以“不应为”科罪。（杂律六十二，不应得为条）在成文法制度下，而能超越乎形式之上如此，亦大可惊叹矣！

吾人今日已渐习于西洋法律观念者也。故有时反自视其固有之礼教法律观为特殊。而西洋法律观念者，以权利为中心之法律观也。不观夫罗马法“优司”（ius）一字乎？盖同时具“法律”及“权利”两义。而法律者所以确定权利，保护权利；权利者乃法律所确定所保护之利益。（陈允，罗马法律三十）遂为其当然之解释，而成为一般法律概念矣。夫以礼教为中心，故人与人之关系重，而社会为本位。以权利为中心，故人与物之关系重，而个人为本位。唐律者社会本位之法律也。（参见第十三部分第八目）故刑律为其重心，而行政法惩戒法次之。罗马法者个人本位之法律也。故债权法为其重心，而继承法诉讼法次之。以社会为本位，故虽道路行人，亦有追捕罪人之责；（唐律捕亡四道路行人捕罪人条）以个人为本位，则虽强盗（rapina）伤害（iniuria），亦不过造成被害者一种债权（obligatio）而已。（陈书，216页）社会所重者公益也。故居丧生子，固无损于任何人，惟以其为礼教所非，故唐律定以徒一年之罪。（户婚七居父母丧生子条）个人所重者财物也。故有浪费财产（Prodigus）者，虽对于国家社会无所损益，而为保护其继承人之财产，罗马法为之定保佐人（Curator）之制。（陈书，329页）进而言之。以社会为本位，则个人与个人之争，无足重轻，故其法律可以义理为依归，而不斤斤于条文。故中国论法，以简要为尚。（长孙无忌：《进律疏表》:“损彼凝脂，敦兹简要”。）而比附可以断罪，经义可以折狱。以个人为本位，则个人与个人之争，锱铢未可相让，故其法律注重形式文字，丝毫不容苟且，故西洋法系全恃条文统制国家。（以其意求统括，故有“法律空隙问题”之辩。）明明为采伐葡萄起诉，而必以采伐“树木”为词，（陈书，369页）取旅舍信纸作遗嘱者，不知亲笔重写已经印就之地名，遂以无效宣告。（德国联邦最高法院判例）然则礼教与权利观念之分，其所影响于法律制度、政治思想及社会心理者，顾不深且巨欤？

然而西洋法律制度者，今日已陷于末流者也。盖其法规典范，日益脱去是非公义之观念，而成为一种偶然意定之章则。其执法制法之人，已非有德有学之名贤大师，而多为一辈钻研微末之条文匠。人事之是非曲直，不复为一般人情公理所能判断，而有待乎少数法律匠之穿凿锻炼。故近数十年来，各国学者之言法律哲学者日众，盖亦知其病之所在而思有以济之者矣。或谓近年法律哲学思想之勃兴，为法律与道德，由脱离而渐归于结合之征。（薛祀光引滂特语，见：《社会科学论丛》，一卷四号）然则我国以礼教为中心之法律观，其法律与道德，终始一体，未尝脱离者，对之亦可以欣然矣！我国自百年以还，以战争败北，失地赔款，已足痛心，而列强为继续其侵略，并强谓我国法律为野蛮为落伍，而逼其舍己从人，尤为不白之冤。逮习以为常，则我国学者，亦自信其言为然而不疑，遂有谓礼治观念乃文明幼稚之征，或言弃礼治而专法治，乃法律进化必然云云者，不亦更可怪耶？