农村土地股权制改革:现实表达与法律应对
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第三章 农村土地股份制改革的必要性与可能性

诚如前述,现行农村土地法律制度虽然对中国的工业化、城市化做出了历史性贡献,但城乡二元对立或区隔导致了乡村的极度贫困,而在农村地权内部,因在价值诉求上一味追求实体化、物质化公平,导致了土地的低效率与零细化。随着人地资源的严重失衡,必然引发土地利益分配的不公平与农村社会的广泛贫困。迄今为止,对农村土地集体所有制或农村土地集体所有权的改良与完善均难以克服该土地法律制度固有之沉疴痼疾。因之,农村土地股份制改革成为改进现行农村土地立法的最优化选择。

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确要求“加快构建新型农业经营体系,赋予农民更多财产权利”,推动了农村地权改革的历史步伐。2014年《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(以下简称《意见》)则对十八届三中全会精神进行了制度化落实并确立了农村产权改革的基本原则与路向。

一、改革前提

《决定》和《意见》成为下一步农村土地改革的政策指针,同时也对新一轮改革设置了相应的前置性条件。

(一)用途管制

农地改革必须坚持用途管制前提。《意见》第21条明确了农用地不得改变用途:“严禁农用地非农化。”即便是集体经营性建设用地的改革,《决定》第11条亦明文规定:“在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。”

坚持农村土地用途管制主要基于中国具体国情:庞大的人口基数与未来粮食安全。《意见》第1条开宗明义:“任何时候都不能放松国内粮食生产,严守耕地保护红线,划定永久基本农田,不断提升农业综合生产能力,确保谷物基本自给、口粮绝对安全。”

基于用途管制的前提,我国新一轮农地改革强调的重点是农业经营体制创新,既不能触动土地公有制,亦不能触动土地承包权。由此,改革的路径只能集中于经营权层面。此点决定了本次改革的力度和范围都难以有较大突破,但毕竟为目前农村地权改革打开了通道。

(二)集体所有

《意见》第17条重申了我国土地公有制立场,要求所有的改革必须坚持集体土地所有权的前提。基于该前提,在不改变土地集体所有的原则下,尚需坚持如下附随性原则:

1.落实农村土地集体所有权

与《决定》第20条单纯强调“坚持农村土地集体所有权”不同,《意见》采用了“落实”。这至少说明了:第一,公有制是改革不能突破的高压线;第二,单纯坚持公有制仅仅是解决了路向问题,但解决不了产权问题。新一轮改革必须要使集体土地所有权成为一种实体性的权利并发挥实际作用,而非一种抽象的甚至象征性的产权形态。但具体如何落实,《决定》和《意见》均未做出制度性设计,为当前和以后农村土地股份制改革提供了较大空间。

2.完善农村土地承包政策,稳定农村土地承包关系并保持长久不变

虽然农村集体土地所有权具有虚拟性,但在具体土地法权设计与政策调控中,集体作为土地发包人的身份却不容置疑。但集体所有权人的虚拟身份,既无力全部承担此前公法所赋予的乡村社会组织功能,亦不能实现私法层面的权利人权利、责任、义务分配。有鉴于此,《决定》第20条涉及新型农业经营体系构建问题,要求“坚持家庭经营在农业中的基础性地位,推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的农业经营方式创新”。

显然,此条针对的是农用地、宅基地和农村土地承包经营权、宅基地使用权。

(1)农村土地承包经营权与家庭经营的基础性地位。

为什么在农村土地承包经营权层面要明确家庭经营的基础性地位?个人以为原因有以下几点:

第一,法律与政策的连贯性。家庭联产承包系20世纪80年代党和国家农村土地政策的核心制度,后经《宪法》、《农村土地承包法》、《物权法》等系列性法律文件所确证,如此规定,既可减少违宪性风险,亦可推行渐进式改革方略。

第二,集体土地所有权与家庭直接链接,形成土地权利的有效配置。一方面解决土地的公平分配,另一方面防范土地个体化或者私有化的危险。

第三,实现传统农业经营与现代农业经营的历史性过渡。家庭经营是中国数千年的主要经济形态,虽然有相关学者评价的保守性,但这种小农经济不仅缔造了辉煌的农业文明、商业文明,还成为保持中华文明最重要的制度机制,在人口增长、资源开发、商业拓展、民族融合等方面显示了其强大无比的能量与活力。[1]党和国家之所以如此强调家庭经营的基础性地位,应当说与上述传统制度惯性与价值诉求有着必然的关联,亦可在改革进程中保持“进可攻退可守”的灵动性。

但是,强调农用地的家庭经营基础性地位必然带来如下问题:

第一,主体限制,土地的公共资源属性难以彰显。根据《农村土地承包法》的规定,我国农村土地中的农用地承包人身份为农户,亦即以农民家庭为基本单位进行土地权利配置。如此,前述农村土地权利的身份性、封闭性问题势难根除。即便承包经营权期限届满,现承包权人放弃优先权,按照《农村土地承包法》第33条第5款规定,同等条件下本集体经济组织成员自动享有身份性优先权。

第二,资本流通。主体限制导致了外来农业资本与工商资本均难以获得身份性承包权,只能在经营权领域寻求发展机遇,不仅限制了资本流通的积极性,也进一步限制了资本流通的范围和渠道。

第三,劳动力转移。此类身份性权利产生了两方面的困境:如果农用地于承包期内劳动力不转移,则农村庞大的劳动力无法实现有效转移,传统农业难以实现向现代农业转型;如果现有农村劳动力已然大批量转移,有的甚至已经移居城市,但其农村户籍前提下的土地权利仍然存在并具有排他性,不仅不利于农用地的规模化经营,还会诱发农村内部土地利益分配不公。

第四,土地流转。此类身份性约束既妨碍土地向非本集体经济组织以外成员的流动,亦阻断了土地向城市工商资本的流动,导致土地流转僵局。

(2)农村宅基地改革的前提与困境。

与农用地相同,农村宅基地基于其社会保障性功能,在《意见》第19条有如下表述:“改革农村宅基地制度,完善农村宅基地分配政策,在保障农户宅基地用益物权前提下,选择若干试点,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。”此段表述除了与上述农用地有相同的前提外,还隐含了以下两大前提:

第一,农村宅基地仍然坚持无偿分配政策。此类政策导向有历史的必然,也有现实的无奈。但无偿分配的前提仍然以农村户口、集体经济组织成员为身份性条件,以一户一宅为限制,以无偿、无期为代价,借此实现农民的居住权问题。如此,农村宅基地的身份性、封闭性、保障性功能被无限放大,宅基地改革难上加难。

第二,宅基地禁止流转,农民能够流转并支配的权利仍然局限于住房而非宅基地本身。虽然农民对住房享有所有权,但因其附着土地为集体所有,农民对土地仅仅享有有限使用权,故土地资源因其身份性、保障性不能在此前提下盘活;加上我国没有地上权制度,我国农村奉行典型的“房随地走”而非“地随房走”,欲使农民住房单独成为流转对象或客体,无论是设定担保,还是有偿转让,无疑增大了债权人或购买人风险;最后,2007年以来,国务院明令禁止城市居民投资乡村房地产,无疑再次阻断工商资本的乡村流向。

