婚姻家庭继承法学(第四版)
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第二节 婚姻家庭法的历史发展

婚姻家庭法具有悠久的历史传统,是古代社会最重要的法律之一。随着原始社会的崩溃和国家的产生,过去长期形成的有关婚姻家庭的禁例等习惯,便在阶级社会的条件下增添了新的内容,转化为调整婚姻家庭关系的法律(不论其采用何种名称)。在特别重视身份关系的宗法社会,从一定意义上来说,婚姻家庭法比财产法更为发达。从世界范围来看,婚姻家庭法的历史发展大致经历了三个阶段:诸法合体的古代婚姻家庭法;近现代资产阶级国家的婚姻家庭法;社会主义国家的婚姻家庭法。本节按照时代的划分略作介绍。

一、古代婚姻家庭法概况

(一)中国古代有关婚姻家庭的礼与律

中国古代的婚姻家庭法有其自身的特点。调整婚姻家庭关系的规范,始见于礼,后入于律。在奴隶制时代,婚姻家庭关系是由礼制和为统治阶级认可的习惯调整的。到了封建制时代,婚姻家庭法规范被载入诸法合体、内容庞杂的统一法典;对婚姻家庭关系的调整是礼、律并用的。总的说来,以礼为主,以律为辅,婚姻家庭法规范详于礼而略于律,是中国古代婚姻家庭法的一大特色。有关婚姻家庭的礼制,特别是其中的实体性规范,实际上起着法的作用。

1.奴隶制时代的婚礼、家礼

中国先秦时代的婚姻家庭法规范,主要是以礼为其表现形式的。婚礼和家礼,在维护宗法制度的礼制中占有很重要的地位。有关婚姻家庭的礼,在《礼记》《仪礼》等古籍中留下了比较系统的记载。所谓宗法制度,实际上是父系氏族制在阶级社会中的转化形态。掌握了国家机器的奴隶主阶级,通过这种制度将宗族组织和政治组织强固地结合在一起,借助血缘纽带实现其阶级统治。他们按照大宗、小宗的关系,建立了一个严密的宗法系统。以婚姻为基础的家庭并不是独立的,而是宗法系统中的基层单位。奴隶主阶级不仅借助血缘纽带将同姓贵族联结起来,还通过异姓贵族的联姻形成了更为广泛的亲属网络和政治网络。婚姻家庭制度从属于宗法制度。婚礼、家礼的内容及其种种特征,都可以从宗法制度中得到合理的解释。当时,婚礼、家礼主要用来调整统治阶级即奴隶主阶级的婚姻家庭关系。奴隶们的婚姻家庭关系则是按照当时通行的习惯处理的,甚至可由其主人随心所欲地支配。

《礼记·昬义》中指出:“夫礼,始于冠,本于昬,重于丧祭,尊于朝聘,和于射乡。”[10]其中,冠、婚、丧、祭诸礼都是奴隶主阶级的成员在婚姻家庭方面必须遵守的行为规则。为方便起见,此处统称为婚礼和家礼。在宗法制度下,以“合两姓之好”“上以事宗庙,下以继后世”为婚礼的根本宗旨,以“孝”“悌”为家礼的最高原则。其目的都是出于维护宗法制度的需要,都是为了维护家庭、宗族乃至国家、社会中的宗法统治秩序。

中国古代的宗法伦理观念视婚礼为诸礼之本。《礼记·昬义》载:“男女有别而后夫妇有义,夫妇有义而后父子有亲,父子有亲而后君臣有正”;“昬礼者,礼之本也”。《中庸》中也有“君子之道,造端乎夫妇”之说,婚姻被认为是人伦之始。有关婚姻的礼制以聘娶婚为结婚方式,以“六礼”为嫁娶程序。“六礼”皆备谓之聘,“六礼”不备谓之奔。按照当时的婚礼,父母、尊长对子女、卑幼握有主婚权,实行包办、买卖婚姻,往往以聘娶之名,行买卖之实。奴隶主阶级在名义上奉行一夫一妻制,即正室仅得为一人;上层人物实际上则是实行多妻制的。《礼记·昬义》等古籍详载了天子、诸侯、卿、大夫和士占有妇女的数额[11],西周、春秋时上层贵族中盛行一时的娣媵制等,更是这方面的明显例证。

名目众多,内容繁杂的家礼,是以“亲亲”“尊尊”“长长”“男女有别”(应该解读为男尊女卑)等为其主要内容的。当时的家庭是父系、父权、父治的家庭,夫、父、家长往往一身而三任焉。男女、夫妇、尊卑、长幼、家长与家属各有其位,不得僭越。家长是一家之主,“家事统于一尊”。子女、卑幼须恪遵孝道,对尊长绝对服从,在人身和财产关系方面受家礼的重重束缚。宗法家庭是宗法社会的细胞,“孝”和“忠”其义相通,奉行同一原则。父子之亲成了君臣之义的缩影。

当时的婚礼、家礼对后世有很大的影响,例如,聘娶婚及其嫁娶程序“六礼”,婚姻离异方面的“七出”和“三不去”,以及纳妾、立嫡、宗祧继承、亲属的服制等,都是发端于奴隶制时代,后又为封建时代的礼与律所继受的。

2.封建时代的户婚律

奴隶制为封建制所替代后,一方面,古已有之的婚礼、家礼在经过改造、补充后仍然起着重要的作用,是调整婚姻家庭关系的主要手段。另一方面,有关婚姻家庭的成文法也得到了一定的发展,以户婚律或类似名称出现的婚姻家庭法规范体系是历代封建王朝制定的诸法合体的统一法典的组成部分。

与婚姻家庭有关的成文法始于战国时代,《法经》和秦简中的某些记载可资佐证。《汉律九章》以《户律》规定婚姻家庭和与此相关的其他事项。囿于现存的资料,无法窥其全貌,仅能从有关古籍中间接地掌握部分内容。汉时已以“七弃”为休妻之理由,妻擅自改嫁或夫死未葬而改嫁须处以重刑;此外还有不少维护封建伦常的规定。三国、两晋、南北朝的户婚立法,上承汉制而有所损益。《魏律》《晋律》中均有《户律》一篇。《北齐律》中改称《婚户律》。《北周律》中分列《婚姻》《户禁》两篇。南朝各代基本上沿用《晋律》。当时的门阀制度对婚姻家庭制度有强烈的影响。隋《开皇律》中将婚、户合为一篇。《大业律》中再次分为《户律》和《婚律》。《唐律》以《户婚》为其第四篇,分为上、中、下三卷,计四十六条。

《唐律·户婚》集中国封建时代前期户婚立法之大成。在婚姻方面,法律以聘娶婚的方式公然维护包办婚姻,对主婚权、禁婚条件、嫁娶程序、违律嫁娶、七出、和离、义绝等都作了具体规定。在家庭方面,法律不遗余力地维护封建的伦理纲常;祖父母、父母在而子孙别籍异财,卑幼私辄用财,以及立嫡违法等,均须依律科刑。《户婚》以外的其他篇中,也有不少维护封建主义婚姻家庭制度的规定。《名例》篇中将不孝、恶逆列入“十恶”。《斗讼》篇中在亲属相犯的刑事责任上根据不同的身份关系作了加刑和减刑的规定。

