法治如何促进大众创新创业——基于专车服务微观样本的分析
◇张东[126]
出租车行业兼具市场竞争性与社会公共性的双重属性，多年来利益盘根错节，司机罢工、上访等频发，改革之难困扰多地。互联网专车服务的出现，犹如一条鲶鱼，冲击着出租车行业错综复杂的利益结构以及现行的管理制度，不仅凸显政府与市场关系这一经济体制改革的核心难题，而且集中折射出我国全面深化改革所要解决的两个相互关联的深层次问题——突破利益固化藩篱与促进大众创新创业。如何以法治思维与法治方式突破利益固化藩篱，促进大众创新创业，是具有重要理论与现实意义的时代命题。专车服务提供了极佳的本土微观样本。
一、专车服务折射的深层次的经济与法律问题
专车服务之所以一石激起千层浪，在于其折射了我国全面深化改革所要解决的两个深层次的经济问题，以及隐含于经济问题背后的更为深层次的法律问题：
（一）专车服务折射的两个经济问题
第一个问题是突破利益固化的藩篱。政府通过出租车经营权审批控制出租车数量的现行管制方法，失于简单，客观上造成经营权成为稀缺资源。在此情形下，拥有稀缺牌照的出租车公司或部分车主，成为垄断经营的最大受益者与既得利益者，引发打车难、黑车、“份子钱”、寻租腐败等难题。专车服务的出现，恰是冲击到经营权的行政审批权力，以及由此衍生的出租车公司的既得利益。
专车服务陷入既有权力与既得利益联结而成的利益之网，是我国当前利益固化藩篱问题的缩影。我国三十多年的改革，带有一定的普惠式特点，但普惠不等同于均衡，具体到各个地方、部门乃至个体，不均衡的利益分配机制加之长期制度安排的惯性，使其在成就伟大历史变迁的同时，也逐步形成了各类特殊的既得利益群体。稀缺资源的垄断、市场调节的受阻、寡头集团的崛起、部门立法的滋扰等，使各类不合理的既得利益合法化，不断得到强化和固化。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出攻克体制机制上的顽瘴痼疾，突破利益固化藩篱。
第二个问题是促进大众创新创业。从万众创新的角度来看，专车其实是出租车营运技术的创新，有助于缓解出租车与乘客之间的信息不对称，降低交易成本，提供个性化、高品质、便捷性的服务，倒逼出租车运营模式的重塑与优化，属于熊彼特所称的技术创新的“创造性破坏”。从大众创业的角度来看，开专车有助于闲置资源变现，也是一种大众创业，符合当下的创业潮流。从创新创业这个层次看专车的发展，是从一个更高的层次思考专车的问题，考虑的不再只是个人利益、行业利益。当前经济形势下，推进大众创新创业已经成为实现经济中高速增长和产业迈向中高端水平的新动力，也是释放人才红利与实现个人梦想的重要契合点。
（二）专车服务凸显既得权利与发展权利的冲突
专车服务折射的深层次经济问题，实为利益的冲突与调整。调整相互冲突的利益则是法律的主要任务之一。经济利益是专车之争的核心。在专车出现之前，出租车行业的利益冲突集中于出租车管理者与出租车司机围绕着管理费的博弈。专车服务的出现，使得出租车行业的利益博弈趋于复杂：一是冲击政府交管部门的特许经营权的行政审批权力，也同时带来税费流失、不公平竞争、交通安全等潜在问题；二是降低出租车公司或者部分车主特许经营权的经济利益；三是挤压传统出租车运营模式下出租车司机的市场份额。出租车行业的经济利益来源于特许经营权。据报道，在深圳，一张出租车经营证（牌照）从最初的1.9万元，到2011年涨幅已达143.7倍。以每个月7000元管理费计算，一张牌照25年可获利210万。