上述两大前提决定了我国农村宅基地改革仍未脱离此前立法与政策的桎梏,限权明显多于赋权。单以《物权法》而论,虽设有专章规范农村宅基地,但限制性条件过多,如必须以自然户而为使用;宅基地使用权的获得需履行报批程序;宅基地的使用权原则上不能流转;禁止城市户口的人购买农村宅基地;等等。

根据《物权法》及相应政策精神的相关规定,我国农村宅基地改革目前仍然面临以下困境:

——明显的社会福利与社会保障色彩。基于城乡二元结构,农村居民获得土地修建住宅具有无偿性与身份性,社会福利与社会保障色彩极为浓厚。所谓无偿性、身份性,系指农民基于其集体经济组织成员身份即可取得宅基地而无须支付相应对价。这种特性主要是为了保障农村人口的基本生活条件,也是农村进行自然资源福利性分配的必然结果。农民如因自然原因导致宅基地使用权消灭,则应重新获得宅基地并得行使相应权利,《物权法》第154条对此进行了专项规定:“宅基地因自然灾害等原因灭失的,宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民,应当重新分配宅基地。”

——主体限定性。基于农村宅基地的身份性与无偿性,传统宅基地使用权主体仅限于具有农村户口且属于某一集体经济组织成员的农村人口,由此排除了非农村人口于农村取得宅基地使用权的可能性。宅基地使用权的主体主要是农村村民,失去集体经济组织成员身份,基于宅基地取得权而取得的宅基地使用权也就失去了其存在的基础。因此,依照现行立法与政策,非集体经济组织成员不能取得宅基地使用权,也不能通过受让房屋使用权来取得宅基地使用权。

——客体限定性。因宅基地使用权的单一乡村立法,中国现行宅基地使用权仅表现为农村宅基地使用权,故而使用权客体仅限于农村集体所有土地,形成了农村集体土地使用权的内部循环机制。

——交易限定性。基于上述三大特征,农村宅基地使用权近似于一种内部产权,其交易范围亦仅限于内部买卖或互换等形式,而不可能形成充分而成熟的市场化机制。根据国务院2007年12月11日常务会议精神,城镇居民不仅不得到农村购买宅基地,也不能购买农民住宅或“小产权房”。此举虽然旨在保护农村土地资源,防止耕地流失,但势必进一步限制农村宅基地使用权的市场化路径。

——无期性。农村宅基地使用权没有期限的限制。根据我国《土地管理法》等法律法规的规定,农村村民建筑自用住宅所需宅基地由其所属的农村经济组织分配,但并没有明确农村宅基地使用权的期限。当该农村村民死亡或户籍迁出后,法律只规定其房屋可以继承或转让,但对宅基地使用权该如何处理则没有明确规定。此种无期性规定不能简单理解为仅仅对农民有利,从权利存续的意义上考察,无期性带来的另一个严重后果即为国家有权于需要时阻却集体土地所有权,更可基于需要阻却农民的宅基地权。

——法律调整多元性。基于中国现有国情,对于宅基地使用权的法律调整呈现多元性特征,其法律关系不仅受《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等基本法律调整,还受到相应法规、规章、国家政策等的调整。其中,政策性调整,特别是行政权力的调整范围、幅度、效力层级、保障力度均远远高于法律、法规。此点也决定了农民宅基地权的不稳定性。

以上六个方面的特性具有内在的价值与逻辑的双重关联,直接导致了农民阶层对宅基地享有的权利受阻,特别是市场化路径被阻却,土地增值利益的分享更不可能实现。

当城市化路径被阻却且不能分享宅基地增值利益,农民阶层对宅基地除了基本的生存保障外,很难进行市场化流转,作为生产力要素的土地价值被严重扭曲并呈内卷趋势。

西南大学相关学者对重庆市璧山县2个街道办事处3个镇的宅基地流转现状进行了调查并对314户农户进行抽样考察,所得出的实证数据表明(表15):县府所在地璧城街道的碧泉村虽有农户1549户,但进行宅基地与住房买卖的仅有3户,市场化率不及千分之二,其他乡镇市场化率最高的为三合镇新场村,进行宅基地与住房买卖的有16户,也仅有1.4%左右。但从表中不难看出,农户会通过出租方式实现宅基地与住房的潜在价值并使其最大化。碧泉村虽然买卖宅基地数据因法律规定与政策约束,仅有3户,但因为地缘优势,其出租户数达到500户,直接使宅基地交易率提升到32.5%。但也正是源于宅基地的地缘性与级差效益,其他各镇的交易率分别只有3.4%至5.6%,邻近县城的农村宅基地价值高出其他地区6—10倍。

璧山县紧邻重庆市主城区,其乡村宅基地及住房交易率即便全部达到32.5%,也难以说达到了充分的市场化程度,遑论其他乡镇的市场化水平近乎刚刚起步、极不成熟。

表15 重庆市璧山县农村宅基地流转图

2008年年初,重庆市开县国土房管局农村宅基地流转调研课题组选择了开县宅基地流转频繁的县城周边镇、中心小城镇、劳务输出大镇共4个镇(街道)7个村开展了宅基地流转调研工作,其相关数据也表明:在36个农业社共有3427户,发生宅基地流转的达864户,占总户数的25.2%。整体市场化率不高,虽然调研组以开县城郊区的镇东街道办事处农试村为例,说明全村397户,宅基地流转的达378户,宅基地流转更高达95%。但如此高的市场化率除部分可归结于土地级差效应与地缘优势外,更多的流转动机或原因并非基于市场需求与增值利益的追求,而是源于国家的移民政策。

从流转方式考察(表16),与璧山县一致,邻近鄂西的开县以出租房屋方式流转宅基地的占40%,以联合开发宅基地方式流转的占30%,以出售房屋同时转让宅基地的占10%,以宅基地互换、转让、征收等方式流转的约占20%。

表16 重庆市开县宅基地流转方式比例表

从上述两个个案可以看出,无论是主城区近郊乡镇,还是偏远乡镇,作为直辖市的重庆市农村宅基地的交易最多采取的是出租方式而非全市场化的买卖方式。究其原因,法律、法规与国家政策对农村宅基地的限制,特别是禁止城市工商资本的乡村流向导致了乡村宅基地的低市场化率,也限缩了农民的土地使用权,最终限制了农民对土地增值利益的分享权。

农用地改革尚可通过放活经营权来最大限度抵消农村地权的制度限制,农村宅基地改革是否就只能裹足不前?著者以为,方案有二:一是界定宅基地使用权并逐步开禁;二是认可并通过立法修改确认地上权。

