第八节　非全日制用工

一、非全日制用工的概念和特征

（一）非全日制用工的概念

非全日制用工是与全日制用工相对的概念，在我国出现的时间不长，但作为灵活就业的一种重要方式，近年来呈现出较快增长趋势，我国《劳动合同法》第一次用法律形式将非全日制用工进行确定。其第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。”

（二）非全日制用工的特征

（1）是一种特殊劳动合同关系。除了应遵循劳动合同法的一般原则和一般规定，劳动法中有关劳动安全保护、职业危害防护等保护性规定外，基于用工的特殊性，非全日制用工要遵循一些特别的法律规定。

（2）具有灵活性。与全日制用工相比，非全日制用工劳动关系相对宽松，如劳动合同形式不拘书面性，允许达成口头劳动合同；劳动关系存续时间不确定性，合同双方均可随时解除劳动关系，不必提前通知，用人单位无须支付经济补偿；劳动关系双重性甚至多重性，允许同一劳动者同时存在两个或者两个以上的劳动关系。

（3）工资形式以小时计酬为主。与全日制劳动相比，非全日制的工资分配，既不是计件工资，也不是日工资制、周工资制或月工资制，而是采取以小时计酬，在同一单位平均每日工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。这是缘由于非全日制用工一般适用于服务行业、工作任务不平均的情形。因此，采取以小时计酬，可以更好地保护劳动者的合法权益。

二、非全日制用工的立法概况

（一）国外立法概况

20世纪70年代以来，世界各地尤其是经合组织（OECD）国家由于经济增长减速、劳动力市场政策和社会保障制度等因素的综合影响，劳动力市场供求失衡，失业率大幅上升。许多国家注意到灵活多样的就业方式，开始因势利导，提倡、鼓励劳动者灵活就业。这些国家不仅修订不利于灵活就业的法律法规，减少对灵活就业的限制，也制定一些政策措施，直接开创灵活就业岗位。例如，1983年英国政府推出了《就业分割制度》，其核心内容是：企业若将一个全日制雇员的工作分配给两个以上非全日劳动者，则可获得政府奖励性补助；法国政府对通过缩短工时来安排失业人员或扩增雇员并达到政府要求的连续三年的企业，将补助其为安置的劳动者承担的社会保险费的30%—40%；西班牙1994年通过一项立法，放开对雇佣临时工的限制，并对临时工地位作了重要的更改。各国政府的积极支持对灵活就业方式的扩展起到了推波助澜的作用。当前，许多国家对非全日制都略有规定，比如挪威规定，每星期工作时间不满37小时，则为非全日制用工；美国、日本、瑞典、澳大利亚等国规定为每星期工作时间不满35小时；芬兰、马来西亚规定每星期工作时间不满30小时；法国规定每星期或者工作时间比法定工作时间少1/5。[50]上述各种情况视为非全日制用工。

（二）国内立法概况

近年来，随着我国经济结构的调整，以小时工为主要形式的非全日制用工已经成为灵活就业的一种主要形式。与全日制用工相比，非全日制用工时间长短不同，具体适用规则也有所不同，但是在非全日制用工与全日制用工中，劳动者与用人单位之间形成的都是劳动关系，劳动合同法不能对目前社会中广泛存在的非全日用工现象视而不见。为了规范用人单位非全日制用工行为，保护非全日制从业人员的合法权益，促进非全日制就业健康发展，劳动和社会保障部在2003年5月颁布《关于非全日制用工若干问题的意见》，随后一些省、自治区、直辖市对非全日制劳动关系也制定了规范性文件，起到了较好的社会效果，但也存在不少问题。因此，2007年《劳动合同法》对非全日制用工在特别规定一章中作了专节规定，以明确非全日制用工中劳动合同双方的权利和义务，更好的保护非全日制用工中劳动者的合法权益。

三、非全日制用工的特殊法律规定

（一）非全日制用工的劳动合同订立

我国《劳动合同法》第69条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”关于劳动合同的形式，劳动合同法颁布之前，我国地方立法和部门规章对非全日制劳动合同形式曾采取三种模式：（1）书面形式；（2）一般要求采用书面形式，但合同期限在1个月以下的，可以采用口头形式；（3）允许采用书面形式和口头形式。考虑到实践中存在大量非书面合同的劳动关系和国际上通行的做法，为了更好地保持非全日制用工形式的灵活性以促进就业，劳动合同法采用了最为宽松的模式，允许非全日制用工既可以订立书面协议，也可以订立口头协议。同时，本条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上的用人单位订立劳动合同，即允许从事非全日制用工的劳动者建立双重或多重劳动关系，这就突破了原劳动法禁止建立多重劳动关系的限制。这样一来，劳动者既可以增加收入，得到多方面的锻炼，成为复合型的高素质人才，用人单位也可以降低用人成本，充分利用稀缺人才的特殊才能。但是，订立一个以上劳动合同的，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行，不得侵害到先订立的劳动合同。