宋代有关户婚的律条载于《刑统》。辽、金、元各代的法典中均有关于户婚事项的规定。明律的《户律》中有《婚姻》等七门。清律基本上因袭明律,户婚方面的律条也不例外。封建时代的婚姻家庭法规范,除以律名者外,还有其他一些法律形式,如户令和后世与律并用的例等。有关户婚事项的例,是官府处理婚姻家庭案件的直接依据。

应当指出,中国封建时代的法律对婚姻家庭关系的调整并不是系统全面的。在律令等规范性文件中所规定的,主要是那些与刑相关,一旦违反即处之以刑的问题,其他则一概委诸于礼,这同近现代的婚姻家庭法大异其趣。有关婚姻家庭的法律规范,只是用来补礼之不足,律与礼是相辅相成的。“礼与律非二物也,礼者防之于未然,律者禁之于已然,皆缘人情而为制。礼之所不许,即律之所不容,出于礼而入于律也。”[12]考察中国封建时代的婚姻家庭制度,决不能是只见律而不见礼。只有将礼制和法制结合起来,才能了解婚姻家庭制度的全貌。

(二)外国古代婚姻家庭法简介

在世界各国的古代法中,婚姻家庭法规范体系均占有重要的地位。婚姻家庭关系最初主要是由习惯法加以调整的,后来才逐渐采取成文法的形式。但习惯法仍然起着很大的作用。在宗教势力特别强大、实行政教合一的国家中,宗教经典同时又是法典,其中有许多有关婚姻家庭的信条、戒律和各种具体的行为规范。此处为本书的目的所限,仅以罗马亲属法和欧洲中世纪的婚姻家庭法为例略作介绍。

1.古罗马的亲属法

古罗马是高度发达的奴隶制国家,也是同时代婚姻家庭法制最为完备的国家。罗马亲属法中有关婚姻家庭的概括而系统的规定,同《汉谟拉比法典》中那种一事一制、直接由习惯转化而来的规定是迥然有别的。

罗马家庭是宗法家长制的家庭。马克思曾说:“罗马的家长对于他的家庭经济范围内的一切享有绝对的权力。”[13]关于家父权即家长权的规定,最初载于公元前5世纪制定的《十二铜表法》。[14]从共和时代到帝国时代,公民大会通过的法律、元老院的决议、皇帝的敕令、最高裁判官法以及习惯等,都是婚姻家庭法的渊源。东罗马帝国查士丁尼皇帝在位时系统编纂的《查士丁尼法典》《法学阶梯》和《学说汇纂》,为我们研究罗马亲属法提供了大量的史料。

关于婚姻的成立,罗马亲属法中设有婚约制度。订婚须出于父命,婚约具有一定的法律效力。婚约男与婚约女在订婚后两年内不结婚的,婚约即行废止。婚姻的种类有二:一是市民法婚姻,亦称正式婚或有夫权婚姻,是依市民法的规定而成立的。二是万民法婚姻,亦称略式婚或无夫权婚姻,是依万民法的规定而成立的。市民法婚姻的结婚方式分为三种,即共食婚、买卖婚和时效婚。共食婚须举行隆重的宗教仪式。买卖婚须由男子在计量者之前以要式契约的方式买受女子为妻。时效婚则是以一定事实的存在(男女双方以夫妻关系同居生活)和一定期间的经过(一年)相结合为成立要件的。至于万民法婚姻,法律规定在符合法定要件时,依当事人的合意而成婚。罗马亲属法还对法定婚龄、禁婚亲和其他婚姻障碍等作了各种具体的规定。

关于家庭关系,家父权和夫权在罗马亲属法中占有很重要的地位。一家之中,家父为自权人;处于家父权之下的其他家庭成员为他权人,他(她)们在人身和财产方面须受家父权的诸多限制。按照早期法律中的规定,家父权十分强大,家父有司祭祀的权力、支配家庭财产的权力以及在家中司审判的权力等。到了后期,家父权有所削弱。夫权是基于市民法婚姻而取得的。在有夫权婚姻中,处于夫权之下的妻仅具有类似女儿的法律地位,在人身、财产关系方面均受夫的支配。按照市民法的规定,夫有惩戒其妻的权力;在妻致人以损害时,甚至可将其引渡于他人,以免除自身的责任。由于实行吸收财产制,妻在婚前所有和婚后所得的财产是归夫所有的。与市民法婚姻不同,按照万民法的规定,妻在人身权和财产权上有一定的独立性,但夫妻双方的地位也是不平等的。

关于婚姻的终止,罗马亲属法以配偶死亡、自由权或市民权的丧失和离婚为终止原因。离婚的方式有三:一是出于家父的意思而离婚,这种离婚方式至帝国时代后期已被废除;二是出于夫妻双方的意思而离婚,即协议离婚;三是出于夫妻一方的意思而离婚,即片意离婚。从片意离婚的法定理由来看,夫妻双方的权利是很不平等的,妇女的离婚权在法律上和事实上都是得不到保障的。

自罗马立国以来,前后经若干世纪,亲属法的内容不断发展变化。一般说来,在前期的立法中,夫妻、父母子女、家长和家属间的人身依附关系十分强烈。到了后期,由于商品经济的发展等原因,上述人身依附关系有所削弱。罗马亲属法在古代的婚姻家庭立法史上具有很重要的地位,对后世有很大的影响,其中有不少规定经过改造后为近代的资产阶级国家的婚姻家庭法所继受。

2.欧洲中世纪的婚姻家庭法

欧洲各国封建时代的婚姻家庭制度,大多是在西罗马帝国灭亡之后,在日耳曼人氏族制解体和在不同程度上接受罗马文明影响的条件下建立起来的。各国的情况不尽相同,总的说来具有发展缓慢、宗教影响强烈等特点。婚姻家庭法的法源,主要来自习惯法、寺院法和罗马法三个方面。

欧洲早期封建制国家的婚姻家庭法多为习惯法的汇集。法兰克王国的《萨利克法典》《里普里安法典》等便是明显的例证。从一些规定中可以看出:主婚权操于家长之手的包办、买卖婚姻,已经取代了过去更为原始的结婚方式。父权和夫权十分强大。由原始氏族组织蜕变而来的血亲团体,在婚姻家庭生活中起着重要的作用。男子只有成婚后自立门户,方可脱离父权的支配。离婚须出于习惯法上的理由,具有浓厚的男子专权主义的色彩。此外,早期的习惯法中,还保有某些原始的婚姻家庭习俗。

在欧洲各国封建化的进程中,罗马法和日耳曼法的交融,使许多国家的固有法增添了新的内容。寺院法和王室制定的成文法逐渐取代了习惯法的作用。但是,即使到了中世纪后期,习惯法在许多国家的婚姻家庭法规范体系中仍然占有重要的地位。

寺院法亦称宗规法或教会法,其中包括许多婚姻家庭法规范。随着基督教在欧洲的广泛传播、教权的日益强化,婚姻家庭领域被认为是教会的世袭领地。寺院法中的婚姻家庭法规范具有凌驾于世俗立法之上的权威。寺院法中的婚姻家庭法规范,渊源于《新约全书》《使徒教律》《使徒约章》和宗教大会的决议及教皇颁行的教令集等。《旧约全书》中的一些伦理原则也是为寺院法所遵循的。1234年教皇格列高利九世颁行的教令集以婚姻法为第四编。

