徐道隣法政文集 (汉语法学文丛)
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三、唐律之与现代法

唐律之为后世法律准绳。迄于明清,略见上述。及清末鼎革之际,如宣统元年颁行之大清现行刑律,民国元年颁行之暂行新刑律,仍多取法唐律。渊源所自,亦理之常。然即国民政府统治下现行法律,在编制时未尝不锐意规摹西洋成法,然在刑法中,固未能全脱唐律范围。即在民法中,与唐律不谋而同之处,亦正不少。兹试就两法中略举数例如下。

甲、民法部分(依民国十八年、十九年公布民法)

1.期间 民法第一百二十条:“以日定期间者,其始日不算入。”此唐律所谓称日者以百刻也。(名例五十五称日者以百刻条)第一百二十三条:每年为三百六十五日,乃唐律“称年者以三百六十日”(名例五十五称日者以百刻条)之异词。

2.定婚自由 民法第九百七十三条:男未满十七岁,女未满十五岁者,不得订定婚约。唐律:“嫁娶违律……男年十八以下,及在室之女。主婚独坐”,(户婚四十六嫁娶违律条)亦以幼年人定婚之权,付其尊亲属也。

3.离婚 民法第一千零四十九条:夫妻两愿离婚者,得自由离婚。唐律:“夫妻不相安谐,而和离者不坐。”(户婚四十一,义绝离之条)

4.七出 民法第一千零五十二条:夫妻得请求离婚……,二、与人通奸者。……四、妻对于夫之直系尊亲属为虐待,……致不堪为共同生活者。……七、有不治之恶疾者。即唐律七出中二淫佚,三不事舅姑七恶疾之遗意也。(户婚四十,妻无七出条)

5.父权 民法第一千零八十五条:父母得于必要范围内惩戒其子女。唐律:“违犯教令,依法决罚,邂逅致死者无罪”,(斗讼二十,殴詈祖父母条疏)“依法决罚”,即当时必要之“范围”也。

6.扶养 民法第一千一百一十四条:直系血亲相互间,互负扶养之义务。唐律:“子孙供养有阙者徒二年”,(斗讼四十七子孙违犯教令条)即此条之所本也。

7.家长 民法第一千一百二十三条:家置家长。唐律:凡是同居之内,必有尊长,(户婚十三卑幼私辄用财疏)即家长之义。故脱户漏口,皆“家长”坐其罪也。(户婚一,脱户条)

乙、刑法部分(依民国二十四年一月公布刑法)

1.论刑从轻 刑法第二条:行为后法律有变更者,适用裁判时之法律。但裁判前之法律,有利于行为人者,适用最有利于行为人之法律。唐律:有官犯罪,无官事发,有荫犯罪,无荫事发,无荫犯罪,有荫事发,并从官荫之法。(名例十六无官犯罪条)又:犯罪时未老疾,事发时老疾,依老疾论。……犯罪时幼小,事发时长大,依幼小论。(名例三十一,犯时未老疾条)并此条渊源所自也。

2.重伤 刑法第十条:称重伤者谓下列伤害……云云。略同唐律:以佗物殴伤人内损吐血为“伤重”之义,(斗讼十八九品以上殴伤重条疏)惟加重耳。

3.过失 刑法第十四条:行为人虽非故意,但按其情节应注意,并能注意而不注意者为过失。唐律称过失者谓耳目所不及,思虑所不到,(斗讼三十八,过失杀伤人条)颇足互相发明。

4.老残废疾 刑法第十九条:未满十四岁人之行为不罚。十四岁以上未满十八岁人之行为,得减轻其刑。满八十岁人之行为,得减轻其刑。第十八条:心神丧失人之行为不罚。唐律:七十以上,十五以下及废疾,犯流罪以下收赎。八十以上,十岁以下及笃疾,除反逆杀人,盗及伤人皆勿论。九十以上,七岁以下,虽死罪不加刑。(名例三十,老小废疾条)

5.从犯 刑法第三十条:帮助他人犯罪者为从犯。唐律:共犯罪者以造意为首。随从者减一等。(名例四十二,共犯罪造意为首条)

6.没官 刑法第三十八条:下列之物收没之:一、违禁物,……三、因犯罪所得之物。唐律:彼此俱罪之赃,及犯禁之物没官。(名例三十二,彼此俱罪之赃条)

7.并合论罪 刑法第五十一条:数罪并罚,死刑及无期徒刑,执行其一。本唐律“二罪以上俱发,以重者论”之意也。(名例四十五,二罪从重条)

8.法律竞合 刑法第五十五条:一行为而触犯数罪名,或犯一罪,而其方法或结果之行为,犯他罪名者,从一重处断,即唐律所谓“当条虽有罪名,所为重者自从重”也。(名例四十九,本条别有制条)

9.连续犯 刑法第五十六条:连续数行为而犯同一之罪名者,以一罪论。但得加重其刑至二分之一。略同唐律“频犯者累科倍论”之意。(名例四十五,二罪从重条)

10.自首 刑法第六十二条:对于未发觉之罪自首而受裁判者,减轻其刑。唐律:犯罪未发而自首者原其罪。(名例三十七,犯罪未发自首条)

11.加不至死 刑法第六十五条:无期徒刑,不得加重。此本唐律“加不至死”之义。(名例五十六,称加者就重条)

12.数满乃坐 刑法第七十二条:因刑之加重减轻,而有不满一日之时间,或不满一元之额数者不算。此唐律所谓“加者数满乃坐”也。(同上条)

以上仅就刑法总则编举例,至分则编可与唐律比照条文,更仆难数,兹不备论。

就上所述,唐律在现行法典中,犹不失为轨范,灼然甚明。至实行法中,若大理院判例及解释,最高法院及司法院法律解释,其折衷于唐律者,更往往可见。唐律之徽音遐采,其犹有继乎。