三、调解理念的现代性重塑——理性调解
在当代的人文社会科学中，“现代性”是一个具有普遍解释力的概念，也正因为其具有极强的扩张力和话语力量，其外延便凸显而又模糊。即便如此，“现代性”还是具有几个基本的元素：市场经济、民主政治和科学理性。在此，“市场经济隐含的是强烈的价值目的论（效率观念）和普遍理性主义（经济理性观念）；民主政治所表达的是所谓政治合理性或合法性以及由此推出的社会政治制度的合理安排或社会普遍秩序；科学理性所代表的是技术理性基础上的普遍理性或普遍真理观”[1]。其中，科学理性是对古希腊罗马和中世纪时期的“诸神崇拜”和“英雄崇拜”的反叛，其所确立的知识权威主义取代了对一切超越人类理性的对象或力量的价值信仰。这种科学理性真理观认为只有能够被人类证明的知识才是科学的，像道德、宗教、美学等无法用科学逻辑证明或用普遍的经验事实实证的知识，被视为不具有知识合法性和逻辑合理性的“非科学的知识”，“知识就是力量”就是这种真理观的表达。然而，人类在把“相信”的对象由外在的超越转向人类自身所发现、创造和发明的知识时，也不知不觉地陷入了一种价值单向度的“人类自我中心主义”泥潭，于是，信仰缺失被视为现代社会的危机。“上帝已死”（尼采语），政治需要民主来保证其正当性和合法性，那么在调解的场域里，当传统调解所依赖的权威已被“祛魅”，现代调解或许只能寻求理性化的资源使当事人认同和接受，即通过理性调解促成当事人合意的形成，从而使调解回归“自愿性”本源。
对“理性”的理解，不同时期的不同学者有不同的观点，这本身就是人类理性的自我表现。从总体上看，古代理性追求的是整个世界合理有序的秩序，因而是一种整体理性。自近代以来，人以自我为中心来认识世界，由此推动了主体独立性的发展，笛卡尔的“我思故我在”就是明证；康德也把理性视为人的一种先天认识能力，“理性是提供出先天知识的诸原则的能力”[2]，并根据所针对对象的不同分为知识理性和实践理性；黑格尔则认为世界是一个整体，即“绝对精神”或“绝对理念”，于是理性最终成为“绝对”。现代理性基本上是一种重建理性，韩震先生把19世纪以来理性重建的观点概括为以下几种。第一种是以韦伯和法兰克福学派为代表的“从理性到合理性”的理性观。第二种是以罗素、早期维特根斯坦和卡尔纳普为代表的现代实用主义者所提出的“从理想理性到工具理性的理性观”。第三种是以波普尔为代表的“从独断理性到批判理性”的理性观。第四种是以泰勒和麦金泰尔等为代表的“从先验理性到实践理性”的理性观。[3]
无论是在我国绵延数千年的传统调解，还是在西方国家近代蓬勃兴起的被学者称为“第三次浪潮”的ADR运动，都是遵循实践理性而发展的。在现代社会，由于传统权威的衰落，趋向理性的人们所认同和接受的也只是人类理性的结果，因而我们需要通过调解的理性化以回应人们现代理性主义的需求。在这里，权威来自于理性，而不是相反。我们认为，可以将调解理性理解为人们关于调解的抽象思维能力以及体现这种思维能力、并为人们所认可和接受的一系列调解规则和方式，其内涵包括调解过程和调解结果的合理性。另外，如果仅从调解主体的角度来界定调解理性，则可能由于价值单向度而导致为达目的不择手段，为了克服从目的理性滑向“工具理性铁笼”的局面，则需要在调解的场域中注入伦理道德因素。因此，调解理性至少要体现程序理性、经济理性和道德理性的内在要求。
（一）程序理性
