第二章 现行农村地权缺失：共时性考察
作为一种过渡型土地产权安排，集体土地所有权虽然在短时期内做出了可贵的历史贡献，但从公平层面而论，因集体土地所有权的存在于制度层面仅仅是国家土地所有权的附属性形式，其存在隔断了农民与国家在土地法权领域的直接联系，促使农民土地权利层层递减；而集体土地所有权内部主体的无限细化，客观上减弱了农民对国家、集体之对抗力，也最终掩蔽了国家对土地产权垄断及利益分配失衡的非正当性；从效率而论，集体土地所有权的先天性缺陷与制度供给不足引致了土地经营的低效益、高成本，也直接导致了农村、农民的贫困和农业经济的全面萎缩。
土地家庭承包经营制度的确立，虽然一定程度抵减了国家行为对土地经营的控制性力量，增进了农民的自主性、积极性，但不到十年，该经营模式优势即已释放殆尽。在短期的农业经济增长势头之后，中国农村土地制度性缺陷不断显现。
——农村土地效率过低，人地矛盾突出，乡村社会拥有社会剩余产品过低，从而导致农业、农民、农村成为中国社会转型的阻碍性力量。
——农民对土地享有的权利仅为有限的耕作权，就资本营运层面而论，既无能力加大投入，进行社会化大生产，也无能力引入城市资本；就其经营能力而论，既不能抵抗必不可免的自然风险，也不能抵御因执行偏差而引发的政策风险。
——现行地权模型之条块分割、禁止买卖抵押，使中国农村经济全面回归传统小农经济，一方面阻碍了农村的产业分化和产业结构效应值最大化、资源配备合理化的优化组合；另一方面土地权利取得的身份性前提也阻断了工商业资本的乡村流向，市场信息严重不对称，形成恶性循环。
——土地利益分配与再分配违背公平正义，农民作为土地占有人与使用人未能参与土地增殖利益分配，由此引致农民权益受损，加剧了传统的城乡矛盾以及各级各类社会矛盾，直接影响、制约了整个社会的可持续发展。
一、产权特性及其功能
（一）产权特性
传统私法理论上的所有权特性一般沿袭罗马法。罗马注释法学家认为，罗马法上的所有权具有绝对性、排他性（唯一性）、永续性、统一性四大特征。
1.绝对性
所有权的绝对性表现为两个方面：首先，所有权一经法律确认，即具有原始物权、自物权效力，他物权之产生、发展一方面以所有权为母权或原权，另一方面也不影响所有权的独立性；其次，所有权一经成立，所有权人对所有物即享有一种自由支配权利，涵括了占有、使用、收益、处分等各类权能，特别是对所有物之处分权表现了所有权人对所有物的最完整、最充分权利。即便因法律行为或事实行为导致所有权人对所有物权能之支配受限，待约定期间届满或所有权人物上请求权实现时，所有权人对所有物之各项权能仍得恢复完整。
2.排他性
所有权的排他性实则表现为所有权的唯一性，是一物一权的经典体现，其内涵为同一物上逻辑层面只得存在一个所有权，换言之，同一物上不能同时存在两个内容与类型相同的所有权。
3.永续性
所有权的永续性表现为权利的无期性。所有权一经成立或被确认，从法权模型设计上讲，不得对所有权存续预设期间，更不能因所有权主体变更而否定所有权的存在。
4.统一性
所有权的统一性体现在以下两个方面：首先，对物效力上权能的统一性，即所有权人对特定之物享有统一支配力。台湾地区学者史尚宽先生认为：“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之使用、收益、处分等权能之总和。”[1]王泽鉴先生也表述了同样的观点：“所有权具有整体性，不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总和。”[2]其次，在其权利存在形态上具有内容与时间上的一致性。所有权既不是各项权能的集合，也不能进行量上的分割。当在某一特定之物上设定他物权时，决非所有权的让与、移转，而是形成了一种新的物权类型。谢在全先生指出：“所有权对其客体，虽有占有、使用、收益及处分等各种支配权，但所有权非此各种支配权能之集合，而系各该权能所由派生之单一体，为浑然一体的权利。故基于所有权而设定之他物权如地役权、典权，自非所有权支分之一种权能，而系将所有权单一内容之一部分予以具体化，让由他人享有而已。”[3]
（二）产权与所有权
1.所有权拟制
法律拟制的所有权并非目的，而是手段。换言之，所有权的历史建构并非是为了满足人类的欲求，更不是人类欲求的奴隶，而是通过认同与抑制的双重功能实现人类的公平正义与和平发展。依J.Waldron、C.Rose等学者之观点，私人所有权是人类自立的前提，对特定资源的排他性支配有利于每一个个体获得自立并实现自我引导（Self-direction），免于生计和欲望冲动所带来的压力，从事更高的追求；所有权的独占性及其交易的自由性有助于使人类作为一种社会存在达成自我实现，确立其在社会上的地位并有效地参与政治；自由、有效、独立地支配特定资源可使人获得灵魂的安宁，避免道德危机，更可使人类培育仁善等品质，使之有能力表达美的想法，实现善的愿望。[4]
上述理论仅仅是所有权理论拟制的第一层面，即通过认同个人对相关自然资源、社会资源享有独占性、排他性权利以满足人的生存境遇所需的各类物化条件，以此促进其精神趋于愉悦、品质趋于优良；但所有权的第二层面的内涵实则是对上述需求加以明确限制，即每一个社会主体仅能就自己享有所有权的特定资源进行排他性支配，而不能将该种排他性权利延及他人所有之资源。由是言之，所有权的真正内涵天然包括以下两个方面的内容：首先，在“自我所有权”（Self-ownership）领域，所有权人享有独占、垄断的权利，其自由含义包括：自由使用、转让特定资源的积极权利，限制、排斥他人非法干预其自由的消极权利。其次，同理可证，每一个“自我所有权”非经其他所有权人同意均不得将自我意志或价值选择强加于他人及其所有之资源。根据这一前提，法律拟制的所有权必须相互平等，否则一种所有权势必优位于或超越于另一所有权之上，抵减甚或覆盖其自由价值，违背私法所追求的公平正义。
2.产权理论
近代以来，随着市场经济主体的多元化，市场结构的纵深化，作为法学层面存在的所有权及其资源或财产渐次演化为经济学意义上的产权。依博兰尼之观点，人类进行资源分配或财产交换一般有以下三种方式：互惠交换（Reciprocal Exchange）、再分配交换（Redistributive Exchange ）、市场交换（Market Exchange）。近代资本主义制度之建立与完善，一定程度而言，归因于资源分配方式的市场化。而市场化的资源分配模式又取决于资源本身的稀缺程度与私有程度。现代产权经济学将财产所有权直接扩展到资本资源上，认为获得认可的财产所有权有利于确立并增强个人委托资源所必需的法律确定性，[5]有利于产生利用稀缺资源的激励机制，[6]有利于有效防范公权利之非法苛索甚或非法征收。[7]进而言之，私人所有权的建立与保护实则如经济学家德姆塞茨（H.Demsetz）所谓“在内在化收益大于内在化成本时将外部因素内在化”（Property Rights Develop to Internalize Extemalities When the Gains of Internalization Become Larger Than the Cost of Internalization），此点与波斯纳（R.A.Posner）将私人财产权之性质归结为“对世性、排他性、可转让性”（Universality，Exclusivity and Transferability）并无二致。[8]
3.产权特征
依照产权的基本理论构造，产权与所有权之各类特性相比，具有以下特征：