出租车特许经营权带来的巨额经济利益，反映了财产理论变迁的一个新趋势。在现代社会，政府为促进经济社会发展而运用的市场准入、政府采购、财政补贴、税收优惠、金融、社会保障、公共资源等方面的发展战略、政策以及相关的公共权力的行使，会带来巨大的经济利益，成为财富的新的源泉，影响到民众的生存与发展。比如，国家货币发行权与征税权的行使会形成金融利益与税收利益，这些利益的分配会影响到企业的竞争力与个人的生存状态。[127]
隐含于这些利益之后的深层次问题是民众是否有平等的机会分享这些利益。比如，特许经营权目前仅为少数出租车公司垄断享有，不仅形成利益固化藩篱，而且使得其他民众并不具有从事客运服务的平等机会，进而无法分享这一经济利益，并抑制经济潜能。因此，公民分享政府发展政策及其权力创设的经济利益的可能性/资格，可以称为发展机会。公民均享发展机会及其利益（当然亦内涵相应之责任）的权利，即为发展权利。
综上，利益固化藩篱与大众创新创业问题中涉及的既得利益与新的利益，可以转化为既得权利与发展权利的法学术语：一小部分人合法但已不合理独享发展机会之权利，即为既得权利，是一种实然权利。社会一般民众应该共享但尚未分享发展机会之权利，即为发展权利，是一种应然权利。既得权利与发展权利的客体是政府在市场准入、特许经营、财政税收、金融信贷、社会保障、公共资源等方面的发展战略、政策以及有关公共权力创设的发展机会及其利益。在既得利益与新的利益转化为既得权利与发展权利的法学术语之后，利益冲突问题即可转化为法学命题：既得权利与发展权利的权利冲突。
二、增量赋权是解决既得权利与发展权利冲突的核心
围绕着发展机会的共同享有，合理地进行权利配置，是解决既得权利与发展权利冲突问题的核心。笔者尝试提出“增量赋权”的权利配置思路：当既得权利损害社会公共利益之时，在不直接取消既得权利的情况下，通过法治改革，赋予既得利益群体之外的社会一般民众共享发展机会的平等权利。
这一思路出于以下四个方面的考虑：
一是改革策略。增量赋权的方式在不直接取消既得权利的情形下，赋予其他民众以平等权利，更容易推行，改革风险较小，既可培育新的利益增量，缓和利益冲突，亦可以新的利益增量对既得利益构成竞争与压力，带动既得利益的改革。
二是社会效益。降低交易成本、增进社会效益是权利配置的重要因素。根据科斯定理，在存在交易成本的情况下，初始的权利分配意义重大，直接关系到微观交易成本以及整体社会成本。[128]赋予既得利益群体之外的其他民众共享发展机会的平等权利，可以调动民众的积极性，激发经济发展的社会潜能，增进社会效益最大化。比如，专车服务既可降低司机与乘客之间的信息不对称，降低私人交易成本，亦可促进大众创业，盘活存量资源，提高社会效率。
三是分配正义。既得权利与发展权利的核心在于发展机会的分配，涉及分配正义。社会应得是分配正义的核心概念。社会应得理论强调公民基于其共同体的成员资格，应当均等地享有社会公共资源。[129]政府促进经济发展的发展战略、政策以及公共权力所创设的发展机会，是一种可以带来重大经济利益的社会公共财产，应当为社会一般民众所共享。
四是宪法依据。我国《宪法》第5条第5款规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”具备合法性的既得利益与既得权利，当超越其合理性之后，事实上与特权无异。赋予一般民众共享发展机会的平等权利，则是宪法平等权的内在要求。因此，反特权与平等权条款可以为增量赋权原则提供宪法依据。
三、促进大众创新创业的法治路径
一个有效的理论范式，应当为突破利益固化藩篱进而促进大众创新创业的法治改革，提供具体的路径。笔者主张以立法引导的方式进一步向社会赋权，具体包含平等发展权利、公共责任机制和平等参与权利三个方面。