程序理性即程序的合理性，不同的学者对程序理性的特征标准有不同、交叉、相似或相同的概括。对于各国各时期的调解而言，具有普遍性的特点是中立的第三人根据纠纷当事人的利益与需求，协助或者主持当事人就纠纷进行自愿协商从而解决纠纷的活动。调解过程在本质上是调解员与当事人之间、各方当事人之间的一种为了消除分歧、消弭冲突从而达成共识的交涉活动，因此，哈贝马斯的交往理性理论也许可以为调解程序理性的构建提供一些启示。哈贝马斯的交往理性，本质上是对话性的，体现在交往行为中。这种理性观的特征可以简要概括如下。第一，交往理性是语言性的，交往本身是以语言为媒介的。哈贝马斯认为，语言是主体进行有效沟通、并达成共识的条件。第二，交往理性也是主体间性的，它用主体—主体关系取代了传统的主体—客体关系。在交往过程中，虽然参与交往的各个主体都追求自己的目的，但都遵守这样的前提，即他们在共同确定的语境中对他们的行为计划加以协调。第三，交往理性是程序性的，交往参与者通过语言，通过讨论达到相互理解。第四，交往理性也是通向民主、和平的一条途径。哈贝马斯主张交往行为者在交往实践中，应通过理想化的语言交往，来达成共识，消除分歧，化解冲突，从而实现生活世界的合理化，以达到自由与解放的目标。[4]哈贝马斯批判传统理性，但他并不从根本上否定和摧毁理性，而是把近代的工具理性统摄和包含在交往理性之中，因而，交往理性是一种开放性的、具有包容性的理论。根据哈贝马斯的交往理性理论，调解的程序理性要求在合意的达成过程中限制专横与恣意，这样就化解了程序工具主义与程序本位主义之间的张力，并实现了形式理性与实质理性之统一。具体而言，调解的程序理性至少应包括以下内容。
1．保障基本的程序公正。这是当事人认可调解程序、愿意进行协商从而接受调解结果的前提条件。基本的程序公正包括：首先，调解员的中立性，也即调解员与纠纷没有利害关系。同时，调解员也要表现得让当事人相信其是中立的。这就要求调解员在调解过程中要保持客观理性和不偏不倚，不要偏袒或决定任何一方是对还是错，耐心倾听双方的意见。[5]其次，充分告知当事人有关调解程序的事项，使各方主体就调解程序本身达成基本的共识。这些事项通常包括：调解的基本原则；调解员所扮演的角色和所起的作用；调解的主要程序；当事人在调解中所享有的权利。最后，平等地保障当事人的程序性权利。譬如，规定双方当事人轮流发言，使其得以充分地陈述并被耐心地倾听；任何一方都有关于调解程序和调解协议内容的平等的决定权。
2．保障当事人的程序主体性。当事人在调解程序中的主体性主要表现为当事人的自愿原则，即是否进行调解、是否中止调解程序、是否达成调解协议以及调解协议的具体内容都由当事人自行决定。在我国当前的调解实践中，有很多调解员在查清事实后直接给出自己的调解方案，并以各种暗示或潜在的威慑力使当事人接受调解方案。但是，在现代社会中，一方面由于社会主体的个人主义、理性主义以及权利意识的增强，当事人可能比较难以心甘情愿接受对他们而言缺乏正当性和合理性的方案。因此，如果当事人拒绝达成协议，那么调解员的这种对事实进行判断并直接给出调解方案的做法，不但没有案结事了，反而会贬损调解程序和调解员的公信力和权威性。另一方面，即使当事人当时接受了调解方案，由于并非其完全自愿，也极有可能会反悔，不履行调解协议并转向其他纠纷解决途径，诉讼抑或上访等，这就会导致国家资源和社会资源的极大浪费。因此，调解员在提出解决方案时，需取得当事人的授权或依当事人的申请而提出，这是调解方案正当性的保证。
3．调解程序的合规律性与合目的性的统一。较诉讼程序而言，调解程序具有灵活性和便宜性的特点，调解程序的合规律性与合目的性的统一则是指调解员可以根据纠纷的类型特点、当事人的性格特点以及当事人之间的关系等，选择不同的调解模式，以回应当事人的利益和需求，从而妥当且择优地解决纠纷。棚濑孝雄在谈到调解模式时，根据两个功能上的分化轴对调解进行了功能方面的划分。“一个轴反映对于调解者来说，解决纠纷的成本和解决内容的性质作为其功能上的性质何者更重要，另一个分化轴则表示调解的基本目标是发现法律上正确的解决还是当事者选择自己所喜好的解决。”