在内部特性方面，产权表现为权利明晰、资产特定、自主性三方面特征。所谓权利明晰，旨在界定某一产权与其他产权之权利行使边界及产权人自身行使权利的边界；所谓资产特定，系指产权人权利行使所能指向的对象范围必须是特定的；所谓自主性，系指产权人对其特定资产，无论是就抽象权利，还是就实体资产均得享有自由的支配权。上述三种特性之间呈逻辑递延关系：权利明晰是资产特定与自主性的存在基础；而资产特定是权利明晰的表现与自主性运行的载体；自主性则是权利明晰、资产特定的目的与结果。三者之间，任意一部分的缺失，均可使产权残缺，甚至产权虚无。
与产权的内部特性相比，产权的外部特性主要表现为两方面：一是制度保障性，产权借此演化为一种可受现行法律保障的法权。进而言之，法律对产权的保障，首先表现为赋予或限制交易主体合法性授权。社会学领域将该制度性安排视为“合法性声称”（Restrictive Basis of Legitimate Claims），认为为实现产权明晰目标，法律必须确立统一而确定的标准，借此界定参与人身份及其行为的合法性并保护合约及当事人基于合同而产生的利益。[9]二是共享认知，即产权获得一种普遍的社会认同，否则，即便法律层面确立了某一类产权，但也仅限于一种宣示性或象征性产权，既难实现其功能，也难以获得社会公众与权力阶层的认可。
（三）产权功能
与所有权功能一致，产权的功能对内产生支配力，对外产生排他力，借以保持资产的安全、增值。但与作为法权意义上静态归属权的所有权不同的是，产权作为经济学意义上的概念，更注重产权人市场能力的注塑。
所谓市场能力，马克斯·韦伯将其定位于物品在市场上可能成为交换物的程度，但这一程度又取决于竞争者所能提供的资产或服务程度。[10]而吉登斯则更为含混地界定其为“个人可以带进讨价还价交涉中的任何形式的有关品性”，取决于竞争者所拥有的资产、教育、技术、劳动力程度。[11]按照上述学说，市场能力衡量标准一般采以下三项标准：所占有的经济资本量；对经济资产控制权的自主性；人力资本量差异。
韦伯所谓物品在市场上可能成为交换物的程度，实则是个人财产的市场化程度。依照这一理论，现行农村土地产权尚不能被视为真正的产权，至少不能称之为完整的产权。基于城乡土地二元立法，我国农民土地及农民对土地之权利受到多重限制，如农村土地不得擅自改变用途；[12]不得进行商品住宅开发；不得进行抵押融资。上述禁止性规定确有保护耕地的合理性一面，但不容忽视的真正原因在于国家对土地一级市场的垄断并借此垄断土地利润是一系列法律、法规及政策性文件出台的经济动因。如此法权塑造，在引致农村土地市场化极不充分的消极后果下，还直接滋生了土地信息不对称、城乡土地权利保护不平等、土地增殖利益分配不公平等严重后果。
一旦农民所拥有的土地在法权层面被阻断来向市场化方向发展、延伸，农民阶层对土地所享有的权利是否能称为产权，殊为可疑！而农村土地作为一种可交易性的产权客体对农民阶层及集体土地所有权无异被彻底掩蔽。
农村土地的产权功能的萎缩，直接导致土地作为生产力要素之一的经济功能的弱化，集中表现在以下方面：
1.土地流转动因被遏制
因土地市场化的通道被法律和政策阻却，农村土地流转动因也被遏制，或者衍为基本生存工具，或者沦为闲置物。基于对未来生存的顾虑，部分农民还会采用倒贴方式转包土地。
有学者对17省农地流转进行调研，其相应数据表明：
（1）土地流转市场发育缓慢。2005年，被调查农户中67%没有进行过任何形式的土地流转（表8），与2001年无明显区别；即便有集体经济组织内部转让行为，其比例也只有18.2%；真正意义上的土地转让率仅为15.9%。
表8 参与土地流转的农民频数分布
（2）农地转出与转让对价差异大，对价形式呈多样化趋势。根据叶剑平等学者的考察结果，转出土地半数以上不收取任何报酬，即使收取报酬，其平均价格也显著低于外村人的用地价格；更有甚者，农户转出土地时还出现“倒贴”现象。转让土地稍强，但情况也不容乐观，最大的问题是：虽有约定价格，但就结果考察，有50.9%的农户难以回收流转价款；真正能实现现金补偿的仅占33.6%；另有14%的农户获得的转让对价为粮食补偿。
（3）农地“转让”对象出现“内群体”趋势。根据17省调研数据，土地转让中有87.6%的农户是将土地转包给本村的亲戚或本村其他村民，名为转让，实则为一种土地内部流转（转出或转入）。
（4）农地转让周期短。除46%的农户未依法约定转包期限外，54%有约定期限的农户中有一半的农户的约定期限为1年以内，甚至约定一季期限，约定流转期限为10年者仅占6%。
（5）农地流转严重不规范。主要表现为两方面：其一，不履行法律规定的程序要件，以口头协议代替法定的书面土地转包合同。《农村土地承包法》第37条明确规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。”由此可知，土地权利转让采用书面合同是法定要件，但实证数据表明：在转出土地的农户中，有86%的农户在转出土地时没有签订书面合同。其二，不履行法律规定的实质要件。土地权利流转的期限属于法定的实质要件，《农村土地承包法》第37条第2款详细规定了土地承包经营权流转合同的一般条款，其中第3项为“流转的期限和起止日期”。但实证调研的结果显示：被调研农户土地转包未约定土地转包期限的比例高达46%。
上述五个方面的缺陷集中说明了农地产权缺损状况下，农户对土地流转的基本动因被制度刚性所遏制，多以代耕、内部转出等初级流转方式进行流转，且对法律明文规定的各项实质要件与形式要件均不甚措意甚至完全悖离法律规定——显性违法的表面现象说明了农民阶层对土地产权及其收益的冷漠与无奈！
2.土地流转规模小，频率低
与城市近郊农村土地流转规模大，频率高相反，乡村土地因土地产权的模糊与地租效益低廉，其流转规模小，频率低。
以川西平原发达城市成都市与川北地区广元市元坝区作为对象相比较可以有力印证上述结论。
表9 广元市元坝区土地流转规模对比表
表10 成都市土地流转规模动态表
从表9、表10可以看出：川北地区土地流转规模大大低于成都市。就广元市元坝区的样本数据来看，虽然2007年的流转总量较2002年增长了近4倍，但50亩以下的小幅度流转仍占52%，50亩以上的流转虽然比例达48%，但并非主要表现为农户作为市场主体之间的流转，更多的是基于农地转化为非农用地；与此相反，成都市2008年的土地流转动态表显示：农村土地的流转规模达到1000亩至3000亩以上的即占49.34%，近一半农村土地融入土地流转市场。
同样的情况可以在西部典型省区贵州省得到印证（表11）。贵阳市近郊的白云区农户比例小，但土地流转面积达36.7%；务川县农户比例高，但土地流转面积仅为6.6%。与此相应，农户进行土地流转的户数比例亦呈分化局面，近郊白云区农地流转户数达到24.27%，而务川县仅为7.3%。
表11 贵州白云区、务川县土地流转规模比较图
虽然存在城市近郊与偏远农村的差异，但就整个西部地区考察，农地流转规模总体偏小。就四川省整体情况考察，根据数据分析，截至2008年上半年，四川省农村土地流转总面积为806万亩，除去“四荒”土地流转面积128万亩，耕地流转总面积为678万亩，其中，真正通过转让方式进行流转的仅为80万亩，占耕地总面积的9.93%，尚不足10%；通过纯市场化手段——招标拍卖进行流转的仅有24万亩，占2.98%。[13]
3.土地流转方式基于产权的不完整性向内扭曲，基于产权的不稳定性而被强制剥夺
就土地流转方式而论，因农民阶层并非对土地享有完整而排他的权利，农村土地的流转一般呈向内扭曲趋势。所谓向内扭曲，表现为以下三方面特征：
（1）土地流转并非通过市场化方式向外形成开放式市场，而是基于人情（亲戚）、身份（本集体经济组织内部成员）进行内部转移。
（2）该种土地流转或缺乏对价，或以粮食替代租金，或以超低价转出、转入，或以倒贴形式请人代耕，土地价格被人为扭曲。
