二、调解员主导型调解模式的产生基础及现实困境
（一）调解员主导型调解模式的产生基础
1．社会经济基础：“人治”社会和农业经济
调解员主导型调解产生于“人治”社会。“一般而言，所谓的人治是指国家实现治理社会的国家职能，不是依靠按照法定程序事前制定的具有普遍约束力的规范性法律文件，而是依靠个人的意志和权威。”[1]在我国封建社会，儒家所推崇的礼治其实就是一种人治，即强调贤人政治，治理国家不是依据外部客观的法规范，而是“为政在人”。1949年至改革开放前的中国社会，有学者用“单位制”[2]来概括。这是一个社会整合度极高的社会，通过单位制，即户籍制和档案制，所有成员都被固化在一定的社会位置上。整个社会采用层级管理和控制的方式，每一个下级对其上级负责，每一个“单位”的权力集中在一个或少数几个人手中。这种治理模式被学者称为“权治”社会。[3]“权治”社会的本质不同于“礼治”社会，但也属于“人治”社会的范畴。“礼治”社会的基本单位不是个人，而是个人所处的社会单元：家庭、宗族、村庄和行会[4]；“权治”社会的基本单位也不是个人，而是个人所处的单位或生产队。因此，“人治”社会对纠纷调解的影响主要表现在：“人治”社会是国家本位、权力本位的社会，个人的人格和尊严都湮没在“礼治”秩序或者“权治”秩序中，社会伦理道德的代言人或者国家权力的掌控者主动介入他人纠纷并主导调解程序，实属必然。
同时，传统社会的农业经济也促进了调解员主导型调解的产生。在我国传统社会，农业在社会经济中占统治地位，农业人口也占全国总人口的大多数。这种农业经济对纠纷解决产生的深远影响主要表现为：首先，传统社会以自给自足的小农经济为主，“在无须向地处遥远的官府或不在乡地主缴纳高额租税或承担其他负担的情况下，村庄和农户总是可以发展出并且维持着大体上还算充裕的资源，以满足其不断膨胀的人口的基本需要”[5]。这种小农经济决定了传统社会的纠纷类型比较简单，对于纠纷调解者也没有特别的要求。其次，自给自足的小农经济决定了人口的流动率小，聚村而居的农民活动范围有地域上的限制，因此，乡土社会是一个没有陌生人的熟人社会。在熟人社会的纠纷解决中，“情”、“理”和“面子”具有举足轻重的作用。同时，传统熟人社会也是一个礼俗社会，居住在地方共同体的人们相互守望帮扶，分享着大致一体的价值观。纠纷发生后，作为第三人的调解者基于他们共同的价值观而作出的调解方案，往往会获得较高的认同度。
2．合法性来源：传统型权威与卡里斯玛型权威
关于调解员权威，实际上是指为何人们相信调解员对纠纷的调处，这可称为调解员的“合法性来源”问题。本书第一章对调解员权威的类型已经进行过详细阐述。马克斯·韦伯将社会正当支配的类型分为三类：传统型支配，即“合法性应悠久规则与权力谱系的神圣性而被要求他人深信不疑”；卡里斯玛型（魅力型）支配，即“基于对某个个人的罕见神性、英雄品质或者典范特征”而建立的支配；法理型支配，即基于法律理性的支配。[6]总体而言，我国调解员传统权威主要是一种传统型或卡里斯玛型权威，而不是一种法理型权威，长老权威和道德权威都是基于对传统力量或魅力的服膺，传统国家权威也不是基于法律形式理性。官府调解的权威主要来源于国家权威，民间调解的权威则主要来源于民间权威，但不同时期的调解所倚重的权威并不一致。在“皇权不下县”的我国传统社会，地方共同体（以村庄为主要形态）的维系主要依赖于儒家观念及其代言人，即长老与乡绅，因此民间调解的权威主要来源于长老权威和道德权威。主持民间调解的长老与乡绅等都是家族的族长或德高望重之辈，其权威性则来源于他们的高“辈分”或“道德”，而这又是由我国古代家国一体的社会格局及其赖以存续的礼治秩序所决定的。1949年之后至改革开放初期，民间调解（主要是人民调解）主体最主要的变化就是调解人员的“干部化”。“从过去的社区自生的高威望人士，一变而为国家的‘干部’。当然，他们的身份同时是村庄社区的成员之一。这个时期村庄的纠纷，多由生产队队长、党支部委员（包括妇女主任）、村治保主任、大队队长、大队支部书记等村庄干部处理。”[7]在人民公社时期，虽然村民之间互动频繁，但由于实行集体经济，因而涉及实质利益的纠纷却很少，一般说来主要是因为家长里短说闲话，孩子打架引起的争吵。而“这些纠纷化解起来非常容易：有的是双方当事人自己就解决了；有的由现场其他村民解劝；还有的稍大点纠纷经小亲族内部的老人或者生产队干部调解成功，极少有纠纷需要大队一级来解决的”[8]。可以说，这时期民间调解的权威来源是民间权威与国家权威的结合。
（二）调解员主导型调解模式面临的困境