关于婚姻的成立,寺院法在实质要件方面列举了众多的婚姻障碍,如欠缺结婚合意、不能人道、重婚、有禁止结婚的亲属关系、未受基督教的洗礼等;在形式条件方面,要求当事人举行一定的宗教仪式。关于婚姻的解除,寺院法本诸教义持禁止离婚主义。《马太福音》中说:“神作之合者,人不得而离之。”有关无效婚姻和别居制的规定,在一定意义上是作为禁止离婚的救济手段而采用的。除婚姻事项外,寺院法中的有关规定还涉及亲子、收养、监护、继承等诸多方面。婚姻家庭法的宗教化,是欧洲中世纪法律的显著特色之一。这种情况,在宗教改革运动之后才有所改变。

整个中世纪,罗马亲属法对欧洲各国的婚姻家庭制度仍有重要的影响,这种影响从未间断。它在东罗马帝国的适用自不待言。西欧国家在适用日耳曼习惯法和寺院法的同时,按照属人主义的原则,对原罗马帝国疆域的居民历来是有选择地适用罗马亲属法的。罗马法复兴运动兴起后,罗马亲属法的原理、原则和许多具体规定得到了广泛的研究和应用,推动了欧洲各国婚姻家庭法的发展。早期的资产阶级法学家往往是在新的社会条件下,借助于罗马法的现成模式表达本阶级的法律要求的。罗马亲属法的研究和应用,在一定程度上促进了婚姻家庭法的近代化和西方国家婚姻家庭法制的确立。

二、近现代婚姻家庭法概况

(一)西方国家婚姻家庭法简介

随着资本主义法制的确立,法律体系中逐渐形成了若干各有其调整对象的法律部门。婚姻家庭法是私法即民法的重要组成部分。在立法体制上,大陆法系国家采取法典主义,将以婚姻家庭法为基本内容的亲属法编入民法典,在编制方法上又有法国式的编制法和德国式的编制法的区别;英美法系国家则采取单行法主义,没有统一编制的民法典,婚姻家庭法是由若干相关的单行法构成的。它们都是资本主义婚姻家庭制度的法律形式。

1.大陆法系国家民法典中的婚姻家庭法

1804年《法国民法典》中的婚姻家庭法规范体系在世界婚姻家庭立法史上具有重要的地位,它以法律的形式宣告了资本主义婚姻家庭制度对封建主义婚姻家庭制度的胜利。婚姻家庭法(亲属法)在《法国民法典》中未设专编。该法典依照罗马法的体例,在第一编中将私权的享有、人的法律能力等同亲属、婚姻、家庭等事项规定在一起。有关婚姻家庭的具体规定集中于第一编的第五章至第十章,内容包括结婚、离婚、父母子女、收养、亲权和监护等。第三编第五章(夫妻财产契约和夫妻的权利)和其他编章中也有若干涉及婚姻家庭事项的规定。

该法典从总体上否定了以家族为本位的封建主义婚姻家庭制度,代之以个人为本位的资本主义婚姻家庭制度。在结婚问题上,有未经当事人合意不得成立婚姻的规定,从而在法律上确立了共诺婚制,同时还规定了婚姻成立的其他法定要件。在夫妻关系问题上,与往昔的规定相比较,妻对夫的人身依附关系已大为削弱。该法典规定夫妻互负忠实、扶助、救援等义务,双方可依法订立夫妻财产契约。在离婚问题上,该法典规定了离婚的法定理由。除裁判离婚外,还规定了须受法律严格限制的协议离婚制。在亲子关系上,对父母子女的权利义务作了各种具体规定。但是,有关亲权的规定仍然是以父母为本位,实际上主要是由父行使的。

1804年《法国民法典》,总的来说是以公民权利平等、契约自由等资产阶级的法律原则为其立法依据的。在贯彻这些原则时,婚姻家庭法方面的规定远不如财产法方面的规定。许多条款中,旧时代的痕迹随处可见。例如,该法典规定子女未达一定年龄(男25岁,女21岁)时,未经父母同意不得结婚;父母意见不一致时,有父的同意即可;即使当事人已达上述年龄,也应通过法定方式求得父母等尊亲属的同意(具体规定参见该法典第152条、第153条)。又如,关于夫妻法律地位的规定、关于离婚的法定理由的规定,男女双方也是不平等的(参见该法典第215条至第233条)。在认领、继承等问题上歧视非婚生子女的规定,更是这方面鲜明的例证。

1896年通过、1900年施行的《德国民法典》亲属编,也是大陆法系国家中具有代表性的婚姻家庭立法。它是从自由资本主义时代向帝国主义时代过渡的产物。以亲属法为名的婚姻家庭法在法典中独立成编,即该法典的第四编。这个亲属编汲取了《法国民法典》的成果,同时反映了新的时代特点。该编各章对民事婚姻、亲属、监护等制度都作了系统、明细的规定。同《法国民法典》中的亲属法等早期立法相比较,在结婚、离婚、已婚妇女和子女的法律地位等方面,这个亲属编的规定是有所完善、有所进步的。但其中也有一些规定仍受封建传统的影响。这个亲属编可谓集资本主义婚姻家庭法律制度之大成。一方面,体系结构十分严谨、周密,立法技术也更为成熟;另一方面,它的种种繁琐、复杂之处,又是常为人们所诟病的,甚至是令人望而生畏的。

1804年《法国民法典》颁行至今已有二百多年,1896年《德国民法典》颁行至今也有一百多年。在此期间,两部民法典中的亲属法(婚姻家庭法)规范均作过多次修改。其中许多条款已被废止、修正或增补,内容已非复旧观。此处仅以20世纪中的若干修改为例略作说明。在法国,民法典经过1938年的修改,妻应顺从其夫的规定已被废止;经过1942的修改,妻未经其夫同意不得为某些特定法律行为的规定也被废止;经1965年的修改后,实行了新的法定夫妻财产制;经1966年和1972年的修改后,养子女、非婚生子女已取得与婚生子女平等的法律地位。在德国,民法典亲属编中有关婚姻事项的原规定,于纳粹统治时期均被废止,代之以1938年的《第三帝国婚姻法》;第二次世界大战后,德意志联邦共和国又废止该法,代之以1946年《婚姻法》。1957年《男女平权法》的颁行、1969年《非婚生子女地位法》的颁行、1977年的《离婚法》改革以及20世纪末对民法典的修订,都是德国婚姻家庭立法发展过程中的重要事件。法国、德国民法典出台以后,不断地根据时势的要求进行调整和修改,在婚姻成立、夫妻关系以及离婚制度、亲子制度等方面都越来越趋向于真正的平等和自由。法国、德国民法典有关内容的修订清晰地折射出近现代以来西方国家婚姻家庭制度的发展历程。

2.英美法系国家的婚姻家庭单行法

英国的婚姻家庭法有其自身的历史传统,它虽然也受罗马法的影响,但不如欧洲大陆国家那样明显。自中世纪以来一个很长的时期内,普通法和衡平法在调整婚姻家庭关系方面起着重要的作用,后来才更多地采用了成文法的形式,颁行了若干处理婚姻家庭事项的单行法。总的来说,在婚姻家庭法近现代化的过程中,英国早期的立法改革是比较缓慢的。例如,1836年的《婚姻条例》才开始承认民事婚,1898年的《婚姻条例》才规定不以举行宗教仪式为结婚的必经程序,19世纪中叶以前仍采取禁止离婚主义,1857年的《处理夫妻案件法》始开离婚之禁,当时规定的离婚理由是极为有限的,具有浓厚的限制离婚主义的色彩。在早期的立法中,妻仍处于依附于夫的地位,父方和母方对未成年子女的监护权也是不平等的。1870年《已婚妇女财产法》颁行后,妻的财产权利有所扩大,1882年在法律上允许采用夫妻分别财产制,规定妻有独立的缔结契约的权利。