（3）该种土地流转中显性违法现象普遍存在。
以四川省统计数据为例，2008年，农村土地在农户之间进行流转量为420.6万亩，占流转总量的52.18%，其中以转包形式进行流转的达327万亩，占40.57%，以出租形式进行流转的为313万亩，占38.83%。而以市场化方式进行流转的比例偏低，如以入股方式进行流转的土地仅有39万亩，所占不到5%（4.84%）。[14]
农村土地流转不容忽视的另一种现象是土地用途的改变并非基于农户的自愿，而是基于产权的不稳定性造成的强制剥夺。诸多统计数据将农地征收转化为非农用地亦视为土地流转，其数据统计结果对说明城市化进程无疑是正确的，但也反向证明农民对土地权利的不稳定性，更足以证明不稳定产权结构下农民的别无选择。
以重庆市忠县的实证调研材料考察（表12），2002年至2007年，偏处重庆市边缘的忠县土地流转面积虽然增长了10余倍，但耕地转化为建设用地则同期上升10倍；耕地转化为其他农地同期比例更高出几十倍，其中，粮田变为非粮田的比例也以每年2倍左右的速度递增。
表12 重庆市忠县土地流转一览表
（四）产权的法权构造
产权的基本功能是在确立产权主体的前提下产生行为激励机制并主导社会财富的分配格局。如上所述，产权的最终保护只能于法律予以赋权的情形下才能获得真正的“合法性声称”（Legitimate Claims）。按照制度经济学的基本原理，一切制度的基础总是一组关于产权的法律规定，唯有产权才能界定社会成员行使特别资产权利的范围。[15]如果制度不能适当地反映资源稀缺性和经济机会，经济中就会出现行为的扭曲。[16]与所有权诸项权能相比，处分权是实现所有权的最直接方式，是对其他各项权能的命运性改观；产权亦复如是，在归属权、使用权、收益权、自由转让权等产权内蕴权利中，自由转让权成为产权的最核心权能。正是从该意义上，阿尔钦宣称“所有定价问题都是产权问题”（Every Question of Pricing is a Question of Property Rights）。[17]
依据上述标准，中国现行农村地权名为一种产权，但其法权构造却存在严重缺陷，致使农民对土地享有的权利处于一种残缺的产权状态。主要表现为以下三方面：
1.农地产权边界不明
依照法律规定，现行农地产权系由两部分组成：作为自物权层面的集体土地所有权与作为他物权层面的农户（农民）土地承包经营权，无论是作为原权存在的集体土地所有权，还是作为派生性权利的土地承包经营权均存在边界不明的状况。自集体土地所有权层面而论，作为所有权主体的集体既难以界定为法人组织（法人受破产制度规制，一旦破产，则无异于瓦解法人组织，从而威胁宪法规定的公有制经济体制），更难以界定为私人个人，最终导致主体虚位。
《宪法》第6条第1款虽然明确规定了“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”，但对于集体所有权的主体，法律、法规及政策性文件均未予明示。看似言之凿凿，实则雾里看花。《中国大百科全书·法学》将之界定为：“劳动群众集体所有权是指劳动群众集体所有制组织的财产所有权”。《中华法学大辞典·民法学卷》更进一步，主张“集体组织所有权又称劳动群众集体组织的财产所有权，是劳动群众集体组织占有、使用、收益和处分其财产的权利”。认为其“是劳动群体所有制在法律上的表现”。同时，一再声明：“集体所有权没有全国性的统一的主体，其主体是工业、农业、商业、修理和服务业等各方面的劳动群众集体经济组织。”更值得留意的是，该辞典特别指出：“集体所有权的主体是集体组织，而不是组成这个集体的成员”。
因集体之主体难以界定，农村集体土地所有权的性质更难界定。学界对此争议不休，大道多歧，莫衷一是。概括而论，对于集体土地所有权的性质学界作出八种界定：由“农村集体经济组织”或“农村集体经济组织法人”享有的单独所有权；集体组织全体成员的共有权；集体土地所有权是传统的总有；我国的集体所有权是一种新型的总有；集体土地所有权是集体组织所有与新型总有的内在融合；集体土地所有权是新型的合有权；集体土地所有权是村、村民小组、乡镇的所有权；集体所有权是“个人化与法人化的契合”，即集体财产（土地）应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。[18]无论是其中哪一种，均难以从民法所有权理论中获取支撑；即便通过民法上的所有权进行解析，又会背离现行法律原则与政策精神，集体土地所有权的性质成为一种无可界定的产权类型。但正是因为难以界定，足以反证其边界不明。
鉴于农地产权所有权层面的主体不明、性质不明，农民对土地所享有的权利性质也难以明确。从历史层面考察，农村土地承包使用权制度源于中国农民的自我创造，最初以政策的形式推广于全国，1986年《民法通则》中首次予以明确规定，随后被《土地管理法》、《农业法》和《宪法》修正案所吸收，2002年进行专项立法，颁布并实施了《农村土地承包经营法》，2007年《物权法》再次确认。虽然这一制度的存在已为法律所确证，但对其性质学界历来争议较大。特别是20世纪90年代中期开始，学界对农村土地承包使用权的概念名称展开了广泛而热烈的讨论。基本观点表现为以下几类：
承包经营权说。这一概念源自《民法通则》第80条第2款、第81条第3款的规定，并为其他相关法律、法规所沿袭，是立法界及学界常用的称谓。但承包经营权与其他类似概念关系如何，学界纷争一直不断。[19]2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过、2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》沿袭此种称呼，于第3条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。”《物权法》则以专章形式规定“土地承包经营权”，并于第124条明确规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”
土地使用权说。这一概念体系主要见诸于其他的法律法规和政策文件，如《担保法》第34条和第37条均使用了“荒地的土地使用权”和“耕地的土地使用权”等概念。
永佃权说。有学者主张现行农村土地承包经营权，实际上就是一种新的永佃权。[20]
承包使用权说。有学者认为《民法通则》中的“承包经营权”，应当称为“承包使用权”。[21]
农地使用权说。有学者与城市建设用地使用权相对应，将农村土地用益物权体系称为农地使用权。
农村土地承包使用权说。应该说，上述分歧反映了一个基本事实：与集体土地所有权的主体与性质一样，农民对土地享有的权利性质也难以最终界定。
作为农地产权的原权与派生性权利的性质难以界定，必然导致农地产权的边界难以界定，引致以下后果的必然发生：
（1）因主体虚位、性质不明，引发了乡村土地产权的多元性、多层级参与系统的发生。其中，乡村土地产权的变革与流转除内部权利由农民较为自由地享有之外，多以科层性行政权力为中心进行配置，相应权利义务关系的设定基于法权的模糊也由行政权力予以细化、规范，由此产生的土地利益及土地增值利益的分配亦由行政权力主导。
（2）科层性参与体系催生了各参与主体对土地权利与利益的分配权，公共权力或其代表人获得了超越于私权主体之上的身份地位优势、市场信息优势、社会强制力优势、法律法规政策制定解释优势，各部门均依其管辖权对外与民争利，对内争“权”夺“利”。基于经济人假设，公共权力及其代表人在寻求利益最大化或者阻止他人从自己控制的资产产权中获取最大化利益，由此，各权力部门达成利益均势的结果是农民利益的受损。