第一方案目前可通过确权解决。农民如果出让了宅基地使用权,则不能再行申请宅基地;如以住房或宅基地使用权抵押且被债权人申请强制实现抵押权,亦不能再行申请宅基地,借此实现宅基地的市场化与资本化。

考稽“二战”以后农业经济快速发展的我国台湾地区与日本,不难发现,土地使用权各项权能的有效实现是其最重要的推进力,其中,土地使用权抵押起到了相当大的作用。台湾地区“民法典”第882条专设权利抵押或准抵押权,规定:“地上权、永佃权及典权,均得为抵押权之标的物。”追索其立法理由有三:其一,就权利性质而论,土地使用权是一种私法性质的权利,得由权利人自由处分;其二,就权利来源及其效力而论,土地使用权人与土地所有权人应享有平等的权利,土地使用权与土地所有权统属平等的物权;其三,就制度功能而论,权利抵押可以增进交易上的便益,充分实现土地的各项价值。

第二种方案,地上权肇始于罗马法之superficies制度,是对土地吸附制度的历史改进。罗马法早期的市民法与自然法理论确立了“地上物添附于土地”(superficies solo cedit)原则。根据该原则,土地是主物,土地之上的建筑物或植物均属从物,依罗马法绝对所有权理念及添附原则,从物归属于主物,由此,地上建筑物可被推定为土地所有权人所有。延及后世,罗马帝国将大量通过战争行为获得的土地以租赁形式租给市民,如再行沿用上述原则,势必显失公平且易诱发社会矛盾。有鉴于此,裁判官创制判例,赋予了支付租金之土地使用权人对地上建筑物及其附属物以独立的权利,该类权利可以对抗包括所有权人在内的一切人,且可通过提起“准对物之诉”(quasi in rem actio)进行保护,地上权最终演化为一种独立之物权类型。[2]国外立法不乏成功个案,如《日本民法典》第十章专设“抵押权”,于“总则”部分(第369条第2款)明确规定:“地上权及永佃权亦可为抵押权的标的,于此情形,准用本章的规定。”

(三)承包权、经营权分离

《决定》中仍然沿用传统立法的“承包经营权”名称。如第20条四次提及:“依法维护农民土地承包经营权”、“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”、“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”、“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转,发展多种形式规模经营。”

《意见》则选择了承包权与经营权分别表述。如第17条明确提出:“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”第21条再次重申:“鼓励有条件的农户流转承包土地的经营权,加快健全土地经营权流转市场。”

后出的《意见》代表了中央和国务院的最新政策指向,从权利层面严格区分承包权和经营权。所谓“稳定农户承包权”,强调的是农民家庭的身份性、财产性权利的稳定性;所谓放活经营权则是基于承包权而获得的单纯性财产性权利,可以通过市场化方式进行流转。

此点决定了农用地改革的基本前提:涉及身份性的权利非经农户自愿不得或者限制流转,但纯财产性权利则可自由流转。

这一前提面临的困境及突破路径,容后详述。

(四)农民权利保障

根据《决定》和《意见》的文义表述:各项改革的推动及制度完善尚需满足农民权利保障的前提。《意见》序言中要求:“城乡统筹联动,赋予农民更多财产权利,推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置,让农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。”但《决定》第21条则明确提出了:“赋予农民更多财产权利。保障农民集体经济组织成员权利,积极发展农民股份合作,赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。”

《决定》虽然对农民财产性权利进行了列举,但现行政策与法律之间如何对接却成为改革推进的首要问题,也成为农民权利是否能够真正得到保护的关键。

依著者看来,《决定》与现行法律之间存在的以下冲突,无疑也成为农村土地改革的困境:

1.成员权与股份制

集体成员权属于一种身份性权利,同时兼有财产权利性质,与现行户籍制度与集体土地所有权紧密相连。

多年来,因集体土地所有权的产权形态难以界定或被反复界定,导致成员权成为一种空虚的权利。成员权之内涵、外延、实现路径、救济方式等即便于现行法律文本中亦很难找到确切的保障性规定。

但《决定》在同一条中规定了成员权实现与股份制改革,价值层面上势难兼容,逻辑层面亦难自洽。

(1)价值兼容问题。成员权是否能够量化为股份或股权?其前提条件是必须对集体所有资产进行量化并依照成员资格进行份额配置或股份分配,但如此一来,量化后的集体资产必然成为集体成员之个人资产,无疑消解甚至消灭了集体所有权。如此结局,显然又与前举集体土地公有制的前提相违背。[3]

(2)逻辑自洽问题。如果要坚持集体土地公有制,则集体资产作为公共资产,就不能进行分割,自然亦不能推行股份制;如果对集体资产进行量化、分割和股份制改造,则必然以消灭集体土地公有制为前提。此点在法权构造上难以实现逻辑自洽,制度设计会陷入两难境地。

既然存在价值、逻辑两方面的问题,国家为什么还要强调在成员权和股份制之间进行对接?后期改革又如何进行对接?

著者以为,中央高层之顶层设计如此表述,自有苦衷,亦自有玄机。所谓苦衷,表现为土地改革的方向从来都是高度敏感话题,土地的公有制维护和私有化改革不仅仅会成为社会问题,还可能上升为政治问题。在渐进式改革模式下,只能选择如此矛盾、含糊的表述。

所谓玄机,意味着农地改革并非没有道路可走。《决定》的文义尚可做出如下解读:在所有权层面坚持公有制不动摇,但在使用权层面却可以进行大胆尝试和有力改革。即便集体经济组织成员的成员权需要量化资产并进行份额配置和股权分配,但亦仅限于集体资产的使用权、收益权层面。此类改革一方面固应保障农民作为集体成员之成员权所应享有之收益权,但亦不能忽略集体作为所有权人之收益权;另一方面作为土地所有权人之集体经济组织,作为土地公有制之乡村代表,在必要时刻亦可通过回购等方式集中、回复权利,甚至可以选择征收方式回归公有制。

因之,《决定》通过成员权方式保障农民财产权利,个人以为虽然与股份制存在冲突,但绝非无路可走;但其通道确显狭窄。

2.有偿退出

成员权与股份合作固然存在冲突与矛盾,《决定》进一步要求农民基于成员权,对“集体资产股份”尚可“有偿退出”。此点决定了如果未来集体土地作为一种资产进行股份制改造,作为农民的成员权以及由此而生的收益权可通过股权实现。

但这一规定会产生如下问题:

如果是股权享有人,理应享有市场利润或承担经营风险,是否退出,取决于股权人自由意志;如出现重大亏损,为什么非要“有偿退出”?

如果有利可图,则农民会牢牢拽住股份;一旦亏损,农民则纷纷要求“有偿退出”,如此股份是否符合市场规则?或者说,如此规则是否属于真正的股份制?

农民有偿退出股份,股份退给谁?