（二）试用期的规定

非全日制用工是种灵活用工形式，劳动关系的不确定性比全日制用工要强，而且非全日制劳动者的收入也往往低于全日制职工，考虑到很多单位把试用人员当成廉价劳动力，甚至利用试用期解除劳动合同相对容易的特点，走马灯式地更换试用人员，为了更好地维护了非全日制劳动者的权益，我国《劳动合同法》第70条规定，“非全日制用工双方当事人不得约定试用期”。本条针对非全日制用工的特殊性，对《劳动合同法》第17条规定的用人单位与劳动者可以约定试用期等其他事项，作出了限制性的规定，明确禁止非全日制用工约定试用期，更严格控制试用期来加强对非全日制劳动者的保护。这是继承2003年劳动保障部颁发的《关于非全日制用工若干问题的意见》的相关规定。同时，用人单位违反本法规定与非全日制用工的劳动者约定了试用期的，应当承担相应的法律责任。按照《劳动合同法》第82条的规定，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。

（三）终止用工的规定

为了更好地利用非全日制用工的灵活性，从而促进就业，促进劳动力资源的优化配置，在权衡保护劳动者权益和保持非全日制用工灵活性以促进就业之间的价值冲突的基础上，我国《劳动合同法》第71条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”。此处的“终止用工”既包括因劳动合同期届满而导致的终止，也包括劳动合同期没有届满而解除劳动合同的情形。显然，我国立法选择了非全日制用工的特点及其促进就业的积极意义。另外，本条规定也是对非全日制用工不得约定试用期的一种救济性规定。对用人单位来说，不得约定试用期就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由而与劳动者解除劳动合同。有了可以随时通知劳动者终止用工的权利，用人单位就算没有试用期也可以同样解除与不符合录用条件的劳动者的劳动合同。同样，对劳动者而言，在试用期情况下可以随时通知用人单位解除劳动合同的权利也通过这一条规定得到了救济。另外，在建立劳动关系后，劳动者也不再需要按照该法第37条的规定提前30日以书面形式通知用人单位，而可以随时以书面或口头的形式提出终止用工。[51]

（四）劳动报酬的规定

我国《劳动合同法》第72条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。”该法规定了非全日制用工的工资不低于用人单位所在地人民政府规定的小时最低工资标准，这样就很好地保护了劳动者的合法权益；同时该条规定缩短了《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》关于非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算的期限，规定非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过15日。

附录

一、本章重点问题提示

（一）《劳动合同法》对用人单位不签订劳动合同的罚则有哪些？

1.关联条款

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

……用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条　用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

2.解读

形成劳动关系，就应当签订书面劳动合同；形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，法律上称之为“事实劳动关系”。本条主要针对签订劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任作了严格的规定。

用人单位不愿意与劳动者签订劳动合同的原因有二：一是受降低用工成本的利益驱动，不签劳动合同有可能逃避为职工缴纳社会保险的义务，降低解雇职工时支付的经济补偿金等成本；二是原有的法律规定当中，用人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是员工可以随时辞职、单位终止双方关系的须支付员工工龄经济补偿金以及小额的罚款等——较轻的法律责任对用人单位的这种行为没有强有力的震慑力。

新规定中，首先对签订劳动合同的时间作了明确的界定。应当说，该条规定的自用工之日起1个月内订立书面劳动合同的时间还是较为宽泛的，但超过这个时间仍未订立书面合同的，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过1年仍未订立书面劳动合同的，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。以上处罚规则非常严厉。

可以预见，《劳动合同法》实施后，用人单位将不敢“玩火”，不与员工签订劳动合同。对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。随着《劳动合同法》这个新规定的实施，那种认为“劳动合同是保护员工合法权益的文件”的传统观点将发生变化，劳动合同将逐渐成为“保护用人单位和员工合法权益的文件”，用人单位必须日益重视起劳动合同在人力资源管理中的重要性。

（二）关注劳务派遣的理论研究焦点问题

现实生活中，我国的劳务派遣现象已经比较广泛地存在：某派遣机构与劳动者签订劳动合同，并与要派企业签订劳动派遣协议，将劳动者派遣到要派企业工作，其劳动过程由要派企业管理，其工资、福利、社会保险费等项待遇由要派企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务；要派企业向派遣机构就其提供的服务支付劳务费。这种新型的劳动关系使得劳动者和用人单位的劳动关系变得更加复杂，劳动者权利的保护问题在本来就很脆弱的情况下更加严重。理论界对受派劳动者权利保护的关注不够，理论研究仍然很落后。总结劳动派遣的理论研究成果，以下问题是研究的核心以及争论的焦点。