（3）上述结果最终导致现行农村土地资源利益分配并非受制于市场能力，而是受制于寻租能力。所谓寻租能力，系指权力精英凭借公共权力包括对公有资产产权的控制权而牟取私利的能力及凭借权力阻碍其他人从自己所控制的资产中获得最大收益的能力。[22]
从逻辑层面而论，现行土地增值利益的分配并非取决于农民阶层的市场能力，而是取决于公共权力的再分配权力与寻租能力。理由推导如下：
其一，国家对土地享有终极所有权或处分权，从而掌握了土地资源的再分配权力。
其二，国家的土地资源终极所有权以委托—代理模式进行经营管理，导致双重寻租：国家及其代理人（政府）既不可能放弃终极所有权，也不可能放弃剩余索取权，同时催生了制度性寻租或合法性腐败——既是产权所有者，又是产权规则制定者。[23]
其三，作为国家终极所有权代理人或代表人的地方政府或部门呈现为层级化或科层化，政府官员或管理人成为土地权力的最终行使人。[24]
2.农地产权不稳定
如上所论，产权不完整势必影响产权的可交易性，而产权的不稳定不仅内在阻却产权资源的增值动力，而且外在限制了资源的流动性，形成一种耗散型、封闭性的产权结构。
中国现行农地产权不稳定体现在以下几个方面：
（1）周期短且未规定承包期限届满后现承包人的续约优先权，此点导致农地产权的不稳定。虽然决策高层一再强调农村承包经营权“长期不变”或“长久不变”，但依照《农村土地承包法》第20条规定，我国耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年至50年，林地的承包期为30年至70年。这一法定期限不仅与城市建设用地使用权70年形成鲜明对比，显示了产权的差异性与不平等，也必然导致农地产权的流转困境。
此外，《农村土地承包法》在第33条第5款虽然规定了土地承包经营权的优先权，但其仅限于同等条件下本集体经济组织成员的身份性优先权，而未对现承包人的续约优先权予以规定。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定（征求意见稿）》虽然细化了《农村土地承包法》的优先权制度，但也仅仅是对身份性优先权的进一步确认、对其他方式承包优先权的补充、对两份以上流转合同序位的界定，同样未涉及现承包人的续约优先权。[25]
（2）农村集体经济组织内部基于公平进行调整。虽然《农村土地承包法》第27条第1款明文规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”第2款对不得不进行调整的情况作了程序性限制并认可了合同条款约定不得调整的强制效力，[26]但现实生活中，承包土地的调整或变相调整所在多有，层出不穷。其根本原因即在于自然灾害的毁损、新增无地人口的诉请、土地肥瘠差异等因素影响了土地利益的初始公平，调整承包地成为维护公平的唯一手段，也成为乡村基层力量缓解乡村社会矛盾的最常规方式。杨学成与罗伊·普罗斯特曼等学者于2000年对山东、江苏、江西、河南4省344个县（市区）742个村的土地稳定情况进行了调查，其结果显示：实行土地家庭联产承包制以来，89.6%的村对土地进行过次数不一、程度不同的调整。在已有土地延包方案的601个村中，有432个村决定进行土地调整，比例达71.9%，其中进行大调整的有247个村，调整比例为41.1%，进行小调整的有185个村，调整比例为30.8%。未进行土地调整或未作出土地调整决定的仅有140个村，所占比例为23.3%。[27]
（3）国家对农地进行强制征收。农地产权不稳定的最大因素源自国家对农村土地的强制征收与不对等补偿。作为根本大法的《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条完全沿袭宪法，规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条将宪法征收条款予以细化，规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”征收固然无可非议，但如法律不能明确作出公平、有效、及时补偿的规定，产权人的现实利益与预期利益均可受到威胁，从而影响资源的有效、合理利用，更可能阻断其市场化路径。有学者指斥现阶段农村土地承包经营权被征收后的补偿标准采用的是前三年平均产量乘以土地承包经营权剩余年限，这种计量方法又被称为“产值倍数法”。此种补偿标准只是按土地的农用价值进行了补偿，没有考虑农地转用后的价值增值，很大程度上无偿地剥夺了农民的土地发展权，极大地损害了农民的权益，严重影响了农民对土地投入的积极性。[28]
上述三方面因素直接引致了农地产权的不稳定。其后果表现为农民作为土地的不完全产权人土地投入动因被阻却，竭尽地力，闲置、损耗资源，既不愿进行增量型经济投入，提升农村科技生产力，也不愿进行劳动力投入，改善地力。
根据陈美球等有关人士对江西省21个村近千户农户的调研数据（表13、图1），很大一部分农户不愿意进行土地投入，而真正有意愿进行农田基础设施、土壤改良的经济投入和劳动力投入的并非基于对土地资源增值的动机，而是基于土地作为基本生存条件不得不为的结果。
表13 农户对土壤改良和水利建设投入资金的意愿调查表
如表13所示，A、B、C组分别代表好、中、差三种具有不同生存发展环境的样本集群。从生存条件好的A组来看，愿意进行投入的不足一半（47.4%），不愿意投入的则达52.6%；而处于中等生活水平的B组情况最为特殊，64.9%的农户仅愿维持现状而不愿意进行土地投入；生存境遇最差的C组进行土地投入的意愿最高，达到76%，但其发生原因并非为了土地改良本身，而是为了基本生产条件的改良。
图1 农民对土壤改良和水利建设投入资金的意愿比例图
（单位：人、%）
数据来源：根据陈美球等所著《农村生存发展环境与农民耕地利用行为的实证分析——基于江西省21个村952户农户的调查》一文数据生成，文载《中国农村经济》2006年第2期，第52页。
就图1所反映的数据来看，好、中、差三个等级的农户有意愿进行土地改良的比例达到51.9%，但从实证调研的结果来看，A组、B组的农民，除了有施农家肥来改良土壤结构的行为外，真正在近十年投入资金进行了水利建设和土壤改良的农户寥寥无几。多数农户有投入的意愿，却无投入的行动。[29]C组农户投入意愿最为迫切，但心有余而力不足，更无从进行土地投入。
探究农户不愿进行土地投入的原因，产权不稳定虽然未占据主要因素，但其比例亦发人深省。表14反映了被调研农户不愿意进行土地投入的基本原因。好、中、差三组的数据均表明，除投入回报低占据绝对多数外，承包地会被调整或土地会被征收构成农户不愿意进行投入的另外两种主要原因。值得留意的是，处于中等水平的B组农户因承包地调整而不愿投入的比例高达42.6%，因担心土地被征用而不愿投入的比例为11.5%，两项合计为54.1%，远远高出A组的32%与C组的25.4%，显示了样本组内部的巨大差异。
图2反映了952户农民对土地投入的基本意向，其中，214户认为土地调整阻却了土地投入动因，占22.5%，另有137户认为土地将会被征用，占总比例的14.4%。
特别值得留意的是，土地投入回报低甚至会亏本阻却土地投入动因占据了调研对象的绝大多数，达到63.1%，但该项标准也包含了土地权属不稳定的因素。
表14 农户不愿意投入资金的原因调查表
图2 农民不愿意对土地投入资金的原因比例图
（单位：人、%）
数据来源：根据陈美球等所著《农村生存发展环境与农民耕地利用行为的实证分析——基于江西省21个村952户农户的调查》一文数据生成，文载《中国农村经济》2006年第2期，第52页。