基于上述问题,可知《决定》所谓股份制改革,其组织架构并非是真正的市场化股份公司式改革,而是以集体资产量化为股份后组建的股份合作社;同时,成员权与股权人或股份持有人身份重叠;所谓有偿退出,亦仅限于按照章程规定在成员组织内部进行有限流转,难以实现全方位、深层次的市场化流转。

3.继承权

集体资产股份的继承权出现在《决定》中,太过突兀。如系纯财产性权利,则权利人死亡,其财产自然成为遗产,除非法定阻却,继承人均可享有继承权。《决定》指向的显然并非此种权利。其重点体现在“集体资产股份”中成员权与股权相互重叠部分。质言之,《决定》所谓集体资产股份的继承权既是一种身份性权利(成员权),也是一种财产性权利(股权),前者为因,后者为果。只要成员权身份存在,则理应享有股份且该权利可通过继承方式延续。

基于上述三点,股份制改革模式下的成员权被《决定》明确列明并作为农民权利保障的条件提出,一定程度上消解了股份制应有的制度功能,未来中国农村的改革如何与理论、与现行立法衔接尚需更深层次的研读细判,借此寻求本轮农村土地改革之正当性与实效性。

二、农地股份制改革的价值定位

中国农村土地改革几十年,价值诉求都在效率、公平、自由三大价值之间摇曳徘徊,而十八届三中全会的《决定》与2014年的一号文件则试图实现三大价值的强力并轨,农地股份制成为最重要的制度支撑。

(一)效率诉求

所谓效率价值,即通过新的法权模型设计,打破我国现行农村地权的身份性、生计性、封闭性与平均化,使农地产权成为一种真正的财产权,减少农地产权流转成本,促进农村的产业化发展以及劳动力的自由转移,激发土地使用人的积极性,最大程度实现土地效益。借此解决农村、农民的贫困问题,缩小城乡差距比,缓解现有社会矛盾,消弭潜在社会隐患。

1.传统“四荒地”改革的经验积累

此前农村土地改革也曾做过市场化设计与努力,典型的例证是“四荒地”。“四荒地”虽然归属于集体,但因不受身份性、平均化等公平价值诉求的约束,其效率价值趋向最大化。早在1998年,中央就允许打破城乡壁垒、村社壁垒,允许不同经济成分主体购买“四荒地”的使用权;允许购买使用权的经济主体按照股份制、股份合作制等新的形式经营“四荒”土地。在此政策的指导下,以公开招标、拍卖为主要形式的“四荒”承包在全国快速广泛推开。与家庭承包制相比,“四荒地”的公开招标拍卖将所有权与使用权划分得更为清楚,“四荒”承包者对土地享有更为完善的经营自主权、收益权和处分权。与农村土地承包经营权相比,“四荒地”用益物权具有更大的合同自由空间和效率空间。具体表现为三方面:“四荒地”权利周期长,有利于权利人持续投入;购荒者通过竞争性缔约方式获得“四荒地”土地使用权,可以在有效期限内自由转让、出租、继承,还可通过入股、抵押等方式进行产权改造和融资;同时,“四荒地”作为非耕地资源,在很多方面享受优惠政策。

毋庸置疑,本次推动农村土地进行股份制改革的首要动因是提高农村土地的效率,其改革模式也是以传统“四荒地”改革模式为样本。

2.农村土地股份制改革的经济效率诉求

(1)突破小农经济的历史性弊端,推动规模化经营。现行的农村土地制度立足公平却牺牲效益,此种历史性弊端导致我国农业长期处于小农经济模式,难以实现现代化转型。股份制改革能够有效集约农地资源,进行规模化经营。

(2)促进农村土地的市场化进程。现行农村地权结构的单一性、封闭性必然导致土地趋于实现其平均化社会保障功能,地权流转受限过多,土地商品化、市场化程度低。股份制改革可推动统一的农村土地流转市场,最终激活土地的市场要素优势和功能。

(3)确立合理的土地增值利益分享机制。农村土地股份制改革必然使国家、集体与农户或经营权人之间形成契约关系并受市场调整,于公平价格前提下推动合于公平正义的土地利益分享机制的形成。

(4)强化土地激励功能。按照“斯密动力”(the Smithian Dynamics)理论命题,就农村土地经济而言,平等身份、自由劳动力、土地市场化、土地利益分配格局构成了土地市场化和效益最大化所需的前提和基础。[4]股份制改革的现实合理性即在于充分反映了土地利润所带来的劳动分工及其专业化水平以及由此引致的社会性变革。

(5)推动资本下乡。现行农村地权结构的封闭性、低效益以及政策桎梏不可能吸引工商业资本向农村投入,农村的发展仅限于农户自身有限的积累和国家财政的有限扶持。推行农村土地股份制改革后,开放性的地权结构势必带动各种生产力要素的提高,形成特定的市场驱力,能够有效带动城市工商业资本投入。

3.农村土地股份制改革的社会效益诉求

农村土地股份制改革不仅能带来强大的经济效率增长,还能产生可观的社会效益。

(1)破除身份藩篱,有效实现农民国民待遇。农户享有实体性土地权利后,集体、农户、经营权人相互之间建立起来的关系是一种典型的土地契约关系,当事人的法律地位平等,其利益协调取决于私权领域之私法自治与共同协商。此点既可提升现行地权立法中农民的法权地位,又可有效阻却现行户籍制度及再分配机制所造成的城乡差别或歧视待遇,最终有效实现农民的国民待遇。

(2)促进社会流动,农村劳动力有序向城市、城镇转移,实现“人的城市化”。土地权利的自由实则意味着农民作为劳动力的自由,徵诸各发达国家与传统发达封建经济时期的规律,土地股份制之后,因地权集中,大地产的出现,农业科技水平的提高,必然使农村大量剩余劳动力遵循劳动力价值市场规律自由流动。

(3)有利于集聚社会保障所需的庞大社会资本和城乡资本互通。农村土地股份制改革之后,农村土地所有增值利益除去土地使用人应得部分外,国家可通过税收、土地发展基金两种渠道完成广大农村社会保障所需资本。同时,农民进城亦非传统出卖劳动力一条道路,尚可携带土地资本进城投资,改善产业结构,实现城乡资本互通。

(二)公平诉求

诚如前述,中国前几十年的土地公有制,特别是农村土地公有制一方面是提取农业剩余、保障优先发展工业和城市的制度结果,[5]另一方面则表现为对土地的实体化、物质化平均分配,实现土地“量”的公平分配。但此类产权安排,既不能消除城乡差距、带领中国农业步入现代化,更不能摆脱人地矛盾下分散化经营带来的低效益与乡村贫困。

著者曾指出:公有制并非仅能通过“耕者有其田”的方式才能实现,超越物质化、实体化的土地平均分配,于土地价值层面实现合于公平正义的利益分配才是创设土地公有制的最终皈依,也是解决社会矛盾的有效手段。