自20世纪初以来特别是第二次世界大战后,英国在婚姻家庭制度上采取了许多新的立法措施。例如,1907年的法律规定,妻无须取得夫的同意即可转让其个人财产;1923年的法律规定,夫妻双方互负贞操义务;1926年的《养子法》颁行后,对收养制度已由不承认转为承认。1949年的《婚姻条例》、1964年的《堕胎法》和《夫妻住所法》、1969年的《家庭改革法》和《离婚法》、1976年的《收养条例》等,都是英国在第二次世界大战后陆续颁行的。1969年的《离婚法》突破了过去的过错离婚原则,以婚姻无可挽回地破裂作为离婚的法定理由,并列举了若干法定情形作为婚姻破裂的依据。由于人权运动、女权运动和儿童保护运动的推动,英国家庭法领域发生了深刻的、革命性的变化,结婚自由、离婚自由、夫妻平等、儿童利益保护等现代意义的家庭法基本原则都得以确立,这些变革大都是通过颁布或修改制定法的形式进行的。第二次世界大战以后,英国先后颁布了百余种婚姻家庭法令,这些法令绝大部分直到现在仍然有效。

英国婚姻家庭法对英联邦各国和美国等都有很大的影响。在美国独立以前,英国的殖民地即适用普通法;独立后因袭了过去的传统。由于社会历史条件不同,英国法中某些明显的封建残余未被美国法所继受。殖民地时代适用法国法和西班牙法的地区,罗马亲属法的影响还是较大的。

在美国,合法婚姻的成立有三种方式:一是依各州法律而成立的民事婚;二是依习惯法而成立的习惯婚;三是依宗教仪式而成立的宗教婚。即使在不承认习惯婚的一些州,某些形式要件方面的瑕疵并不影响婚姻本身的效力。美国的婚姻家庭立法是以州为本位的,法定婚龄高低不一,婚姻障碍也不尽相同。但是,在一州被认为是合法的婚姻,他州也认其为合法。至于婚姻的效力,各州一般均规定夫妻有同居、扶养等义务。夫妻财产制有不同的形式,许多州采取分别财产制,有些州则对特定财产采用共同财产制。关于婚姻的解除,各州法律均采用诉讼离婚的方式,不承认诉讼外的协议离婚。早期的离婚法在离婚的法定理由上有比较浓厚的有责主义色彩。20世纪60年代末,加利福尼亚州率先实现了从有责主义到破裂主义的转变。现在所有的州都准许以婚姻破裂为依据的无过错离婚,在具体规定上则是宽严有别。有些州在以婚姻破裂为离婚的一般理由的同时,还在立法中保留了若干传统的、出于一方过错的离婚理由。鉴于婚姻家庭法方面存在州际法律冲突,美国的统一州法全国委员会于1970年制定了《统一结婚和离婚法》,其内容已为若干州立法所采用。从19世纪末开始,联邦层面和州层面都开始大量运用制定法解决社会发展中出现的各种新问题、新矛盾。各州在统一州法全国委员会的推动下纷纷以制定法的形式吸纳联邦家庭法示范文本的内容和精神,这使得美国家庭法领域增加了大量的制定法。联邦发布的调整税收的经济法和调整福利的社会法也影响到婚姻家庭领域。

作为资本主义婚姻家庭制度的法律形式,西方国家的婚姻家庭法在数百年间发生了很大变化,许多国家都不断地采取立法措施,使婚姻家庭法更加符合社会现实和统治阶级的根本利益。亲属制度中的封建残余被进一步废除,夫妻在人身关系、财产关系方面的法律地位渐趋平等,在婚姻解除的问题上从限制离婚主义逐渐走向自由离婚主义,禁止滥用亲权以及改善非婚生子女的境遇等,便是晚近以来西方国家婚姻家庭法发展变化的一些主要表现。

西方国家婚姻家庭制度的发展呈现出一定的同质性和同步性,不仅在理念上都崇尚平等、自由、正义,在步骤和进程上往往也互为关联。随着国际交流与国际合作的增强,当前西方国家婚姻家庭法的发展愈加趋向一致,即在关注个人权益的同时,也警醒地认识到家庭价值的珍贵、儿童权益的脆弱,因此其法律理念在平等、自由、独立的个人主义基础上表现出注重维护家庭稳定、注重保护儿童权益的新趋势。

(二)苏联、东欧国家婚姻家庭法简介

社会主义国家的婚姻家庭法产生于20世纪初,它是随着俄国十月革命的胜利而问世的。自此以后出现了资本主义国家婚姻家庭法和社会主义国家婚姻家庭法同时并存的局面。在第二次世界大战以前,苏维埃婚姻家庭法是唯一的社会主义国家婚姻家庭法。第二次世界大战后,新成立的社会主义国家都颁行了婚姻家庭法,名称和体系结构不尽相同,社会主义国家的婚姻家庭法在内容上和形式上都有了进一步的发展。20世纪90年代,苏联和东欧一些国家的情况发生了很大的变化,对它们的婚姻家庭立法,此处是从历史的角度予以简介的。

1.苏维埃婚姻家庭法

早在十月革命胜利之初,苏维埃政权便开始通过立法措施改革婚姻家庭制度。1917年12月颁行的《关于民事婚姻、子女和实施户籍登记的法令》以及不久以后颁行的《关于离婚的法令》,在婚姻家庭制度废旧立新的过程中起了重要的作用。1918年颁行了《俄罗斯联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》。1926年颁行的《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》,为新的婚姻家庭制度奠定了初步的法律基础,它在苏联各加盟共和国早期的婚姻家庭立法中是很有代表性的。

在苏联的法律体系中,婚姻家庭法是独立于民法之外的一个法律部门。婚姻家庭立法是以加盟共和国为本位的。各加盟共和国的婚姻家庭和监护法典是婚姻家庭法的基本渊源。适用于全联盟的有关法律,则是各加盟共和国婚姻家庭法的立法依据。20世纪40年代,俄罗斯和其他加盟共和国的婚姻家庭和监护法典,按照苏联最高苏维埃主席团的命令作了重要的修改和补充。此外,苏联最高法院和司法部颁行的规范性文件,也对适用婚姻家庭法的问题作了许多具体规定。

第二次世界大战后,苏维埃婚姻家庭法继续发展。1968年,苏联最高苏维埃颁行了《苏联和各加盟共和国婚姻家庭立法纲要》。1969年,俄罗斯联邦依据上述纲要颁行了新的婚姻家庭法典,乌克兰等其他加盟共和国的婚姻家庭法典也作了相应的修改。1979年,苏联最高苏维埃主席团又发布了修改上述纲要的命令,各加盟共和国都采取了相应的立法措施。需要说明的是,苏联解体后,俄罗斯联邦于1995年制定了新的家庭法典。自该法典施行之日(1996年3月1日)起,原《苏联和各加盟共和国婚姻家庭立法纲要》以及苏联最高苏维埃主席团颁行的有关婚姻家庭的法令不再适用于俄罗斯联邦。