与资金投入相比，农村土地的劳动力投入也呈现两大特点：一是投入耕地劳作的劳动力越来越少。图3显示了非常年在家务农的人数在江西样本区已达到48.4%。二是越是生存境遇好的人家投入农地的劳动力越少。图4反映了生存境遇好、中、差三类样本组对土地劳动力投入呈递增趋势，分别为48.8%、51.8%、53.9%。
图3 农民对耕地生产劳动力的投入比例图
（单位：人、%）
数据来源：根据陈美球等所著《农村生存发展环境与农民耕地利用行为的实证分析——基于江西省21个村952户农户的调查》一文数据生成，文载《中国农村经济》2006年第2期，第52页。
图4 农民对耕地生产劳动力的投入意愿趋势图
（单位：%）
数据来源：根据陈美球等所著《农村生存发展环境与农民耕地利用行为的实证分析——基于江西省21个村952户农户的调查》一文数据生成，文载《中国农村经济》2006年第2期，第52页。
而对于整个西部地区而言，土地投入意愿虽然在国家实行免交农业税并对种粮农户给予大力补贴、扶持后有所提高，但也仅限于具备一定规模经营的农户，不具有普遍性。[30]
土地产权不稳定不仅诱发农村土地的低投入、低产出，也导致了农民阶层对土地价格的冷漠。根据有关学者的研究结果，西部地区除极个别发达地区外，绝大多数农村因土地产权不稳定出现土地价格漠视现象。农民对承包地使用权的交易，其交易价格仅仅是代交转移土地的农业税，农业税成了土地交易的主要价格标准之一。这种对土地价格的极端漠视，使土地作为一种生产要素的应有价格根本无从实现，不仅直接侵害了土地产权的完整性，而且更为严重的是，这种价格漠视，还导致了土地资源的极大浪费。如许多地方出现的大面积抛荒现象，或者多季耕种改为单季作物，土地资源处于半闲置状态；以及对土地的掠夺式经营，对土地的资本性投入大量减少，甚至原有的水利设施也遭到破坏，农业生产出现了一定的倒退。[31]
3.农地产权权能不完整
德莫塞茨（H.Demsetz）认为产权具有可分割的特性，是一个由使用、收益和转让等权利构成的权利束。[32]在市场化模式中，经济结构的发展、演化一般基于规模化资源转让，如果作为核心权能的转让权受限，则相关资源及其经济增长率均将受阻。有学者指出：农地的转让权通过两种效应影响土地市场交易和经济效率：一方面，农地的自由流转提高了投资的交易收益，从而间接刺激农户进行土地投资的积极性，可称为“交易收益效应”；另一方面，农地的自由流转改善了劳动投入和土地投资的配置效率，即“边际产出拉平效应”。[33]由是言之，转让权有赖于产权明晰与完整，但无论是根据现有法律规定，还是基于实证考察，我国现行农地产权既不明晰，也不完整。详言之，我国农地产权的不完整性体现在三方面：
（1）国家对集体所有土地享有最终处分权，农民对土地仅享有有限的处分权。此点前已详述，兹不具论。
（2）用途限制严格。前已述及，《农村土地承包法》关于农村土地承包权及其转让权均以“土地的农业用途”为限，实行严格的土地管制制度。《农村土地承包法》第8条明确宣示，“未经批准，不得将承包地用于非农建设”，第13条赋予农村土地发包方监管权，要求其“制止承包方损害承包地和农业资源的行为”，与此相应，第17条规范承包方的法定义务，要求其“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”，嗣后的第33条更明确了土地流转原则，规定所有的流转方式均不得改变土地的农业用途。
（3）转让权身份性约束。上述两类约束或出于耕地保护，或基于宪法规定，都具有其合理性，但农民在进行承包权转让时，尚需受到限制。《农村土地承包法》第48条第1款规定从发包程序与审批程序两方面限制了农民的自由转让权：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”第2款则对外来承包人承包土地予以限制，规定：“由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”
农民既不对土地享有最终处分权，土地用途又被严格管制，其承包权转让尚需受身份约束，无疑对现行农地产权戴上了三道“紧箍咒”，影响了其产权功能的发挥。
二、歧向语境：关于集体土地所有者的身份、功能检讨
上述农地产权的不明晰、不稳定、不完整，产生的根本原因无一不指向现行农村土地所有权建构中的集体土地所有权。细加寻绎，作为农村土地所有权人的集体，无论就其身份，还是就其功能而言，均面临一种歧向语境。
（一）身份地位
相形之下，集体在现行土地产权模型下，既是“强者”，也是“弱者”。
作为强者身份出现的集体，其相对方是农民。一方面，作为土地所有权人，集体能有效行使土地所有权，通过发包、调整、回收土地使用权制约合同相对方——农民的相应权利，注塑相应的行为规范。值得注意的是，集体与农民之间并非表现为典型的合同关系，也非物权法领域的所有权人与使用权人（用益物权人）关系，更大程度上表现为一种分配者与接收者的关系。在分配体制不完善的情形下，该模式导致农民成为弱势群体，不可能以平等身份与集体对抗以达成二者利益的平衡。另一方面，集体作为国家权力在乡村社会最低层级的代表人或代理人，还享有相应的乡村社会治理权，其中包括代国家收取农业剩余产品，完成各项政策在农村的推行与实施等。该权力的行使，使农民退位至被管理人身份，而集体升格为管理人身份，二者之间的地位出现显性不平等。
作为弱者身份出现的集体，其相对方是国家。虽然宪法确定了城市土地的国家所有与农村土地的集体所有两种土地所有权，从逻辑与价值两个层面而言，两种所有权应具有平等性、对抗性，但从实际情况考察并非如此。集体土地的概括国有化即为显例：国家通过民政或行政手段将原属农村的乡（镇）村全社区整体性地并入城市并撤销乡（镇）村的行政建制，通过户籍制度将农村集体经济组织成员全部由农村居民转为城镇居民，原属农村集体所有但尚未经征用的土地或者土地大部分被征用之后的残余土地，便随之全部地概括性地转归国有。[34]值得注意的是，集体土地概括国有化过程实则是国家土地所有权消灭农村集体土地所有权的过程，其实施依据既不需要双方当事人的合意，也不需要通过合同形式明确双方的权利义务关系，更不需要征求土地使用权人农民的意见，而是根据行政手段直接促成，不仅是对集体土地所有权的剥夺，也是对农民权利的漠视。在该模式下，集体不仅不能保护农民的权利，连自身利益也难乎为继。相形之下，集体土地所有权并非是与国家土地所有权享有平等法律地位的土地权利，而是一种依附性的、次位阶的土地权利，是典型的弱势权利。
（二）经济功能
从历史形态考察，作为一种低级公有制形态，农村土地集体所有权存在的前提是通过生产资料的国有化实现消灭私有化剥削、阶级区别等的政治理想，同时实现土地效益优化，增进农民福利。但前苏联与中国几十年来的实践证明了这一公有制形态在经济领域的失败。
改革开放以来农民取得土地使用权，并非遵循土地经济市场发展的需求、通过支付对价或土地租金而取得的，而是根据国家福利原则无偿地对土地使用权进行一次性全民再分配。由此导致两方面的先天性不足：
1.忽略了农民对土地经营的能力与积极性
任何一种权利的取得或赋予，均应尊重当事人之个体意愿或自由意志。而土地作为一种最重要的自然资源，在进行福利型、全民性分配时更应注重土地经营效率的提高。但中国几十年来的户籍管理制度强行限制了农民的迁徙权利，农民是在一种别无选择的情形下接收了土地，成为土地经营的被动接受者，而1978年开始的农村改革是以效率为取向的非集体化改革，但其最终结果却走向了分散化的小农经济。[35]缘于此，农民之经营能力与积极性被强大的理想主义光环所遮蔽，除了少数发达地区外，中国农业土地经营水平与其他发达国家相比不占优势。