1.现行地权结构下的公平与效率

基于土地资源保护与粮食安全战略,现行《农村土地承包法》第3条规定:“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。”第15条规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”上述规定明确界定了农村土地使用权的主体一般仅限于因户籍管理制度产生的农民、农户家庭,从而在土地使用权的取得上有赖于无偿性、身份性、家庭式经营三大前提,导致有限的土地资源被人为分散切割,平均分配,在寻求公平的同时极大程度上牺牲了土地经营的效率;同时导致了农业土地的排他性经营以及土地功能萎缩。由此引致农业经营“进退”两难:一方面,从事农业经营的难以退出农业生产领域;另一方面,有经营能力的其他主体又难以介入土地经营。

乡村地权的封闭性、生计性、单一性不仅内在遏止了农民阶层规模经营的可能性,也使农民阶层的权利仅限于一种有限的耕作权,由此引发现行土地征收补偿表现为一种特定时间区段的耕地收益权补偿,成为一种典型的单向度、静态化补偿。易言之,正是因为耕地资源不能自由流动,农民从事农业生产失去了获得社会平均利润的机会。[6]同时,于农民阶层内部,基于土地级差效益与耕地分布规律,现行中国乡村地权虽然在同一产权模式下运行,但农民阶层所获得的静态耕作收益权补偿也呈现为层级化、区域化差异。常见的情形有三种:第一,东部和南部地区的征地补偿高于土地价值,而西部和北部地区则低于土地价值;第二,发达地区征地补偿高于土地价值,而落后地区征地补偿则低于土地价值;第三,靠近城市中心区域的征地补偿高于土地价值,而偏远地区征地补偿则低于土地价值。[7]就土地价值实现形态而论,上述变量无疑是正确的;但如果以农民阶层土地利益内部分配而言,则显示出极大的不公平。

2.农村土地股份制改革模式下的公平诉求

严格意义上讲,土地公有制,绝不意味着国家对土地之最终或绝对控制,亦不意味着对土地之实体化、物质化的平均分配,而应当通过公平合理之产权制度安排增进土地效益并对土地利益进行最终的公平分配。

中国传统法律资源对于土地资源配置与公平分配有着极为可贵的制度遗留。以传统永佃权所反映之地权关系为例,地主牺牲土地所有权之完整性换取地租利润与土地之永久改良,而佃户则通过使用、改良土地获得永久佃作权,国家则从中获取稳定的赋税收入。但其最重要的前提为国家与地主对土地使用权人权利之契约化认同与利益妥协。如所周知,所有权实现之价值仅仅是土地之交换价值,永佃权则追求土地之使用价值。传统中国农业经济由早期之奴隶经营模式演化为地主经营、管理模式,明清以来更演变为租佃经营模式,既是土地经营历史发展之理性显现,也是地权社会化改革之必然结果。盖因土地之价值必得利用方能取得收益,明清以来永佃权制度之所以于广大农村呈燎原之势,实则是国家、地主、农民三大利益主体共同协作之结果。其时地产交易规模较小,土地未来效益与现实效益之间差距不大,土地荒芜不仅意味着国家、地主之赋税、地租减少甚至落空,还会引发无地农民陷入赤贫或暴力性掠夺土地资源。因之,永佃权制度不仅有利于缓解社会矛盾,同时能有效提高土地利用率,土地之交换价值最终让位于土地之使用价值。[8]

再以农村土地经营权抵押为例,因为公平价值的实现,土地经营权人通过土地融资,不仅解决了农业再生产、扩大再生产问题,还通过土地融资获得新的发展资本,借此实现了从低级产业向高级产业转换。由此,劳动力转换完全可以通过土地融资方式得以实现。根据W.Zelinsky的“流动转变假说”(Hypothesis of the Mobility Transition):整个社会人口均呈现为向经济发达地区流动的趋势,最终,城市人口占据社会人口的绝大部分。[9]至于人口流动的内驱力,社会学、人口学的“推拉理论”(Push and Pull Theory)可以进行有效的解释:市场经济必然导致人口与劳动力的自由流动,而为了追求更高层次的生活水准,城市生活中各类诱因或改善要素形成“拉力”,而农村生活中的不利要素则形成“推力”。[10]发展至更高形态,当城乡差距渐次缩小,各大生产要素市场化程度愈来愈高,公共服务水平渐趋一致,则城居、乡居取决于当事人之自由意志,城乡一体化目标自然达成。

3.“同地同权”:认知误区与价值错位

基于公平理念,十八届三中全会在十七届三中全会后再一次提出了建设城乡统一建设用地的问题,希望借此实现土地资源的最优化配置以及土地利益的最公平分配。但“同地同权”本身却存在认知误区与价值错位。试论之如后:

(1)关于《决定》第11条的解读:公平的历史热情与现实困境。

《决定》第11条要求:“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。”十七届三中全会已然提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场”,此次取消“逐步”,意味着相关试点已经成熟且具有可推广价值。

虽然统一城乡建设用地市场有利于实现土地利益的市场定价和公平分配,但该条推进时尚需考虑以下问题:

第一,统一城乡建设用地市场所确立的公平价值前提应当致力于公共资源的合理配置与公共服务的均等化,并不意味着价格体系的统一、均等。土地价值本身与市场的培育、发达程度息息相关,同时,土地价格取决于当地土地供求关系与土地级差效益。由此,土地价格与市场的区域性特征不容忽视。所谓统一城乡建设用地市场,仅针对特定物质空间与特定价格空间内的建设用地。

以重庆市两江新区为例,该区原属于典型的大城市、大农村格局,在土地征收与整治过程中,建设用地的价格因其所处区位、未来用途与升值空间、开发程度与公共服务供给等因素各有不同,不可能将农村建设用地界定为统一的内部价格,更不可能实现统一的城乡价格,必须分类、分片定价。

具体而论,根据课题组调研数据(表17),两江新区土地规划中,因建设需要,农用地中,除林地由2009年的23232.53hm2增长为2020年的29079.25hm2,占比从19.84%上升为24.83%外,耕地、园地及其他农用地总和于2009年为77892.37hm2,至2020年因城市化建设需减少至54992.38hm2,减幅达到-22899.99hm2。如以市场化标准补偿,此类农用地转化为建设用地,其土地价格只能依据其用途、区位等综合因素考量,其内部(耕地、园地)都难以形成统一的价格体系,更难以统一城乡定价标准。

表17 重庆市两江新区农用地转建设用地规划数据

再以建设用地而论(表18),2009年,两江新区建设用地总数为32377.92hm2,其中城镇用地为21771.12hm2,占比仅为18.59%;至2020年,城镇用地将提升至47569.43hm2,占比达到40.62%,新增城镇用地总数将达到25798.31hm2;采矿、交通、水利等项经营性或公益性用地不足4000hm2,占比不足4%。最值得留意的是,农村居民点占地7680.34hm2,至2020年将降至2486.21hm2,占比从6.56%降至2.12%,农村建设用地减幅达到5194.13hm2!如此一增(城镇)一减(乡村),在目前征收模式下进行征地补偿采用一个统一标准难度不大;但如果以城乡统一建设用地市场一体定价,势必会诱发市场风险,最终,城镇化、产业化建设的目的会落空;还会诱发农民集体内部之间以及与城市之间的矛盾。最典型的如,当对农民居民点进行拆迁时,如按照统一价格,则农民有充分理由主张无条件、零差价移居新家!