[6]根据这两个轴构成的一个坐标，可以将调解从功能上分为判断型、教化型、交涉型和治疗型不同的类型。判断型调解是一种以发现法律上的正确判决为目标，在发现这个目标的过程中充分发挥调解降低成本优势的一种调解类型；教化型调解是一种不谋求审判的再现，而是以发现调解自身特有的正义或所谓另一种正确的解决作为自己的任务，来恢复依法解决所失去的衡平，恢复社会的连带的过程；交涉型调解是指以当事人估计的审判可能得到的解决和所需的成本为下限，在这样的基础上与对方进行讨价还价，从而达成纠纷解决的调解类型；治疗型调解在棚濑孝雄看来是一种最不容易实行的调解功能类型，这种模式把纠纷视为人际关系的一种病理现象，对于这种病变，需要通过心理治疗的恢复来获取纠纷的解决。棚濑孝雄认为，每一种模式在合意达成的正当性或有效性方面都有其特有的优势与劣势，任何单一的模式都可能导致“合意的贫困化”[7]。调解是一门艺术，也是一种实践理性，因此，笔者认为调解员可以根据具体案件选择不同的模式，并可依据情势的变化而综合运用不同的模式，从而保证合意的正当性与恰当性。
（二）经济理性
经济理性即指经济活动的任何参与者追求物质利益最大化的动机。对于消费者，就是追求效用（utility）最大化，对于生产者，就是追求利润最大化。调解的经济理性指的是调解并不满足于在当事人间分配既有的利益，而是要扩大和创造利益。如果诉讼是一种“零和游戏”（zero-sum game）的话，调解的经济理性则要求调解是实现“双赢”（win-win）的机制。因此，调解员在协助当事人沟通和谈判的过程中需要转变观念，注重满足当事人的经济理性要求。
要实现利益的扩大化，首先得区分立场和利益。在谈判中，立场是指一方当事人期望通过谈判所达到的目标；利益则是指隐藏在立场后面的原因。譬如，在谈判中，一方要求年薪100 000元，这是立场问题。但是谈判者为什么有这样的要求，是为了显示自己的实际价值？还是他的朋友同学的收入一般都是这个水平？是公司的一般年薪都是这个数？还是谈判者为了维持自己的家庭开销必须要这个数？这些都是谈判者的根本利益所在，也是谈判者最为关注的东西。在调解中，调解员要避免当事人在立场问题上争执不休。因为只就立场问题进行讨价还价的话，谈判者往往会采取极端立场，或者坚持顽固态度，或者不愿透露己方的真实意图，或者是为了使谈判的继续进行而采取小小的让步，希望达到有利于自己的结果。这样不仅会使谈判成为一场拉锯战，降低谈判的效率，也容易使谈判陷入僵局甚至谈判破裂。因此，调解员和谈判者的明智选择就是要绕过当事人在立场上的冲突，重点关注当事人的利益需要，从而有效而友好地促成协议的达成。
例如，在一起离婚纠纷中，夫妻双方想达成离婚调解协议。他们现在还住在一起，但即将分开。他们有两个孩子，丈夫同意孩子跟妈妈住在一起，但坚持孩子住的地方一定要距离他的住所少于30分钟的车程，而妻子不同意。妻子是否一定要住在离丈夫家30分钟车程以内的地方，这是一个立场问题。同样，调解中如果只以他们的立场为谈判基点，谈判必定会陷入僵局，但若是着手协调他们的利益，则会打破僵局并达致双方满意的效果。他们立场背后的利益分别为：丈夫希望常常探望孩子，因为父亲与儿女的关系是非常重要的，他不想让儿女与自己变得陌生；而妻子就是不想受丈夫的控制，她想自由地选择一个既方便工作，又方便孩子上学的地方居住。通过谈判，最后达成的调解协议为：丈夫不再坚持自己的主张，离婚后，妻子可以搬到远一点的地方居住，但是女方得答应常常让丈夫见见孩子，而且他想看孩子的时候能把孩子送到离他近点的地方见面。这样女方就可以跟母亲住在一起，她母亲可以在她上班的时候帮忙照顾孩子。[8]