2.该种土地使用权就其性质而论，应属于物权法上无偿性的原始取得
农民对土地的经营获得完整产权，除去应纳经营税、所得税外，不应再承担任何实物地租或货币地租。实际情形刚好相反：农民表面上无偿获得了土地使用权，实际上却支付了昂贵的土地租金与税费。应该说，改革开放三十多年来，农民承担了中国改革发展，特别是城市发展的绝大部分成本，作出了历史性的牺牲。从而在改革发展成本支出与成果分享方面出现了畸轻畸重现象，农民最终沦为弱势群体。由此形成如下悖论：一是无偿取得土地使用权的所谓“无偿”，仅仅限于一种政治性语境，而非一种法权模型或者制度性存在；二是学界与政界流行一种反逻辑的解释：既然农民取得土地使用权是无偿的，当然应当承担更多的改革发展成本。基于上述两大原因，中国农村土地使用权初始的公平（耕者有其田）、效率兼顾直接引致了非正义、低效率的恶果。
（三）社会功能或组织功能
无庸讳言，集体土地所有权不仅承载了发展农村经济的时代使命，在建设社会主义新农村的政治语境中还承载了乡村社会治理的社会功能或组织功能。半个多世纪以来，作为乡村管理人身份的集体所起到的进步作用自不待言，但不容否认，时至今日，集体社会角色及其功能已被严重扭曲：保护农民权利与剥夺农民权利交替有之，为国家服务与增加国家负担骈列而行。究其原因，主要表现为乡村社会正式权利被非正式运用，基层权力偏离公共利益轨迹，最终诱发乡村权力腐败，积弊丛生，势在难绾。其中，非正式社会关系资源，包括同乡、血亲、姻亲、朋友、同学以及因某种特殊经历和生活情节而建立的各类联系，悖离了集体设立之宗旨以及国家、政党所倡导之理想。[36]随着国家威信日益下降，乡村精英渐次退避，村级恶棍恣意横行，更深层次加剧国家与乡村社会的紧张关系。[37]最终，看起来强大的国家，可能会因自身功能的弱化（国势衰败、财政短缺、制度松弛等）而难以控制来自于乡村社会的抵制甚至反叛。[38]
弗里曼教授更严峻地指出：表面上农村和农民是被国家控制了，实质上却被农村干部所控制。传统的文化观念、亲戚与个人关系网、宗族等地方因素构成了农村权力的基础。社会主义并没有消除家长制、性别歧视、暴力等负面因素，反而强化了新权力体制中的负面。[39]
三、双重悖论：关于集体土地所有权的土地产权模型
因为土地的无偿性、福利型分配前提，引发了土地权利获得的身份性前提。揆诸中国农村土地使用权的取得，要取得农村土地使用权，必须同时具备以下条件，其一，必须是身居农村的农民；其二，必须是某一集体经济组织的内部成员；其三，必须具有农村户口。不难看出，现行土地使用权取得的主体资格被羁束在农民或农村集体成员范围，这一旨在保障农民利益的社会性措施与法律性制度实际上蕴含着严重的价值错位。
（一）以公平理念而论，上述制度存在世袭性、依赖性、强制性，严重违背了平等原则
1.世袭性
农民的身份通过居住事实被拟制并定格成为一种世袭性身份，非因法定原因（升学、招干等）并经法定程序难以改观。
2.依赖性
农民作为一种社会性、经济性存在必须被组合进特定的社会或经济组织（集体经济组织），由此形成一种服从型、管理型的身份依赖。
3.强制性
上述身份约束除了世袭性、依赖性之外，尚有强制性特征。强制性特征表现为积极强制与消极强制两类，存在多年的强制遣返制度、严格的迁徙限制，无一不说明身份性约束具有积极强制力；而劳动人事制度、再分配物质供应、社会福利分配则表现为一种消极性强制。一定程度而言，上述身份性约束固然是为了赋予权利，但更多地是为了科以义务与责任。土地产权模型之身份性特征直接导致土地立法中的身份性立法，也成为农民牺牲自我利益之制度性基础。
（二）以效率理念而论，上述制度忽略了土地经营的两大最重要质素，即对价缺席与土地经营能力
其历史性缺陷表现为：
1.在对价缺席的前提下，以地租或税收代替土地使用权对价，而地租与税收的收取、征收幅度，并非基于土地使用权人与土地所有权人的合意，而是基于土地所有权人单方面的决定。而地租与税收很大程度上决定了农民耕作土地的积极性以及土地经营的效率。
2.福利型、全民性土地权利再分配忽略了农民本身的土地投入能力与需求，更忽略了农民进行土地经营的规模效益。平均主义的分配模式一方面导致生产规模缩小，另一方面导致农民或农户整体抗御风险的能力减弱，最终土地资源被抛荒或闲置。更为突出的是，中国农村的土地经营模式仅限于一种微型、低效的生存保障型模式，难以转型为规模化、发展型模式，而土地的功能因之演化为一种寻求公平与社会稳定的政治功能，而非追求效率与速度的经济功能。
（三）成因分析
作为一种土地所有权形态的集体为什么会表现出对公平、效率价值之双重悖离？诸多学者认为集体土地所有权的本质违背了劳动者——农民之意愿，不易激发甚或阻遏农民土地经营的积极性；一部分学者则坚守集体土地所有权是实现农村社会公平的前提条件，三农问题的出现一方面是国家政策的错位导向，另一方面是未能寻求到符合集体经济规律的实现路径。
上述两方面观点集中体现为产权与市场的认知差异。产权经济学主张无产权即无真正的市场，[40]而其他学者则反向提出无真正的市场，产权则难以界定。[41]组织社会学制度学派与“关系网络学派”则致力于研究民间经济生活中的“非正式私有化”现象，即，在主流意识形态反对大规模私有化的前提下，经济活动者转而寻求非正式的私有化策略：以资源使用权的社会认知为基础，从社会意义上将公有财产产权交付私人，集体土地所有权项下的农民土地使用权即为显例。[42]
从土地法权模型方面进行考察，集体土地所有权被高度抽象，导致其主体虚位：土地所有权既非集体成员之个人所有权，也非集体经济组织的法人所有权，而是一种源自集体经济共同体成员身份而享有的共有权或成员权。这种法权模型引致农村土地产权被嵌入社会关系而非经济关系的网络之中，形成一种内化的社会关系型地权结构，从而诱发身份性、依附性、封闭性等负面效应的出现，其直接结果势必导致土地功能指向保障性、社会性，从而背离市场调控。由此产生的产权“排他”边界并非基于对土地的合法支配权，而是基于国家赋予的优先身份，其权利最终实现路径不是通过对抽象权利（土地所有权）的市场化处分而实现土地的价值，而是通过实际的用益而获得基本的生存保障。周其仁先生认为，农民的成员权资格的获得与土地产权的获得相互关联，是社会政治运动重新分配土地产权的结果。而通过社会政治运动制造了所有权的国家同样可以通过社会政治运动改变所有权。[43]同样，基于户籍制度产生的集体成员权资格也可经国家的地方代理人——政府的民政举措而丧失。如深圳市让农民“洗脚上田”，实则是通过对农民身份的否定而剥夺农村集体土地所有权。
集体土地所有权的主体虚位不仅导致自身权利可能失去有效的法律保护，还间接引致农民土地使用权并非遵循土地效率或效益原则进行市场化配置，而是受到政策性导向、乡村社会关系、文化观念等非市场化因素的影响，从而导致集体土地所有权与农民土地使用权均具有不确定性，最终诱发农村土地产权被反复界定。最为彰著的情形可分为以下三种：
1.表现为家庭或家族网络对集体产权之渗透
有学者已然发现集体所有制企业私有化之有效路径源自于家庭对股份进行的有效利用。[44]
2.表现为地方政治权力与利益集团对土地产权之影响
有学者认为现行农村土地纠纷源自于权利与利益关系不明确，土地使用权之界定并非建立于稳定的法律制度层面，而是随政治权力或利益集团的参与而发生变化，产权归属表现为极大的弹性。[45]有学者则使用“象征地权”概念，诠释“地权可能通过政治权力的强迫或者社会观念的改变而改变”。[46]
3.表现为集体经济组织内部成员组成发生变化直接影响到土地产权的变化