表18 重庆市两江新区建设用地规划数据

第二,城乡统一建设用地市场具有区域性,应因地制宜,不宜搞大一统模式推广。部分发达地区,特别是工商业、城镇化程度都很高的地域,可以轻松实现统一城乡建设用地市场的建设目标。如南海通过农村土地股份制改造,基本上实现了建设用地的城乡一体化。但是,该类建设用地之所以能实现同地同权,真正原因即在于集体建设用地甚至绝大部分农用地都被变相、非法改变了用途,统一成为非农用地,其价值与城镇建设用地的价值无限趋近。

第三,应充分重视现行法权模型下,乡村建设用地的不同功能,不能简单化、一刀切。依现行立法,乡村建设用地种类不同,功能各异,内部性、区域性都不可能实现统一,更难形成城乡统一。

依著者理解,现行乡村建设用地一般可分为三种:

第一类,公益性建设用地,如学校、养老院、村委会、道路交通以及用于文化娱乐之广场等项所需建设用地。

第二类,保障性建设用地,主要指农民的宅基地。

第三类,经营性建设用地。如乡镇企业、集体企业、观光农业等项所需建设用地。

上述三类建设用地中,唯有第三项可实现有条件的市场化流转并与城市对接,详见后述。保障性建设用地涉及农民基本生存权,除非其主动放弃或被征收或被改造,依照现行法律、政策,一般不可能实现充分市场化,更难以建立统一的城乡建设用地市场;至于公益性建设用地,涉及乡村未来发展所需,除非统一规划、妥善安置,其市场化很难提高。

近年来各地纷纷出现的一些改革措施,看似努力构建城乡统一建设用地市场,最后的结果可能适得其反,甚至蕴含着极大风险。以重庆地票为例,其优势固然不少,但其最大缺陷之一就是:在增减挂钩模式下,作为一种指标交易,当城市建设用地指标用尽,即通过所谓“复垦”,将大量公益性乡村建设用地改造为农用地,借此增加城市、城镇建设用地指标并上市交易。此项改革,显然会无限挤占乡村公益性建设用地指标,与优先发展城市和工业时期战略并无二致,实则都是以牺牲农村、农民利益为代价,浸蚀了公平价值的法权基座。[11]

(2)关于《意见》第18条的解读:偏斜的天秤。

同样基于公平价值诉求,后出的《意见》明确将城乡统一建设用地市场的构建直接定位于集体经营性建设用地。《意见》第18条指出:“引导和规范农村集体经营性建设用地入市。在符合规划和用途管制的前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价,加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。”

该条指明了改革的方向,却没有明确改革的路径。如何“引导”?如何“规范”?两者均欠缺可行的操作规则。

著者认为,股份制模式下农村集体经营性建设用地的改革路径选择,必须先行解决如下问题:

第一,什么是农村集体经营性建设用地?对于农村集体经营性建设用地之界定必须通过法律或规范性文件予以指明。依照目前一般理解,所谓乡村经营性用地,应当是指属于集体所有,通过租赁、入股等方式进行经营性开发利用的农村土地。如乡镇企业、集体企业等用于工业生产、农产品加工之用地均可视为经营性用地。

因缺乏法律上的明确指称,休闲农业用地究竟应属于经营性用地还是属于农用地目前尚无统一而权威的观点。自20世纪90年代以来盛行于全国各地的“农家乐”不断释放出巨大的经济能量,带动了乡村经济的模式转换和城乡融合的新格局。目前的旅游观光农业实则为“农家乐”模式的转型升级,如法律对此类用地缺乏明确界定,势必会影响改革的进程。

著者以为,如小型、自发且以农户个体为单位,单纯以自身宅基地为限开拓第三产业、承包地不改变农业用途、自留地仍以维护基本生活标准为目的,则不宜视为经营性建设用地,仍应划归农用地、宅基地范畴。但以下几种情形,则应视为经营性建设用地为宜:

——在法律或政策许可范围内,以租赁或入股方式进行规模化经营且不再以农业经营为主业的休闲农业用地。该类土地,无论是宅基地、农用地、自留地,因其功能不再以保障住房和从事农业经营为前提且已然通过租赁或股份制方式进行规模化商业经营,可以认定为经营性建设用地。一方面,有利于社会化管理和增加税收,另一方面,亦可刺激其他农户进行股份合作,实现土地的集约化利用。

——对于宅基地超标部分建设用地,如后期未获得合法产权与经营资质,而又需要维持现状,可以认定为集体经营性建设用地,原宅基地权人可折算入股,享有股份和收益权。

——农用地改变用途。典型者如小产权房,如能获得法律认可,理应视为乡村经营性建设用地,详见下节。

——自留地进行商业性开发。自留地本为解决基本生活条件,不能进行商业开发,如已经开发且获得法律认可,亦当认定为乡村经营性建设用地。

第二,农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,相关权利如何落实、保障?

农村集体经营性建设用地租赁、入股甚或出让,理论上自无疑义。但有关前置性问题却必须解决。

——确权问题。其中,包括集体所有权与土地用益物权人之产权必须确证。

——如果系租赁或入股,如何保障并实现集体所有权?如何落实农户的成员权与收益权?

——如系出让,受让方资质是否有限制?是否通过竞争式缔约方式?本集体经济组织内部成员之优先权如何保障?

第三,农村集体经营性建设用地能否与国有土地“同等入市”、“同权同价”?

基于经营性建设用地的特殊性质,在目前法权结构下,相当于国有土地中的工业用地。有学者指出,国有工业用地入市有严格的审批手续和程序限制,《决定》和《意见》的改革宗旨是放活农村经营性建设用地,形成开发市场。但如果单方“放行”,势必导致农村土地“超权”,农民最终享有“超国民待遇”。[12]

更大的问题在于:如此规定在现行法权语境中,无疑会陷入悖论:如果要求农村集体经营性建设用地与国有土地“同等入市”,但城市国有土地中的工业用地原则上不能入市;如果单方许可农村集体经营性建设用地入市,势必导致农村集体超越法权,独享土地利益,最终背离公平价值。

至于同权同价,其逻辑与价值层面的问题与前述《决定》第11条一致,此不赘述。

(三)自由诉求:以小产权房为考察对象

小产权房是农村集体对自有财产或产权的一种“自主”安排,一方面,显性提高了土地的效率价值,另一方面,所得利益在集体、农户间也通过成员权或股份、份额进行了相对公平的分配。