2.东欧国家的婚姻家庭法

第二次世界大战以后,东欧各社会主义国家相继颁行了调整婚姻家庭关系的法律,名称和编制方法各具特色。1949年的《保加利亚人民共和国人与家庭法》,是将作为民事权利主体的人的法律能力和有关婚姻家庭的事项置于同一法典中加以规定的。南斯拉夫联邦于1947年通过了四部以婚姻家庭为调整对象的法律,即《婚姻基本法》《亲子关系基本法》《收养基本法》和《监护基本法》,它们是适用于全联邦的;后又按照联邦宪法的规定,将婚姻家庭方面的立法权交由各共和国(自治省)行使。

20世纪50年代以来,罗马尼亚于1954年,捷克斯洛伐克于1963年,德意志民主共和国于1965年,保加利亚于1973年,古巴于1975年,阿尔巴尼亚于1982年,都颁行了新的婚姻家庭法(名称不尽相同,也有仅称为家庭法的)。

三、婚姻家庭法的最新发展

当代法律对家庭概念的认识已超越了传统的婚姻家庭范畴。在许多国家,对非婚同居和同性结合相关权利的认可已经突破了婚姻制度在婚姻和性别上的预设前提;对家庭暴力的防范和制裁使得家庭成员、家庭关系等概念有了因地制宜的灵活性。对“婚姻”和“家庭”的定义持更加开放、更加包容的态度。

从传统的法域划分来说,婚姻家庭法是典型的私法领域,为了保持个人及家庭生活的私密和安宁,公权力不应过多介入家庭事务和家庭纠纷。但随着时代发展和社会变迁,婚姻家庭领域的一些问题已经超出私法范畴,进入公法领域,家庭法的发展也融入了更多的社会法因子,公权力的干预不断深入和扩展,婚姻家庭法本身的边界也越来越模糊。比如涉及儿童权益保护、妇女权益保护和老人权益保护方面,许多社会福利法对婚姻家庭关系产生了重大影响,如社会福利法中规定的对含未成年子女的家庭提供帮助、相关医疗与社会保险项目等。税法等也对婚姻家庭领域产生了强有力的影响。

当代婚姻家庭法在关注个人权益的同时,也警醒地认识到家庭价值的珍贵、儿童权益的脆弱,因此其法律理念表现出注重维护家庭稳定、注重保护儿童权益的新趋势,在解决婚姻家庭纠纷的途径上则倡导善用替代性纠纷解决方式,力争低成本解决争议。许多国家对过高的离婚率表现出极大的担忧,比如美国有些州倡导由当事人自己选择“契约婚姻”,限制离婚自由,确保家庭稳定。从务实的角度来说,维护家庭稳定是为了更好地抚养和保护儿童,家庭法加强了对儿童权益的保护力度,除了强调父母的责任,政府也加大了投入,不仅竭力保障对儿童的经济资助,还设立专门机构负责对儿童的救助、照管等。在长期的法律实践中,各国法律界都认识到,用诉讼的方式解决婚姻家庭纠纷不仅花费不菲,还会增加家庭成员的负面情绪,因此都开始倡导以调解的方式处理婚姻家庭争议,社会工作者和律师在家庭事务调解业务中发挥越来越大的作用,调解机制也受到公共政策的青睐并为法院所倡导。

婚姻家庭法的最新发展表现在很多方面,比如:结婚法日益模糊无效婚姻与有效婚姻法律后果的界限,无效婚、可撤销婚的法律后果相对缓和,在财产分割、双方扶养以及子女抚养、监护等方面的处理与离婚的后果基本相同;非婚同居、同性结合的“合法化”趋势;离婚法坚持自由离婚主义,同时予以适当限制,注意平衡离婚的法律后果,公平分割婚姻财产,承认家务劳动与职业劳动有同等价值;亲子法以保护“儿童最大利益”为原则,依子女最大利益原则处理抚养、监护、探视、交往等问题;收养法以保护未成年被收养人利益为中心,收养要件以保护未成年被收养人健康成长为基准,收养程序实行国家监督主义。

四、新中国的婚姻家庭法制建设

(一)半殖民地半封建社会的婚姻家庭制度和立法概况

新中国的婚姻家庭立法具有长期的革命传统,发端于20世纪30年代,在中华人民共和国成立后得到了新的发展。温故而知新,在论及新中国的婚姻家庭法制建设以前,有必要对中国半殖民地半封建社会的婚姻家庭制度和立法概况作大致的说明。

1.封建主义婚姻家庭制度及其在半殖民地半封建社会中的延续

封建主义婚姻家庭制度在中国历史上存在了两三千年之久,它植根于封建经济、封建政治和封建文化,其经济根源是地主阶级的生产资料私有制和小农生产经济。其政治根源是封建制国家的宗法统治,其思想根源是以儒家思想为主要代表的宗法伦理观。中国的封建主义婚姻家庭制度,具有包办、强迫婚姻,剥削阶级的多妻制,男尊女卑、夫权统治,家长专制、漠视子女利益以及男子专权离婚等诸多特征。到了近现代社会,这种制度已经成为广大人民婚姻家庭生活的枷锁、束缚生产力发展的桎梏。

中国进入半殖民地半封建社会后,封建主义婚姻家庭制度日趋没落。自然经济破坏和宗法家族制度的衰颓,使族权和家长权有所削弱。随着资本主义经济的初步发展,城市地区出现了不同于往昔的资产阶级和工人阶级的家庭。在当时的反封建斗争中,婚姻自由、男女平等、小家庭制等观念得到了一定程度的传播,并为一些先进分子自觉地实行。这一切是中国社会内部变化的必然结果,同“欧风东渐”的影响也有一定的关系。凡此种种,都是对封建主义婚姻家庭制度强有力的冲击。但是,在帝国主义、封建主义和官僚资本主义的联合统治下,封建的经济基础和上层建筑仍然存在,封建礼教在婚姻家庭领域仍有很大的影响,已经没落的封建主义婚姻家庭制度在婚姻家庭领域中仍居于统治和支配的地位。中国近现代的婚姻家庭立法,便是背负着这样沉重的历史遗产起步的。

2.半殖民地半封建社会的婚姻家庭立法

在半殖民地半封建社会的旧中国,晚清王朝、北洋军阀政权和国民党政权都进行了有关婚姻家庭的立法活动。当时的统治者有的企图用稍加改良的法律使旧的婚姻家庭制度得以延续,有的则在形式上一味仿效资产阶级国家的婚姻家庭立法,但实际上并没有对旧的婚姻家庭制度实行根本的改革。

1910年颁行的《大清现行刑律》,是在修订《大清律例》的基础上制定的,其中也包括婚姻家庭方面的内容,它仍然是一部诸法合体的法律,许多规定具有浓厚的封建性。1911年制定的《大清民律草案》,是中国民法(包括婚姻家庭法)近代化的最初尝试,该草案中包括亲属一编。这部草案大体上是以德国、日本等国民法典为蓝本的,但仍保有某些封建性的内容,在亲属和继承两编中表现得尤为明显。当时的修订法律馆为《大清民律草案》告成而上的奏折中说:“凡亲属、婚姻、继承等事,除与立宪相背酌量变通外,或本诸经义,或参诸道德,或取诸现行法制,务期整饬风纪,以维持数千年民彝于不蔽。”其立法宗旨可见一斑。由于清朝迅即覆灭,包括亲属编在内的民律并未实施。