有学者撰文指出：“成员权是界定集体产权的基本准则”，致力于从地权结构内部阐释集体土地产权被反复界定的原因，认为上述现象发生的原因在于农民（行动者）之间关系的界定不断发生变化引致集体土地产权的反复界定，最终导致集体土地产权的人格化与更高层次的不确定性。[47]
如此，中国农村集体土地产权处于歧向语境：就主体身份而论，针对不同主体呈现为“强者”与“弱者”两种不同身份：对于农民，集体既是乡村基层政治权力的治理人，又是土地的抽象产权人；针对国家，集体既不具有回收资产与投入的能力，也不具备讨价还价的资本与能力，最终导致在集体所有制的制度框架与意识形态的前提下产生排斥集体的力量。[48]就价值抉择而论，集体既不可能实现土地利益分配的公平，也不可能推进土地效益的增长。
四、制度解蔽与命题证伪
（一）制度解弊
上述价值错位及其制度构建为什么会同时悖离公平、效率两大原则？笔者以为，其根本原因即在于农村土地产权领域未能明确区分公法关系与私法关系，导致两种关系交互纠缠，从而形成一种既非单纯公法、又非单纯私法的土地法律关系。从本质上讲，国家、集体、农民三者之间基于土地而产生的关系是社会性的、政治性的而非经济性的、市场化的。三者之间的关系定位与其说是私法契约，毋宁说是一种社会契约或政治契约：农民通过土地的使用价值获得基本的生存保障，国家获得稳定与发展，在此基础上实现共同富裕以及中国社会的现代化转型。但目前的困境在于：现行国家、集体、农民三者之间的关系是通过一种表面的私权契约——农村土地承包合同来表述的，借此掩蔽了三者之间的政治关系与社会关系，因此，在农村土地产权领域起实质性作用的并非土地承包合同，而是国家的农民、农业、农村社会经济政策。
（二）命题证伪
对上述国家—集体—农民三者之间的政治关系与社会关系进行解蔽，不惟可以廓清农村土地产权法律关系中的迷雾，尚可厘清、矫治相应的错误价值理念。
就其价值目标而论，国家之所以设定农村集体土地产权，其主要价值目标是通过集体实现国家对农村土地的有效控制，在解决农民基本温饱与广大乡村社会稳定的基础上，实现共同富裕的社会主义理想。由是论之，农村集体土地产权作为一种制度性存在，其代表的共富理念及公有制方向决非法律的，亦非经济的，而是政治的，社会的，而集体土地产权存在的政治与社会意义也远远大于其法律意义与经济学意义。
应该说，集体土地产权所代表的价值目标蕴含着人类社会生活的最高境界，但在具体实现这一价值目标并进行制度设计时，却偏离了上述理想，甚至适得其反。就逻辑层面而论，农村集体土地产权的存在混淆了土地所有制与土地所有权二者之间的本质区别，以政治经济学领域的所有制盲目对接私法领域的所有权。就价值层面而论，土地，特别是农村土地的公有或私有仅仅是一种工具性价值，而非目标性价值。真正的目标性价值应该是土地效益的提高，由此带动农村总体生产力水平的提高，在此基础上实现农村和农民的生活水平与市场竞争力，激活农民作为市场主体所应有的行动意愿，从而保障有限资源的有效利用及农民的共同富裕。
还有一个制度性现象值得重视。依国家农村经济政策与现行土地承包立法，集体作为土地所有权人进行土地发包时，其合同相对方只能是农村家庭而非农村家庭之具体成员。国外学者对这一现象极为关注，进而断言贫困状态下的农民的决策以家庭（农户）为单位，“决策单位并不是个人而是家庭”，这是“理解不发达国家经济行为的关键”。[49]徵诸我国农村土地立法，土地家庭式经营前提确乎存在。现行立法规定，除四荒地外，农村土地承包只能以农户（家庭）为单位进行承包。如此规定虽然有利于提高整体土地经营能力，但其弊端亦如影随形。具体而论，农村土地的家庭式经营存在以下缺陷：
1.忽略了土地的规模化经营，导致土地的零细化，土地效率难以提高
已然进行的两轮农村土地承包，在遵循公平原则的基础上，不仅在地亩数量层面注重平均，在地力、地貌、肥瘠各方面均要求平等，由此引致有限的土地资源被人为分散切割，平均分配，从而使土地经营模式只能表现为零细化经营，在寻求公平的同时极大地牺牲了土地经营的效率。
2.导致农村劳动力隐蔽失业
“隐蔽失业”理论（Theory on Recessive Unemployment）又称“零值农业劳动”学说，指农业中有一些劳动力对生产没有作出贡献，尽管该部分劳动者在一年中干了许多活，但并不能使产出有所增加，该种劳动的边际生产率是零。[50]
3.导致农业土地的排他性经营以及土地功能萎缩
农村土地的家庭式经营及土地经营权的身份性前提导致农村土地经营主体具有封闭性与排他性，排斥了其他投资主体的介入，也阻断了城市资本的乡村流向。当土地总体经营能力偏低、农业产业科技投入较少时，土地势不可绾地会沦为养家糊口的手段，回归始基性功能，市场化功能萎缩。
通过上述考察，不难得出以下结论：现行集体土地所有权既不可能实现集体经济组织内部的土地产权明晰，也不可能引导外部的土地市场充分竞争。现行农村土地立法的价值基点是公平而非效率，故而，在“平均地权”政治理念的驱动下，实现了对传统土地集体经营的历史性改造，在全国范围内推行农村土地家庭承包经营制度，短时期内使农业经济获得了大幅度提升。但不可否认，现行农村土地法律制度实则是对传统小农经济的全面回归。而小农经济的天然缺陷必然导致土地效益的萎缩，加上农村土地权属关系中集体土地所有权的存在，使农村地权结构趋于封闭，滞碍了农村土地的市场化进程。同时，人多地少的资源稀缺更进一步限制了中国农业的发展。概括而论，追求公平的高度分散的地权结构、土地零细化经营模式与地力资源的缺乏共同促成了中国农业经济的落后与中国农民的贫困。
美籍华裔学者黄宗智教授长期致力于中国农村经济之史学研究并注意与现实土地制度勘照，认为传统中国农民贫困的客观原因在于“人多地少”的资源约束以及阶级分化；其制度根源则在于不顾农村过密化的现实，不断地从乡村社会榨取更多的税赋或经济资源，由此加剧了国家与农村的紧张关系。解放以来的土地双轨制，包括二十世纪七十年代末期的农村土地家庭承包经营制度，并未摆脱上述历史性局限：一方面是国家权力上移和横向收缩，另一方面则形成了分散化的小农经济。这种土地制度模式下的农民最终成为被动的劳动者，也最终导致农村经济效率的缺乏。[51]
[1] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第61页。
[2] 王泽鉴：《民法物权》（第一册），三民书局1992年版，第128页。
[3] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第210页。
[4] J.Waldron，the Rights to Private Property，at 295-310；cf.Charles Fried，Right and wrong，Combridge，mass.：Harvard Univ.Press，p.1；Rose，C.1994，Property and Persustion，Boulder，Colo.：Westview Press，1978，pp.146-147；H Arendt，On Revolution，New York：Viking Press，1965，pp.43-71.转引自W.费歇尔：“知识产权的理论”，黄海峰译，载《中国知识产权评论》（第一卷），刘春田主编，商务印书馆2002年版，第29—31页。
[5] D.North & B.Weingast，Constitutions and Commitment：the Evolution of Institutions Governing Public Choice in Seventeenth-century England，Journal of Economic History，1989，，Dec.，pp.803-832.