所以,表面上看,小产权房通过实现农民集体的自由价值同时实现了效率和公平价值。但是,这一切都是以违背现行法律和政策为代价。

土地产权的自由属性与国家管控下的公共利益如何协调?此点不仅涉及未来农地产权的改革目标和路向,也直接关系到农地经营体制创新的命运。本节以小产权房为例,试图解读农村集体经营性建设用地的各类价值冲突及其化解之道。

《决定》明确指陈“城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍”,要求“建立城乡统一的建设用地市场”,二元化土地产权制度改革再次聚焦农村经营性建设用地。

城乡统一建设用地市场如何建立?立法僵局如何打破?这些问题都需要进行深入地理论论证和实践检验。与其他制度变革相比,“小产权房”无疑成为本次制度改革最重要的试金石。

1.误读与预期:迷途幻影还是美梦成真

《决定》甫出,群议纷纷,认为“小产权房”转正指日可待,各地“小产权房”市场后台转前台,价格飙升,火爆异常。坊间热度未退,11月22日,国土资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅联合发出紧急通知,要求各地全面、正确领会三中全会精神,坚决遏制在建、在售“小产权房”,明确表示“建设、销售和购买‘小产权房’均不受法律保护”。[13]而中农办相关负责人亦明确界定“小产权房”为“违法建筑”。[14]

但措辞严厉的“紧急通知”并未“退热”,反而引致万众悬望,投机市场隐然趋于繁盛。

当“小产权房”利益群体陷于迷途幻影与美梦成真的二维焦灼状态时,高层决策亦陷入两难境地。

(1)不可能全部宣告所有、各类“小产权房”均为非法;即便宣告为非法,亦不可能责令全部限期无偿拆除甚至处以行政罚款。

时至今日,“小产权房”已然不是简单的法律问题,不是表层的城乡二元土地权力之博弈,近十年的滋生蔓延,“小产权房”已然转型为政府与民众之间的博弈,稍不留意,经济风险极有可能衍生为社会风险甚或政治风险。

质言之,农民、集体、“小产权房”之买受人目前已然组成“同质性”群体,成为一股最重要的社会化资源。行动者群体及其组织者均会最大程度利用该群体的共同心理及其外在效用,借此臻达行动目标。“自我实现预言”(the Self-fulfilling Prophecy)系美国社会学家默顿(Robert K.Merton)在揭示人类社会活动的建构特征时创建的一个概念,其依据为著名的托马斯定理(the Thomas Theorem)。该定理反映的是 “情境界定”(Definition of the Situation)原理:当行动者把一个情境定义为真实的并按照该情境界定采取行动,那么其结果可能使预想变为真实。“期待效应”理论也从另一个层面解释了农民土地维权群体性行为的必然性。“期待效应”原称“皮格马利翁效应”(Pygmalion Effect)或“罗森塔尔效应” (Robert Rosenthal Effect),其核心机理系当自我人格不健全或比较脆弱时,极易受他人心理暗示的影响,最终达成臆想中的结果。换言之,一个不实的谎言、期望、信念或预测可能因行动者的情景想象及其行动而变成现实。[15]“小产权房”利益阶层本身存在资源短缺、信息不畅、威权不足等劣势,但在强烈的利益驱动以及情绪波动下,任何一种暗示、象征或隐喻甚至一种预设的理想目标,均足以诱发行动者某种心理或萌发某种情绪并按照上述建构的情境采取行动,从而导致某种预想的结果出现。

(2)不可能全部宣告合法化。

基于土地资源统筹、耕地保护等宏观目标,即便对“小产权房”网开一面,其范围亦不可能扩展及于所有“小产权房”。如一律宣告合法,两个后续性问题必然产生:一是违法投机行为矫正效果归零;二是同一行为的法效差别与利益极差会产生被剥夺感与不公平感,最终引致更大范围的对抗与违法。

“小产权房”利益群体因缺乏足够信息,个体的判断和决策过程势必受制于他人的影响,借此作为不完整“自我”的补充与辅佐,形成从众效应(Conformity)。按照组织行为学的观点,示范效应或模仿传染系指行动者在未能获取基本价值信息的前提下,仅能依靠自身观察到的行为结果作为决策基础,通过模仿其他人或群体的行为结果来选择自己的行动策略与行动路径。一旦这类模仿传染形成普遍行为方式,且其效果远甚于其他行为方式,即可成为其他社会群体的参照对象,最终形成带有价值评价与好恶感情的“刻板成见”,难以根除。

既然处于上述尴尬境地,国家必须正视“小产权房”问题,以防止资源非法占用之竞相效尤,遏阻事态进一步恶化。而最为理性的做法应当是通过立法修改或司法解释消解“小产权房”的违法性,适度开禁,分类治理。

2.“小产权房”违法性消解

十八届三中全会《决定》在承认“城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍”的同时,已然包涵了对“小产权房”违法性的消解,为“小产权房”的治理提供了弹性解读视角与操作空间。

(1)倾斜的天平与无奈的法槌。

持“小产权房”违法论之学说、观点主要立论基础在于:这类建筑未经规划与批准,擅自改变土地用途进行土地开发与商品房销售,违反了《土地管理法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》等法律的基本规定或原则。[16]但法立弊生,上述法律显然是基于特定历史时期为保护工业与城市发展而量身打造而成,倾斜的天平与无奈的法槌不仅引发土地增值利益分配的畸轻畸重,还导致土地财政、集体土地所有权被悬置、农民对土地增值利益享有呈最低化趋势等问题,甚或引致强制征收与反人性化强拆等社会性事件。[17]

(2)政策壁垒。

建立城乡壁垒并造就二元化区隔的真正推手是各项政策,对“小产权房”进行直接违法定性者多导源于此。典型者如下:

1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发〔1999〕39号文)规定,加强对农民集体土地的转让管理,严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。

2004年国务院下发《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号文)要求,禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。禁止城镇居民在农村购置宅基地。国土资源部如响斯应,立即印发《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资发〔2004〕234号),规定,严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。

2007年12月11日国务院常务会议进一步强调,严禁非法占用(租用)农民集体土地进行非农业建设。城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”,单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。

上述政策短期内保障了城市与工业的优先发展,但因其层级过低、透明度差及单向度倾斜保护,效果不佳,还反向刺激了“小产权房”市场,积重难返。

3.“小产权房”的合法性与合理性认知

(1)合法性解读与司法实践。

就立法层面而论,我国《宪法》、《物权法》等法律均承认了集体土地所有权之独立存在。即便于城乡二元体制法权模型下,作为生产资料或生活资料的土地,其产权仍归村集体所有。

依照传统所有权理论,这种产权结构使村集体获得了自由处分土地、包括自主开发土地的权利。当农地的非农收益大于农业收益时,村集体出于理性诉求,理应有权对农地自主开发、处分,以获取土地利益的最优化增值。