北洋军阀政府统治时期,对婚姻家庭关系的调整仍然适用《大清现行刑律》中的有关规定,这些规定和其他民事法规范被称为现行律的民事有效部分。这对号称民国的北洋军阀政权来说真是莫大的讽刺。北洋军阀统治时期的大理院,还通过一些具有封建性的解释和判例,以补法律之不足。此外,北洋政府又于1915年制定了《民律亲属编草案》。1926年制定的《民律草案》中,亦有亲属一编;该编以专章规定宗祧继承,封建色彩十分浓厚。这部《民律草案》也未实施,但曾由北洋军阀政府司法部通令各级法院作为内部条例援用。

国民党政府成立之初,当时的法制局于1928年起草了《亲属法草案》,为后来的民法亲属编作了立法上的准备。作为民法组成部分的亲属编,是于1930年12月26日公布,自1931年5月5日起施行的。全编分为7章,即通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家和亲属会议,计171条。这个亲属编的颁行,在形式上实现了中国的婚姻家庭法从古代型向近代型的转变,在婚姻家庭立法史上自有其一定的历史地位。但是,它的许多规定是对资产阶级国家婚姻家庭法的模仿和袭用,是脱离中国当时的实际情况的,并不是婚姻家庭制度改革的法律成果。同时还要看到,其中的某些规定,仍然保留有一定的旧的、封建的色彩。例如,这个亲属编在男性家长掌握财权的现实面前,奢谈各种夫妻财产制;在关于婚姻的普通效力和夫妻财产制的规定中,仍有若干维护夫权、限制已婚妇女权利的条款。在立法理由中说“妾之制度,亟应废止”,有关条款却为妾的家属地位提供了合法的依据。亲属编中虽无立嗣的规定,继承编中却有关于指定继承人的规定。这个亲属编还以专章规定家制,包括家长与家属的关系。凡此种种,在颁行当时便是为一些学者所诟病的。应当说明的是,在20世纪80年代以后,我国台湾地区的立法机构对亲属编已作若干重要的修正,许多规定已非复旧观。此处是按照颁行当时的规定加以评析的。

(二)中华人民共和国成立前革命根据地的婚姻家庭立法

在近现代的中国,婚姻家庭制度的改革是社会制度改革的重要内容。1919年的“五四”运动是中国新民主主义革命的开端,在这前后,一些革命先驱在传播马克思主义的同时,为改革婚姻家庭制度作了思想上和理论上的准备。中国共产党成立后,提出了解放妇女、实行男女平等、改革婚姻家庭制度等革命主张。第一次国内革命战争时期,革命势力所及之处,妇女运动蓬勃兴起,腐朽没落的封建主义婚姻家庭制度受到了强烈的冲击。中国共产党领导下的革命政权通过立法对婚姻家庭制度实行根本的改革,则是从第二次国内革命战争时期开始的。

1.中华苏维埃共和国婚姻条例和婚姻法

1927年以后,中国共产党创建的农村革命根据地中实行了一系列的社会民主改革,其中也包括婚姻家庭制度的改革。1930年3月颁行的《闽西婚姻法》、1931年7月作出的《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决议案》等,是革命根据地为改革婚姻家庭制度而采取的最初的立法措施。随着全国性的工农民主政权的建立,中华苏维埃共和国中央执行委员会于1931年12月1日颁行了《中华苏维埃共和国婚姻条例》。时隔不久,又根据实践经验对这个条例作了修改,于1934年4月8日颁行了《中华苏维埃共和国婚姻法》。这两部法律从原则规定到具体规定都贯穿着鲜明的反封建的精神,明确地宣布:实行婚姻自由,废除封建的包办强迫婚姻;禁止童养媳;实行一夫一妻,禁止一夫多妻(《中华苏维埃共和国婚姻法》中还作了禁止一妻多夫的补充)。其内容包括结婚的条件和程序、离婚及其程序、离婚后子女的抚养和财产处理等。坚持男女平等,保护妇女和子女的合法权益以及对革命军人婚姻的保护,是这两部法律的重要特色。婚姻登记制度也是源自苏区时代,后又推及全国的。

诞生于革命法制初创时期的《中华苏维埃共和国婚姻条例》和《中华苏维埃共和国婚姻法》,在内容上是有其局限性的。某些规定还不够全面、成熟,实施的时间也不长。但是,它们为我国的新婚姻家庭制度奠定了初步的法律基础,在我国的婚姻家庭立法史上具有重要的地位。

2.抗日战争、解放战争时期地区性的婚姻条例

从抗日战争时期到解放战争时期,中国共产党领导的革命根据地中颁行了许多地区性的婚姻条例。这些条例是为了适应改革婚姻家庭制度的需要而制定的,它们的贯彻实施,保障了上述改革的顺利进行。这些条例均以各自地区冠名,如1939年的《陕甘宁边区婚姻条例》、1941年的《晋西北婚姻暂行条例》、1942年的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》、1943年的《晋察冀边区婚姻条例》、1945年的《山东省婚姻暂行条例》、1946年的新的《陕甘宁边区婚姻条例》、1949年的《修正山东省婚姻暂行条例》等。这些条例均以废除封建主义婚姻家庭制度、实行新民主主义婚姻家庭制度为其立法宗旨,在内容上均以调整婚姻关系为主,家庭关系较少涉及。

抗日战争、解放战争时期各地区的婚姻条例,在基本原则上是与苏区时代的婚姻立法完全一致的,有些规定则更为具体详明。例如,有的条例中设有关于婚约的条款;许多地区的条例均对男女双方自愿离婚和男女一方要求离婚在处理程序上加以区别;有些条例中还列举了离婚的法定理由;保护军婚也是这些条例的立法重点之一,有的地区还为此制定了专门的规范性文件,如1943年1月的《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》,同年6月的《山东省保护抗日军人婚姻暂行条例》等。

抗日战争、解放战争时期革命根据地的婚姻家庭立法,有力地推动了当时的婚姻家庭制度改革。随着土地改革和各项社会民主改革的进行,旧的封建主义婚姻家庭制度开始崩溃瓦解,新的民主主义的婚姻家庭制度正在初步形成。这对解放妇女、发挥广大群众革命和生产的积极性起了很大的作用,同时也为中华人民共和国成立后的婚姻家庭制度改革和立法积累了宝贵的历史经验。

(三)中华人民共和国的婚姻家庭立法

1.中华人民共和国成立之初的1950年《中华人民共和国婚姻法》

1950年的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称1950年《婚姻法》),是中华人民共和国成立后颁行的第一部具有基本法性质的法律。这个“第一”并非出于偶然,而是以其必要性和可行性为客观依据的。就必要性而言,广大人民特别是广大妇女在政治上、经济上获得了解放后,迫切地期盼在婚姻家庭生活中摆脱封建的桎梏。全国范围的婚姻家庭制度改革,需要从法律上加以支持和保障。就可行性而言,我们早在中华人民共和国成立前的革命根据地就取得了婚姻家庭制度改革和法制建设的经验,它的率先问世比其他法律具有更为成熟的条件。