（一）立法引导与增量赋权
权利配置方式关系到增量赋权思路的具体落实。权利配置有立法确立规则与司法个案裁判两种方式。在我国立法权、行政权与司法权的格局中，司法权需要在现行立法范围之内做出相应的判决。立法权可以为多元利益诉求提供表达的渠道，进而对错综复杂的利益关系以及法律制度进行整体的评价与衡量，合理分配发展机会。“面对利益的多元化及其冲突化，需要借助立法的利益衡量实现对利益关系的调节，使得各个利益主体能够各得其所、各安其位。”[130]因此，立法是适宜的解决方式。在以立法引导推进出租车行业增量赋权的具体路径方面，可以尝试试点立法，不断“试错”寻求最优方案，回应不同地区的不同情形，同时避免一步到位式的大规模制度变革所可能引发的既得利益群体的强力阻挠。
（二）平等发展权利的法治化
在既得权利损害到社会公共利益进而失去合理性之时，以法治方式赋予既得利益群体之外的其他社会一般民众共享发展机会的平等权利，是为平等发展权利法治化。制度利益衡量是平等参与权利法治化的具体路径。政府将现有法律制度所保护之既有利益、既得权利与一般民众所代表之社会公共利益、发展权利进行比较，衡量现有制度保护的利益是否侵害到社会公共利益。当制度利益衡量的结果表明既得权利及其依赖的法律制度侵害到社会公共利益之时，立法者应将发展权利置于更高的位阶，赋予社会一般民众共享发展机会的平等权利，引导法律制度顺应经济社会发展而不断进化。
出租车公司依赖稀缺性的经营牌照的特许权利即可坐地生财，滋生打车难、黑车、份子钱、寻租腐败等严重社会问题，早已导致饱受诟病的“司机开车赔、乘客打车难、政府管理愁”的“三输一赢”利益格局，在专车服务出现之后更是阻碍着技术创新，诱发公共安全危机。因此，特许经营的既得权利已难谓正当合理。与之相应地是，出租车管制的现行制度已经不能适应城市公共交通的发展以及公众需求，已经不能反映该制度的真正制度利益，损害到社会公共利益，亟须修订。
（三）公共责任机制的法治化
公共责任机制的法治化，则是以法治方式确定与平等发展权利相适应的公共责任。发展机会及其利益作为一种社会公共财产，政府在赋予一般民众共享发展机会的平等权利的同时，也意味着输入一种公共责任。公共责任机制是发展权利的内在要求，与平等发展权利一起，共同构成发展权利的完整内涵。
公共责任机制是防范权利滥用风险的需要。专车虽有诸多优越性，但也带有安全隐患，并非简单放开或合法化那么简单。北京市曾经完全放开出租车市场，却出现恶性竞争、交通安全等并发问题。因此，政府在赋予专车以市场准入权利的同时，也应从保护乘客人身财产安全、明晰专车平台主体责任与司机资质、完善专车公司的税费保险与信息披露等方面加强公共规制。此外，公共责任机制也有助于使得专车享受制度创新红利的同时，也分担一部分改革的成本，兼顾到交通管理部门与传统出租车司机的利益，进而降低改革的风险，实现激励相容。
首先，明确政府交管部门与专车的关系。专车服务的创新并非否认交管部门规制出租车市场的合理性与合法性，而是强调政府规制方式的转变与优化，即从单一的数量管控转向制定统一的规则，从以事前准入环节之经营权审批为主的规制模式转变到以事中事后环节之监管为主的规制模式。其次，明确专车公司与出租车公司的关系。专车公司等市场主体应享有从事出租车有关业务的平等权利，传统出租车公司也可提供互联网预约车服务。政府可以设立优胜劣汰机制，激励专车与出租车、出租车与出租车之间的良性竞争。此外，专车公司及司机取得经营资质之后，也应同样履行相关的税费保险等法律义务，确保公平竞争。再次，调整传统运营模式中出租车公司与司机的利益关系。长期严重不合理的份子钱才是出租车司机最大的不满之处。