[6] I.Kirzner，THE LIMITS OF THE MARKET：THE REAL AND THE IMAGINED，IN WERNHARD MASCHEL，MANFRED STREIT，AND ULRICH WITT （EDS.），Marktwirischaft und Rechtsordnung，Baden-Baden：Verlagsgesellschaft，1994，pp.101-110.
[7] D.Landes，The Unbound Prometheus，Cambridge，UK：Cambridge University Press，1969，pp.16-17.
[8] [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋北康译，中国大百科全书出版社1997年版，第42页。
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[11] A.Giddens，THE CLASS STRUCTURE OF THE ADVANCED SOCIETY，London：Hutchingson & Co.Ltd.，1973，p.103.
[12] 按照《土地管理法》第4条规定，我国将土地分为农用地、建设用地和未利用地三类。基于耕地保护目的与国家对土地增殖利益的垄断，该法特别规定严格限制农用地转为建设用地。第63条更明确对农民土地权利予以限制：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；……”
[13] 李丹：“四川省农村土地流转现状与对策”，《四川省情》2009年第1期。
[14] 李丹：“四川省农村土地流转现状与对策”，《四川省情》2009年第1期。
[15] D.North，Institutions and Credible Commitment，Journal of Institutional and Theoretical Economics，1990，（149）：11-23.转引自周其仁：《农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择》，载http://www.tecn.cn/data/23384.html，最后访问时间2008年12月17日。
[16] T.H.Coase，The Problem of Social Cost，Journal of Law and Economics，1960，（3）.转引自周其仁：“农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择”，载http://www.tecn.cn/data/23384.html，最后访问时间2008年12月17日。
[17] A.Alchian，“Some Economics of Property Rights”，Political Economy，30（1965）：816-829.转引自周其仁：“农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择”，载http://www.tecn.cn/data/23384.html，最后访问时间2008年12月17日。
[18] 丁关良：“‘集体土地所有权’性质之客观界定”，载http://www.snzg.cn/article/show.php?itemid-5377/page-1.html，最后访问时间2007年4月18日。
[19] 有学者基于《农业法》第12条的规定，认为承包经营权是土地承包经营权的上位概念，参见江平：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第302页；有人认为土地承包经营权与农村土地使用权是一种并列概念，二者并不兼容，参见崔建远：“房地产法与权益冲突及协调”，《中国法学》1994年第3期；还有人认为“土地承包经营权是基于土地所有权或土地使用权而产生的权利”，参见王家福、黄明川：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社1991年版，第56—57页。
[20] 杨立新、尹艳：“我国他物权制度的重新构造”，《中国社会科学》1995年第3期。
[21] 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第364页。
[22] 刘欣：“当前中国社会阶层分化的多元动力基础”，《中国社会科学》2005年第4期。
[23] A.G.Walder，Local Governments as Industrial Firms：An Organizational Analysis o China Transformation Economy，American Journal of Sociology，1995，（101）.
[24] 上述分析模式及其理论命题参考了经济学家的成果，张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社1999年版；林毅夫、蔡昉、李周：《中国国有企业改革》，香港中文大学出版社1999年版；周其仁：《产权与制度变迁：中国改革的经验研究》，社会科学文献出版社2002年版。
[25] 《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定（征求意见稿）》第9条规定：“其他方式承包的，在同等条件下，本集体经济组织成员主张优先取得土地承包经营权的，应予支持。”第20条规定：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在同等条件下主张优先权的，应予支持。”第21条规定：“承包方就其土地承包经营权订立两份以上流转合同的，按照以下原则处理：（1）以转让、互换方式流转的，已经登记的取得土地承包经营权；（2）以转让、互换方式流转并且均未经登记的，已经实际投入的一方取得土地承包经营权；（3）以转包、出租等方式流转的，已经实际投入的一方取得流转土地的经营权。”
[26] 《农村土地承包法》第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”
[27] 杨学成、罗伊·普罗斯特曼：“关于农村土地承包30年不变政策实施过程的评估”，《中国农村经济》2001年第1期。
[28] 参见邹秀清：“农地征收中土地承包经营权的合理补偿：一个新的分析框架”，《中国农村观察》2008年第6期；郭熙保、王万珺：“土地发展权、农地征用及征地补偿制度”，《农业经济导刊》2006年第11期。
[29] 陈美球、刘中婷、周丙娟、邓爱珍、吴萍、何维佳、邹秀清：“农村生存发展环境与农民耕地利用行为的实证分析——基于江西省21个村952户农户的调查”，《中国农村经济》2006年第2期。
[30] 宋山梅、王晓娟、张瑞萍：“贵州农村土地流转现状调查与对策思考”，《农业经济》2009年第3期，第34页。
[31] 黄河、李永宁、王莹：“西部农业的外部性损害与国家补偿法律制度研究”，载李昌麒主编：《经济法论坛》（第1卷），群众出版社2004年版，第491页。
[32] H.Demsetz，Toward a Theory of Property Rights，The American Economic Review，1967，（57）.pp.347-359.
[33] 姚洋：“非农就业结构与土地租赁市场的发育”，《中国农村观察》1999年第2期。
[34] 陈甦：“城市化过程中集体土地的概括国有化”，载http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=153，最后访问时间2006年1月16日。
[35] [美]黄宗智：《长江三角洲小农经济与乡村发展》，中华书局2000年版，第322页。
[36] 刘世定：《占有、认知与人际关系——对中国乡村制度变迁的经济社会学分析》，华夏出版社2003年版，第34页。
[37] [美]黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》，中华书局2000年版，第314页。
[38] [美]杜赞奇：《文化、权力与国家：1900—1942的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社1996年版，第170页。
[39] [美]弗里曼、毕克威、赛尔登：《中国乡村，社会主义国家》，陶鹤山译编，社会科学文献出版社2002年版，第373页。
[40] 张维迎：《企业的企业家——契约理论》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版；《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社1999年版。
[41] 林毅夫、蔡昉、李周：《充分信息与国有企业改革》，上海三联书店、上海人民出版社1997年版，第24页。
[42] 孙立平：“实践社会学与市场转型”，《中国社会科学》2002年第5期。
[43] 周其仁：《产权与制度变迁：中国改革的经验研究》，社会科学文献出版社2002年版，第9—10页。
[44] Lin，Nan & Chih-Jou Chen，LOCAL ELITES AS OFFICIALS AND OWNERS：SHAREHOLDING AND PROPERTY RIGHT IN DAQIUZHUANG，PROPERTY RIGHTS AND ECONOMIC REFORM IN CHINA.Stanford：Stanford University Press，1999，pp145-170.
[45] 张静：“土地使用规则的不确定：一个解释框架”，《中国社会科学》2003年第1期。
[46] 张小军：“象征地权与文化经济”，《中国社会科学》2004年第3期。
[47] 申静、王汉生：“集体产权在中国的实践逻辑——社会学视角下的产权建构过程”，《社会学研究》2005年第1期。
[48] 折晓叶、陈婴盈：“产权怎样界定——一份集体产权私化的社会文本”，《社会学研究》2005年第4期。
[49] J.E.Stiglitz，Economic Organization，Information，and Development.In Chenery，H.and Strinivasan T.N.（eds.），Handbook of Debelopment，Vol.1，Elsevier Science Publishers，1988，p.332.
[50] 胡代光 高鸿业：《西方经济学大辞典》，经济科学出版社2000年版，第313页。
[51] [美]黄宗智：“长江三角洲小农家庭与乡村发展·导论”，载http://law-thinker.com/show.asp?id=2158，最后访问时间2006年1月18日。