中华人民共和国成立后的第一部《婚姻法》以《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》的有关规定为其立法依据。它是我国民主革命时期婚姻家庭制度改革的历史经验在法律上的总结,又是适应中华人民共和国成立后调整婚姻家庭关系的实际需要而制定的。这部《婚姻法》分为八章,分别以原则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后子女的抚养和教育、离婚后的财产和生活、附则命名;内容以婚姻关系的法律调整为主,对家庭关系的规定比较简略。名曰婚姻法,实际上是一部不够完整的婚姻家庭法。

“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。”1950年《婚姻法》在第1条中所作的上述规定,既指出了该法的立法宗旨,又确定了该法的基本原则。重婚、纳妾、童养媳、干涉寡妇婚姻自由和借婚姻关系问题索取财物等,都是旧婚姻家庭制度的产物,也是实行新婚姻家庭制度的障碍。所以1950年《婚姻法》在原则部分一并予以禁止。

从我国婚姻家庭制度改革的全部过程来看,其中既包括民主主义性质的改革,又包括社会主义性质的改革,前者是后者的必要准备,后者是前者的必然趋势,两者之间没有不可逾越的鸿沟。这是由我国社会和革命的性质特点决定的。1950年《婚姻法》采用了实行新民主主义婚姻制度的提法,将法律的锋芒指向婚姻家庭领域的封建制度和封建习俗,这是完全正确和符合中华人民共和国成立初期的实际情况的。中华人民共和国成立初期废除封建主义婚姻家庭制度,按其性质而言是继续完成民主革命中尚未完成的任务。但是,绝不能认为1950年《婚姻法》的历史使命仅以反封建为限。废除封建主义婚姻家庭制度,只是为建立社会主义婚姻家庭制度扫清基地。经过民主主义性质的改革,建立和发展社会主义婚姻家庭制度才是我们所要达到的目的。事实上,1950年《婚姻法》在我国的社会主义婚姻家庭制度初步建立后又继续施行多年,直至1980年才为第二部《中华人民共和国婚姻法》所取代。

1950年《婚姻法》颁行后,广大人民、广大妇女的婚姻家庭权利得到了法律的有效保障,婚姻家庭领域的反封建斗争空前高涨。但是也应当看到,婚姻家庭领域中封建制度和封建习俗的影响既深且广,改革婚姻家庭制度的阻力是不可低估的。经过1953年的贯彻婚姻法运动,才取得了婚姻家庭制度上反封建斗争的决定性胜利。中共中央和政务院分别于1952年11月26日和1953年2月1日发出了关于贯彻执行婚姻法的重要指示,并规定1953年3月为全国贯彻婚姻法运动月。1953年2月18日,中共中央又发出了《关于贯彻婚姻法运动月工作的补充指示》。这些文件对贯彻婚姻法运动的任务、方针、方法和各种政策界限等都作了明确的规定,从而保证了贯彻婚姻法运动的健康发展。这次运动巩固和发展了中华人民共和国成立初期婚姻家庭制度改革的成果。经过这次运动,自主婚姻蔚然成风,民主、和睦的家庭大量涌现,旧社会遗留下的不合理的婚姻家庭关系得到了不同程度的改造,社会风气也有了很大的改变。至20世纪50年代中期,随着生产资料所有制方面的社会主义改造,婚姻家庭制度顺利地实现了从民主主义性质的改革到社会主义性质的改革的转变,社会主义婚姻家庭制度已经初步建立起来。

2.改革开放之初的1980年《中华人民共和国婚姻法》

在“文化大革命”的十年浩劫中,婚姻家庭方面的法制建设停步不前,公民的婚姻家庭权益得不到应有的保障,婚姻家庭领域中一些过去基本上已被破除的陈规陋习又重新抬头,趁机蔓延。这是我国婚姻家庭制度改革过程中出现的一次重大的曲折。1980年《中华人民共和国婚姻法》(以下简称1980年《婚姻法》)的颁行,是巩固和发展社会主义婚姻家庭制度的需要,是保障公民婚姻家庭权益、促进社会文明进步的需要。它加强了对婚姻家庭关系的法律调整,对婚姻家庭领域的拨乱反正起了重要作用,使我国婚姻家庭制度的改革重新走上了健康发展的轨道。

1980年颁行的第二部《婚姻法》是在1950年《婚姻法》的基础上,根据实践经验和当时婚姻家庭领域的新的情况和问题制定的。它对我国婚姻家庭立法的发展,表现在以下几个主要方面:一是对基本原则的补充,在重申原《婚姻法》各项原则的同时,增加了保护老年人合法权益和实行计划生育的原则规定。二是对结婚条件的修改,新法中适当提高了法定婚龄,界定了旁系血亲禁止结婚的范围。三是扩大了家庭关系的法律调整,规定了祖孙间、兄弟姐妹间的权利义务;在夫妻财产制、扶养、抚养、赡养、收养和继父母继子女关系等问题上,新法的规定比原法更为具体明确。四是对离婚条款的增补,其内容涉及离婚的法律程序和法定理由,以及离婚后子女的抚育、财产和生活等诸多方面。此外,1980年《婚姻法》在附则中还增加了有关制裁和执行的条款,增加了有关婚姻家庭案件执行的规定,在我国《民事诉讼法》尚未颁行的情况下,这是很有必要的。

3.21世纪之初对《婚姻法》的修正

在改革开放以后的20多年中,我国的社会生活和婚姻家庭生活经历了巨大的变化,文明进步是当代中国婚姻家庭生活的主流。同时,婚姻家庭领域也出现了一些前所未有的新情况和新问题,需要在立法上制定有效的对策。1980年《婚姻法》有其重要的历史功绩。但内容上也有不足之处:一是立法上的空白较多,欠缺某些应有的制度;二是面对新的变化,有些规定已经滞后于现实。因此,应当根据调整婚姻家庭关系的实际需要予以修改和补充。

从1995年10月30日将修改《婚姻法》列入第八届全国人大的立法规划,到2001年4月28日第九届全国人大常委会第二十一次会议通过《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》历时5年有余。其间,还曾将《婚姻法》的修正案草案全文公布,提交全民讨论。这次修法的重点,主要有以下几个方面:

第一,总则中增加了保障婚姻法诸原则实施的禁止性条款,通过有关禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力的规定,强化了对婚姻家庭主体人身权利的保护。在新增的第4条中规定了婚姻双方和家庭成员的共同责任,从而集中体现了我国婚姻家庭法的立法宗旨。

第二,在结婚制度中增设了关于无效婚姻和可撤销婚姻的规定,其内容包括婚姻无效和可撤销的原因、撤销请求权人和请求权行使的时间以及婚姻无效和撤销的法律后果等,从而为防治违法婚姻制定了必要的法律对策。

第三,在家庭关系中改进了原有的法定夫妻财产制,界定了夫妻双方共有财产和一方所有财产的范围;同时还规范了夫妻财产约定,包括约定的内容、形式和效力;对有关亲子、祖孙、兄弟姐妹的权利义务等规定也作了适当的修改。

第四,在离婚制度中,对准予离婚的法定理由增设了若干列举性、例示性的规定,从而增强了法律在适用中的可操作性,有利于保障离婚自由,防止轻率离婚。在离婚后子女的抚养、教育和财产处理等问题上,增设了探望权和经济补偿、损害赔偿等规定。

第五,以专章规定救助措施和法律责任。对违反婚姻家庭法行为的受害人,规定了各种必要的救助措施,对婚姻家庭领域的行政违法行为、民事违法行为和刑事犯罪行为规定了相应的法律责任。有些是直接规定的,有些规定是同其他法律相衔接的。