当事人谈判的立场往往是具体而明确的，但隐藏在立场后面的利益通常是不具体、不明确的，有时甚至可能是相互不一致的，这就要求调解员要善于发现当事人的利益所在。在面对面的调解中，调解员要认真倾听；在背靠背的调解中，调解员可以通过提一些开放性的问题让当事人陈述，并从中发掘尽可能多的信息，探寻当事人的真实意图和利益所在。在进行利益协调的时候，要考虑当事人的一些基本需求，譬如，有些表面看来是钱的问题，实际上是一方当事人希望得到尊重或者公平对待。另外，在调解中要富有创造性地构思各种能满足双方当事人利益的方案，以避免围绕某一项内容进行协调而使当事人做非此即彼的选择。要提出创造性的选择方案，首先要构思尽可能多的方案，以便逐一筛选；努力寻求共同利益，并尽量使不同利益变为互补利益。
除了区分立场和利益，在一些商业纠纷中，还需帮助当事人着眼于未来。诉讼关注的是过去发生的事实，并用法律将事实分解为各种法律关系以及相关的法律要件，再依法确定当事人的权利义务关系及其责任的分担。在“国家中心主义”和“法律一元论”思想的影响下，我国现行实践中的调解也在调解功能上追求与审判类似的效果，在调解模式方面也大量运用判断型调解。但这种判断型的纠纷解决方式，不会创造利益，只是对现有利益的重新分配。因此在调解中，要把关注的重点从“过去发生了什么”转向“当事人到底想要什么”，也就是要引导当事人着眼于未来，给当事人创造合作机会从而创造更大的利益。例如，在合同纠纷中，根据当事人的利益和需要，可以不必拘泥于探究到底是何方违约、违约方应承担多大的违约责任，而是创造性地提出双方未来合作的可能性，这样，不但解决了目前的纠纷，也为双方创造了可预期的利益。
（三）道德理性
人是精神与肉体的统一，人的需要除了物质和生理的需要以外，更需要情感的愉悦和精神的寄托。在人与人的交往中，人们需要安全、需要信任和稳定的预期。人类作为自然界的一个物种，“天人相应”，因而需要“天人合一”。然而，在个人主义、利益至上、价值多元的现代社会，人们的理想和追求也变得功利化和物质化，道德理想的崇高和神圣遭到了冷落、抛弃甚至嘲弄，道德规范也失去了其应有的约束力。科学技术的发展使人类认识自然和宇宙的能力迅速扩张，但理性知识在揭开大自然神秘面纱的同时，也使人类失去了对自然和未知世界的敬畏。信仰缺失、人际关系冷漠、环境污染、能源枯竭，人类在追求自由的过程中不自觉地使自己失去了自由。因此，呵护心灵、弘扬道德理性、尊重大自然，在现代社会显得尤为重要。调解，作为一种重要的社会活动和程序，也必须要满足道德理性的要求。
“道德理性是指道德主体分析道德情境，进行道德推理，确立自己的行为准则的理性能力。道德理性能力的成果最终积淀为道德规范和道德原则。”[9]道德主体通过道德认知、道德推理和道德判断，形成道德规范和道德原则作为自己的行为准则，然后又根据业已形成的道德规范和原则去理性分析道德情境，从而形成新的道德规范。这是一个认识与规范实践相统一的过程，也是一个道德规范和准则实现否定之否定和自我扬弃的过程。“道德理性不等同于道德。道德理性是一种理性，是一种视角、视野，是一种思维、思考，是一种道德自觉意识。”[10]道德理性既具有个体性，也具有集体性，它指向和诉求的是善，是一种心灵的秩序、生命的秩序和社会的秩序。因此，调解的正当性基础之一必然包括调解程序和调解结果对当事人以及社会共同体的道德理性的满足。