从历史上看，调解员主导型调解与传统的“人治”社会和农业经济具有一定程度的契合性，并能依靠长老权威、道德权威和国家权威而获得正当性，也确实在不同的历史时期发挥了不同的功能和作用。但是，改革开放以来，调解员主导型调解赖以产生和发展的社会基础已发生变迁，传统权威已被“祛魅”，在此背景下，调解员主导型调解模式的固有弊端更加凸显，进而限制了调解功能的发挥。
1．社会经济基础的变迁
首先是从人治社会向法治社会的转型。“法治”的要义就是“限制权力”和“保障权利”，从人治社会向法治社会的转型则意味着从“国家本位”“权力本位”转向“个人本位”和“权利本位”。在此背景下，对于仅涉及私权性质的纠纷，国家的主动干预就丧失了合法性。传统社会中个人没有自身的人格和价值存在，而当代社会中随着国家法治建设的推进，个人的自主意识和权利意识都大大增强。在纠纷的调处中，调解员与当事人之间的主体—客体关系不可避免地遭遇了正当性质疑。
其次是从计划经济向市场经济的转型。我国市场经济体制的改革引发了社会领域的深刻变动和人们思想观念的深刻变化，也使纠纷具有了一些不同于传统纠纷的特点。譬如，发生于熟人社会的传统纠纷掺杂的感情因素比较多，很多情况下都是为了“争口气”或“面子问题”。而市场经济下的现代人则是功利化和经济理性化的，因此现代纠纷往往具有很强的利益指向性。传统调解主要是通过道德教化而解纷止争的，在面向这种利益指向性较强的纠纷时必然功能受限。
2．固有弊端的凸显
随着调解员主导型调解模式赖以产生的社会经济基础和正当性基础的变迁，这种模式本身的固有弊端也更加凸显出来。这些弊端主要为：当事人主体性的缺失和程序公正性的弱化。
当事人在调解程序中的主体性首先表现为当事人的自愿原则，即是否进行调解、是否中止调解程序、是否达成调解协议以及调解协议的具体内容都由当事人自行决定。在调解员主导型调解模式中，调解员与当事人的关系是主体—客体关系，当事人只是程序的客体，调解的正当性则来自调解员的个人权威或其所依附的国家权威。在我国当前能动司法和“大调解”的背景下，实践中有很多调解员在查清事实后直接给出自己的调解方案，并以各种暗示或潜在的威慑力使当事人接受调解方案。但是，在现代社会中，由于社会主体的个人主义、理性主义以及权利意识的增强，当事人不会心甘情愿接受对他们而言缺乏正当性和合理性的方案。因此，一方面，如果当事人拒绝达成协议，那么调解员的这种对事实进行判断并直接给出调解方案的做法，不但没有案结事了，反而会贬损调解程序和调解员的公信力和权威性；另一方面，即使当事人当时接受了调解方案，由于并非完全自愿，也极有可能会反悔，不履行调解协议并转向其他纠纷解决途径，诉讼抑或上访等，这就会导致国家资源和社会资源的极大浪费。
在权威已被“祛魅”的现代社会，保障基本的程序公正，这是当事人认可调解程序、愿意进行协商从而接受调解结果的前提条件。基本的程序公正包括：调解员的中立性和平等保障当事人的程序性权利。在当前的“维稳”压力下，作为调解员的法官或行政人员具有强烈的“案结事了”倾向，在纠纷调解中其地位并不超然。这不但模糊了调解员的中立性立场，还由于“重实体，轻程序”观念的影响，调解员在进行调解的时候，程序保障的意识淡薄，有时甚至在背靠背调解中通过操作信息以促成调解协议的达成，这就极大地损害了程序的公正性。在这种情况下，有时即使调解员是根据纠纷事实合情合理地促成调解协议的达成，当事人也很有可能会因为其倾向性而怀疑其公正性；如果当事人事后知晓了双方的信息并不对称，不但会反悔，调解员与调解程序的权威性也就无从谈起。
注释
[1]杨建军：《中国近现代刑法进化论纲》，北京，中国法制出版社2011年版，第193页。
[2]李路路：《“单位制”的变迁与研究》，载《吉林大学社会科学学报》，2013（1）。
[3]参见郭星华：《转型中的纠纷解决》，北京，中国人民大学出版社2013年版，第262页。
[4]See Stanley Lubman，Mao and Mediation，“Politics and Dispute Resolution in Communist China”，California Law Review，1967．Vol．5．1294．
[5]［美］吉尔伯特·罗兹曼：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，南京，江苏人民出版社2010年版，第90页。
[6]参见［美］雷蒙德·瓦克斯：《读懂法理学》，杨天江译，桂林，广西师范大学出版社2016年版，第289～290页。
[7]［美］黄宗智：《过去与现在：中国民事法律实践的探索》，北京，法律出版社2009年版，第40页。
[8]董磊明：《宋村的调解：巨变时代的权威与秩序》，北京，法律出版社2008年版，第98页。