1.要派企业与受派劳动者之间的法律关系的性质认定，有四种学说：

（1）劳动给付请求让与说。

持此观点的人认为要派企业不只受领派遣劳动者的劳动给付，还通过监督指挥权的行使来指挥派遣劳动者的工作，并将派遣劳动者纳入要派企业自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。[52]根据劳动给付请求权让与说的观点，派遣机构将自己对派遣劳动者的劳动给付请求权让与要派企业，要派企业基于这种让与又指挥派遣劳动者工作，并接受派遣劳动者的劳动给付。

（2）真正利他契约说。

有学者认为，在劳动派遣中，派遣机构与派遣劳动者建立劳动关系，而后将派遣劳动者派遣到要派企业，向要派企业履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征。所以，有些学者主张劳动派遣是一种利他合同。[53]

（3）双层运行说。

主张此观点的学者认为在劳动派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是这里的用人单位则存在两个层次，要派企业只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险费等项费用，其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体。可见，这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。[54]

（4）双重劳动关系说。

根据双重劳动关系说的理论，在劳动派遣中，派遣机构与要派企业是派遣劳动者的共同雇主。不仅派遣机构与派遣劳动者之间形成劳动关系，要派企业与派遣劳动者之间也存在劳动关系。有学者提出了“准双重劳动关系”[55]的概念，以区别双重劳动关系。这种准双重劳动关系虽然有两个用人单位，派遣劳动者却履行一份劳动任务，获得一份工资报酬，缴纳一份社会保险，受两个用人单位分别的管理。而两个用人单位各自承担一部分劳动法及劳动合同法中的义务，共同构成一个完整的劳动关系中的权利和义务。这不同于普通的一个劳动关系，也不同于普通的双重劳动关系，具有一定的相似性，又不完全一致，具有自己的特殊性，因此称之为“准双重劳动关系”。

2.关于雇主责任如何承担，目前有几种学术观点：

（1）美国的“共同雇主责任”。即在一定的条件下，要派企业要承担派遣单位的一部分雇主责任。[56]

（2）德国的用工单位保证人责任。即如果派遣单位迟延支付派遣劳动者的社会保险费用，则用工单位对在派遣期间积欠的社会保险费用部分，负有保证人的责任。[57]

（3）日本的雇主责任分配。日本对派遣机构和要派企业应承担的责任作了以下区分：派遣单位应承担工资、加班工资的计算，派遣劳动者的职业培训、教育，定期的健康检查等责任；要派企业应承担危险有害的劳动禁止，女工的工作时间、生理假期，定期的检查、维护工作环境等责任；派遣单位与用工单位共同承担责任的事项是：平等待遇、强制劳动的禁止、关于劳动安全卫生管理者的选任；此外，当派遣劳动者所从事的工作内容有变更、需要提供教育训练时，派遣单位与用工单位都要承担该培训责任。

在立法上，德国和日本都已出台了劳动派遣的法律。美国没有专门的劳动派遣法，而是将其规定在暂时性劳务提供的规定中。[58]德国在1972颁布了《派遣劳工法》，该法对劳动派遣的适用范围、当事人之间的法律关系以及雇主责任都作了详细的规定。[59]日本在1986年出台了《工人派遣法》，这部法律出于对日本经济恢复的考虑，对劳动派遣制度规定得比较宽松。[60]我国台湾地区对劳动派遣没有颁布专门法律进行规范，我国2007年6月出台的《劳动合同法》填补了规范劳动派遣现象的立法空白，该法在第五章中整整用了第二节共11个条款来规范劳动派遣，针对我国目前劳动派遣在实践中存在的问题作出了规定，明确了三方的权利义务，提高了对被派遣劳动者的保护力度，对整顿、规范劳动派遣市场有着重要的意义。但该法有关劳动派遣的规定仍有不足之处，保护被派遣劳动者的立法宗旨是否得以实现尚待观察。

二、思考题

1.简述用人单位违反《劳动合同法》的法律责任。

2.简述非全日制用工的特殊法律规定。

3.简述劳务派遣的概念、特征、适用范围。

4.简述劳务派遣中用工单位和用人单位对被派遣劳动者的义务。

5.简述《劳动合同法》对订立长期或无固定期限劳动合同的规定。

6.简述劳动合同的概念、特征及法定分类。