出租车市场化改革要求放开数量管控，必须大幅降低甚至取消非依市场而强制定价的份子钱。此外，专车公司可以优先招聘传统出租车公司的司机，兼顾到传统出租车司机的权益。最后，针对出租车中利益受损最大的出租车公司或者部分车主，可以根据牌照是否有偿取得进行区别对待。如果出租车公司无偿获取经营牌照，并且没有因为收取份子钱而向政府支付相应对价，比如北京市，则打破这一部分垄断利益合理合法。如果出租车公司通过竞争性购买方式取得经营牌照，而且牌照收益小于购买成本，政府可以允许牌照继续经营，收回成本，必要时可以利用专车税费收入进行补偿。
（四）平等参与权利的法治化
增量赋权面临着既得利益者的阻扰与政府权力滥用两个风险，需要公民程序性参与权利的保障。平等参与权利的法治化可以保证民众尤其是弱势群体享有表达利益诉求的制度化渠道，制衡既得利益，同时推动政府积极推动回应新的利益诉求的制度变革，并通过促进不同利益主体的讨论，了解并尊重彼此的立场、观点和重要诉求，从而在追求公共利益的前提下，寻求并达成各方可以接受的决策方案。因此，平等参与权利是增量赋权的根本保障。
平等参与权利的缺失是现实中影响公民平等发展权利实现的根源。专车服务在兴起之初引发的一系列问题，与平等参与权利的缺失不无关联。在出租车行业的利益博弈中，交通管理部门与出租车公司处于强势地位。传统出租车司机只能通过罢运、围堵专车等非理性渠道，抗议份子钱的剥削与专车的挤压。专车的利益诉求也缺乏有效的表达渠道，通过四方协议模式游走在法律边缘，或者自发聚集方式抗议围堵专车或钓鱼执法的行为。因此，不同主体平等的参与权利是出租车行业改革过程中衡量制度利益、推进制度创新、协调多重利益的关键。
此外，公民平等的参与权利还涉及改革的动力。改革是利益关系的动态调整，总是面临着既得利益的阻力，改革的动力便颇为关键。普通民众维护正当利益的自主探索，具有挑战既得利益、形成新的利益格局、提高社会公正程度、倒逼发展改革的积极效应。[131]出租车行业早已沉疴多年，“出租车管理改革喊了多少年，行政管理、行业组织以及社会公众早有共识”，但相关改革迟迟难以启动。而2015年以来出租车行业改革进程的迅速加快，正是得益于专车服务倒逼的鲶鱼效应，以及互联网环境下媒体、消费者、学者等社会主体的不断呼吁与不懈努力，由此形成国家与社会在互联网环境下良性互动和相互改造的格局，即社会自治的不断增进与国家治理能力的不断提高。
四、结论
利益固化与冲突问题其实是各国公共政策面临的共同挑战。“关于公共政策有一个古谚语：屁股决定脑袋……即便是能够带来巨大净社会效益的政策也不一定会使每个人的境况都变得更好。一些人或者团体之所以反对某一个政策变化，是因为这一政策变化损害了他们的利益……公共政策面临的挑战是如何推进能够提高整体社会福利的政策。”[132]奥尔森的分析也表明，不断固化的既得利益集团通过采取自肥政策，减缓社会创造和采用新技术的能力，阻碍一国经济增长。因此，后发国家只有在制度创新上，有足够的弹性和活力，不断适应经济基础的变动，满足制度创新的要求，才能利用技术上的后发优势在较短的时间里赶上发达国家，实现国家的现代化。[133]
“从创新的角度重新审视专车，或许比仅仅争一个是非更有意义。”[134]突破利益固化藩篱进而促进大众创新创业的经济社会问题，隐含着实然之既得权利与应然之发展权利之冲突的法学命题；增量赋权的思路可以进行合理的权利配置，兼具经济效率与社会正义之效；围绕着发展机会的公平分配，以立法引导的方式衡量制度利益，创新制度安排，推进平等发展权利、公共责任机制和平等参与权利的法治化，是进一步突破利益固化藩篱、促进大众创新创业的最优路径。