我国的婚姻家庭法制建设在六十多年来取得了长足的进展,但还有许多尚待完成的任务。目前,起草民法典(或法典化的民法)的工作已列入我国立法机关的议事日程。在民法典的婚姻家庭编(或亲属编)中确立全面、系统的婚姻家庭法规范体系,并辅之以必要的单行法和其他规范性文件,是完善我国婚姻家庭法制的最佳方案,这是我国法学界许多学者的共识。

(四)我国婚姻家庭法的检视和展望

一个健康稳健的社会由各种小共同体组成,家庭是这些共同体中最重要的一部分。家庭成员之间相互承担义务,约定关爱与互助,分担各种风险,构成具有特殊意义的社会机制。伴随中国经济的繁荣,近年来婚姻家庭法得到国家的高度重视,如《刑事诉讼法》修正案取消了“大义灭亲”的内容,规定近亲属可以拒绝作证,回到了孔子所倡导的“亲亲相隐”;《老年人权益保障法》修正案写进了“常回家看看”的内容,倡导家庭养老和精神赡养。

近二三十年来,非婚同居生活方式在我国呈现出扩大化趋势,社会对非婚同居的宽容度也不断提升。就目前的结婚离婚情况、非婚同居人群状况以及社会发展和观念转变情况来看,非婚同居在我国迅速蔓延和盛行已是不可抵挡之势。对非婚同居进行法律政策调整,不仅仅是对个人自由无限膨胀的制约,同时也是对非婚同居的自由以及有关权益的有力保障。既然非婚同居体现了人们自主生活的价值追求,体现了当事人理智的选择,那么立法就应该为公民提供可选择的权利,为社会不同层面的需要提供不同层面的救济。未来的婚姻家庭法对此将采取区别于婚姻关系的、价值中立并体现儿童利益最大化的立法政策。

近现代以来,中国家庭的基本结构已从过去的扩展家庭转变为核心家庭,夫妻关系成为家庭关系的主体,中国家庭普遍采用的是婚后共同财产制。中国人主张在利己的同时必须考虑家庭共同体的利益,由此形成的是对家庭共同体的认同和对夫妻财产共有制的认同。但是近几年,代表着年轻一代和城市白领个人主义价值观的婚姻家庭财产法却基本是按照调整市场经济的财产法规则设置的,忽视了婚姻家庭的团体属性而偏向个人主义。我们需要明确的是,婚姻家庭财产关系是不能根据一般财产法规则处理的,夫妻、父母子女、兄弟姐妹等特别的人伦关系不是出于功利目的而创设和存在的,而由亲属身份所派生的财产关系也不体现直接的经济目的,它所反映的主要是亲属共同生活和家庭职能的要求,不具有等价有偿的性质。未来我国婚姻家庭法有必要强调近亲属之间的抚养、赡养既是彼此的权利,也是彼此的义务,家庭共同生活必然带来财产的共享和分享,婚姻家庭法对此要予以倡导。

在当代中国,随着妇女就业水平的提高,传统家庭中“男主外,女主内”的社会分工模式发生了一些变化,但在中国广大地区的多数家庭中,依然程度不同地保留着传统的男女分工模式,而且认同“男主外、女主内”等观点的男女两性比例均有所回升。有必要大力推行男女共同管理家庭事务尤其是夫妻共同承担家务劳动的立法政策,我国应在《婚姻法》中明确增加“夫妻应共同管理家庭事务、共同承担家务劳动”的倡导性条款,以逐渐改变关于劳动分工的传统社会性别观念,也为离婚时从事家务一方当事人就自己对家庭所做的贡献要求一定的经济补偿提供法律依据。

中国妇女曾经拥有世界罕见的高就业率,妇女得到与男性一样的生产劳动机会与经济自主权,一直被我国政府作为妇女解放的重要条件运用到社会主义革命和建设中。但是,立法政策在赋予女性公领域权利的同时却没有对男性应该承担的私领域义务作出制度安排,这使得女性的双重负担在实质上越来越重,而社会与家庭地位却不一定明显提高。向市场经济过渡本质上会对妇女产生负面影响。目前,我国由于公共服务的不足、照顾孩子或老人公共护理的不足以及女性就业不稳定性不断增加的压力,家政和护理服务主要还是由家庭里的女性完成的,如果不采取特殊措施,日益老龄化和流动的社会将会给我国妇女带来更重的负担。

婚姻家庭法要同时坚持夫妻平等的家庭事务管理权和承认家务劳动的价值,目的是避免妇女就业率低于男性、家务劳动负担重于男性的事实导致对妇女贡献的低评价。这种主张与要求保障妇女就业权、鼓励妇女社会参与的诉求可谓提高妇女地位的双重战略。鉴于我国婚姻家庭法的连续性和妇女从业的必要性,我国《婚姻法》应当规定:“夫妻双方均有选择职业、参加工作和参加社会活动的自由。”

未来我国的婚姻家庭法将以父母履行责任与义务、保障子女最大利益作为亲子关系的基本政策,这是2l世纪父母子女关系发展的世界性趋势。我国婚姻家庭法应明确以子女最佳利益为立法原则,摈弃父母权利本位思想。以离婚后的父母子女关系为例,1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》和2001年《婚姻法》修正案都确认了父母对子女的共同监护模式:父母与子女的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。《婚姻法》将离婚后对子女的抚养分为直接抚养和间接抚养,体现的正是共同监护的理念,一方与子女共同生活,另一方通过与子女会面交往、支付抚养费来分担对子女的共同监护责任,与现代大多数国家共同监护之立法理念相一致。但是,《婚姻法》的规定在体系上仍表明确定离婚后父母与子女的关系是以父母为主导的。离婚后的父母子女关系作为离婚的效力之一,写在《婚姻法》的离婚一章而非父母子女关系一章,确定的是子女的归属问题,父母哪一方有权与子女共同生活,担任子女的直接抚养人。既然离婚后的亲子关系不变,它就不应是离婚问题,而是亲子关系问题,应当作为亲子法的内容,而非离婚法的内容;既然子女是具有独立法律地位的主体,就不应成为离婚时被确定归属的客体。亲子关系立法应当明确树立“子女本位”的指导思想,彻底摈弃“父母权利本位”思想,将“子女最佳利益”置于“父母的法律权利”之上,使立法焦点从“谁有权担任直接抚养人”转变成“由谁担任直接抚养人对子女最为有利”。只有彻底摈弃父母本位的立法思想,才有可能引导社会转变观念,不再将子女视为父母的私有财产和附属物。

离婚亲子立法应当明确规定,无论父母是通过行政程序离婚还是诉讼程序离婚,在确定子女直接抚养方时,都应当征求子女的意见,考虑他们的愿望,对于10周岁以上子女的意见应当作为确定子女直接抚养方的重要参考因素。此外,对于行使共同监护的间接抚养人的责任和义务的具体内容,法律也应作出明确的规定,以确保在涉及子女利益的重大问题上,应由父母双方作出决定,并且这一决定是符合子女最佳利益的。

未来我国婚姻家庭法的发展还会在很多方面体现出来,比如,结婚法日益模糊无效婚姻与有效婚姻法律后果的界限;离婚法将在保障离婚自由的同时限制轻率离婚,并注意平衡离婚的法律后果。