调解的合道德性首先要求调解要尊重当事人，也即要使当事人有在调解过程中得到尊重的感觉，强调当事人的自主性和主导性。这就要求：（1）调解员要给当事人充分陈述的机会，允许当事人发泄不满，调解员要耐心倾听，在背靠背的调解中，还可以适当地表达自己的同理心，以拉近与当事人的心理距离。（2）在调解过程中，调解员同样地也在内心用自己的道德理性对当事人的行为进行着道德推理和道德判断，但是调解员不宜直接对当事人行为的是非对错进行道德评判。调解员的道德评判不但不会使当事人反省自己的行为，反而会使当事人怀疑调解员的中立性，甚至会激化矛盾。（3）调解员要保持客观理性，站在当事人的角度，在取得当事人授权的情况下，积极地构思有创意性的方案，以实现当事人利益的最大化。（4）要对在调解过程中获取的信息进行保密。这既是对当事人的尊重，也会鼓励当事人没有后顾之忧地披露信息，这样才能使调解员获取尽可能多的信息，挖掘当事人的利益共同点，从而促进和解。
调解的合道德性也意味着调解作为一种解决纠纷的社会活动，也应承担着维护共同体规范和社会善良风俗的功能。这就要求：（1）调解是“在法律阴影下的谈判”，在不违反法律禁止性规定的情形下，要充分尊重乡规民约、道德传统等地方性知识和民间规范，以实现情、理、法的有机结合，妥当且切合实际地解决纠纷。（2）一般而言，调解员在调解过程中获取的信息要取得当事人授权才能予以披露，但是当这种信息涉及公共利益的时候，调解员就应当要将此信息予以披露。（3）调解不但要解决纠纷，而且要“明礼让以厚风俗”。在现代社会，调解员不宜直接对当事人进行道德教化，最好采用提问或者在调解场所张贴一些为人处世之道的古训或名言，以触动当事人的心灵并使之进行反思。这就要求注重调解文化的培育，“润物细无声”式的间接教化更具有可接受性。
总之，调解的程序理性、经济理性和道德理性是从调解理性的不同层面和维度而言的，三者各有侧重：程序理性侧重于调解的工具性价值；经济理性侧重于经济价值；道德理性侧重于伦理价值。同时，三者之间也具有相互交叉与重叠的关系，且相互支撑和相互影响。譬如，调解的程序理性和经济理性本身就蕴含着道德理性的要求，程序的合道德性与结果的合道德性具有彼此强化的作用。另外，三者之间也存在张力。如调解程序的工具性价值与伦理价值之间、调解结果的经济价值与伦理价值之间在某些情况下可能就会相互冲突。这就要求调解员根据案件的不同类型，在三种理性的选择上各有侧重。譬如，调解婚姻家庭纠纷需要更多地符合道德理性的要求，而对经济利益指向性较强的纠纷，其调解则需更多地符合经济理性的要求。
注释
[1]万俊人：《信仰危机的“现代性”根源及其文化解释》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版），2001（1）。
[2]［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，北京，人民出版社2004年版，第18页。
[3]参见韩震：《重建理性主义信念》，北京，北京出版社1998年版，第32～36页。
[4]参见田润锋：《哈贝马斯理性研究》，陕西师范大学2010年博士学位论文，第78～79页。
[5]参见陈立军、陈立民：《司法公信力生成基础》，载《湖南科技大学学报》（社会科学版），2011（4）。
[6]［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京，中国政法大学出版社2004年版，第53页。
[7]［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京，中国政法大学出版社2004年版，第52～73页。
[8]参见廖永安：《如何当好调解员——中美调解培训启示录》，湘潭，湘潭大学出版社2012年版，第16～17页。
[9]杨宗元：《论道德理性的基本内涵》，载《中国人民大学学报》，2007（1）。
[10]徐贵权：《价值世界的哲学追问与沉思》，北京，中国社会科学出版社2012年版，第72页。