从法权模型考察,“小产权房”是农民阶层通过集体土地所有权实现土地利益增长并共同享有利润的一种产权安排,是对国家土地征收规定的公然挑战。但集体土地所有权的“共有”或“公有”性质为“小产权房”的诞生提供了法权基础,土地开发系在“所有权人”的主导下进行的开发,其所得利益亦归于集体所有,农民阶层基于成员或社员身份仅享有收益权,由此,从理论形态上为“小产权房”铺演了一条“合法性”权利路径,凭借这一路径,“小产权房”有效实现了农村土地地租的外显化。

就司法实践层面而论,当《物权法》与《土地管理法》或政策存在冲突时,可运用所有权理论对《物权法》进行扩张性解释,对经过甄别、分类后的部分“小产权房”进行合法性解读,扩权赋能,与三中全会《决定》实现有效对接。机会成熟后,再进行法律修订或于未来民法典中统一规范。

(2)合理性认知。

“小产权房”无论就其行为动因,还是其行为结果,均生于农民阶层内部,是农民阶层依托农村集体经济组织显性对抗乡村土地强制失权的本能性土地维权行为,也是对土地增值利益进行自认为合理分配的自助行为,是农民阶层土地维权的最新表现形式。其解释角度可参照以下三种理论假设:

“路径依赖”理论。“小产权房”是在法律与政策双重不确定情形下农民作出的一种最大化利益选择,农民或农民集体通过各种试验手段在近二十余年的时间内对现行土地政策进行了自我识别并建立起有效的反馈机制,最终形成农民利益共同体,借此实现土地利益最大化增值并认为对其享有合法性权利,从而排斥政府干预、介入利益分配机制。

“参照群体”理论。[18]“小产权房”现象表现为一种简单的财富再分配。为节缩成本与稳定现实利益,农民一方面拒绝增加投资,将所获利益或利润投入城市化建设领域;另一方面也拒绝增加、扩散有关生产活动的专门化知识,甚至拒绝法定税源的参与、调整,最终形成全国范围内的一股“参照群体”。由于该群体对土地权利的简化、利己认知模式,形成了一种广泛而强烈的共同意识形态,并由此形成一套较为确定的行为模式与行为规范,反向制约了政府决策与公共利益的干预力度与强度。

“价值权利”理论。价值权利理论所展示的并非是一种法律预设的权利,而是基于行动者依据自身角色认同及价值抉择而产生的权利。上述“路径依赖”与“参照群体”两种理论可以直接转换为一种“价值权利”,最终在土地制度变迁与创新过程中实现其功能性作用,即“小产权房”现象中的农民集体与农民阶层势必在认知模式上将局部利益标示为整体利益,对其非法性进行掩蔽,并通过一系列具体化方式寻求土地利益分配现状的合法化,再通过群体性力量与现实性利益迫使政府及其他市场主体退出土地利益分配市场或作出最大利益让步。

就经验层面而论,当村集体、农民阶层都发现现行法律的土地征收制度系政府与民争利的最重要手段,而土地又成为最重要的寻利资源时,短时期的容忍与消极抵抗后,农村集体各级组织与农民阶层的利益达成一致,采取共同行为获取土地增值利益的最大化,甚至不惜跨越法律边界,意图垄断土地增值利益并实现内部分配,此点构成“小产权房”产生的经济动因。而“小产权房”交易涉及面窄、交易链条短、手续简化、不含过多的隐性成本等市场优势,加上建设、交易的非法性及其风险因强大的市场需求被农民集体、农民阶层与买受人的乐观预期无限降低,“小产权房”渐次成为农村集体与农民阶层维权的最现实手段。

4.开禁与适“度”

三中全会《决定》在建立城乡统一建设用地市场与市场的决定性作用前提下,将农村宅基地改革路径表述为:“保障农户宅基地用益物权,改革完善农村宅基地制度,选择若干试点,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收入渠道。建立农村产权流转交易市场,推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。”

根据这一规定和上述理论,“小产权房”必须开禁,但又必须适度。有鉴于此,著者主张采取“四大原则+分类治理”的模式进行处理。

(1)四大原则。

鉴于“小产权房”利益攸关,涉及面广,敏感性强,本书主张“小产权房”开禁,但必须遵循以下原则:

——“疏源断流”。对存量“小产权房”进行“疏源”,缓解矛盾;对增量“小产权房”则坚决“断流”,杜绝后患。

——适当补偿。对于不可能合法化之“小产权房”不宜依照现行法律强制拆除或处以重罚,建议以补偿成本价方式予以解决。

——划定农业保护区。关于农业保护区,国家可统一立法;但如周期过长,则可授权各直辖市、省、自治区先行试点,待机会成熟后再统一立法,借此确保耕地资源利用与粮食安全。

——以税控代房控。以房地产税收替代土地出让金,确保对“小产权房”治理之动态性、均衡性、持续性。一方面,增加财税收入,另一方面,可防范“小产权房”闲置,更可有效调控“小产权房”之无端蔓延。

所谓动态性,系指“小产权房”治理不可能一蹴而就,更不可能毕其功于一役,必须针对各类不同情况进行动态把握、调控。若目标直指实体化存在的房屋,则易引发操作过程中的人为误差与风险,如以价值权进行统一评估后通过税收调控,既可对不同时期所建“小产权房”进行分期界定与价值评估,亦可杜绝“小产权房”的无限枝蔓。

所谓均衡性,系指通过税控,一方面可均衡不同地域、不同时期、不同种类“小产权房”之价值,另一方面亦有利于均衡国家、集体、农户、“小产权房”买受人相互之间之利益、风险分配比例。

所谓持续性,系指在保持现有“小产权房”最优化价值的前提下,确保土地资源的有效、持续利用并持续增加国家、地方税收,更可缓解甚或消弭隐性存在的社会矛盾。

(2)分类治理。

将现有“小产权房”划定为两类,分别治理:

①保障性“小产权房”(含改善性“小产权房”)。

所谓保障性“小产权房”,系指农业保护区内可为大型农业经营者提供基本居住条件之“小产权房”。

此类“小产权房”应予保留。但同时需注意以下规则:

首先,包括改善性住房,但不得违规超面积改造;

其次,可进行抵押、担保、转让,但不得改变用途,仅限于农业经营所需用房;

最后,超过当地法律规定面积部分,可予以适当补偿后拆除或征收超面积部分房地产税。

②经营性“小产权房”。

所谓经营性“小产权房”,系指保障性“小产权房”以外之所有“小产权房”。对于此类,可具体区分为:

首先,位于农业保护区内,以休闲农业、生态农业为主体经营者,可参照保障性“小产权房”规则处理。其范围可涵盖现行“现代农业示范园”、“休闲农业示范点”、“现代休闲农庄”、“生态农庄”以及全国各地普遍盛行之“农家乐”。

其次,位于农业保护区内,从事非农经营之商品房开发之经营性“小产权房”,可通过以下方式解决:

第一种方式——赎买。以市场价或略高于成本价赎买后转为村幼儿园、学校、养老院、文化室、农业科技研究基地或其他公益性用房。

第二种方式——置换补偿。由村社组织进行统一评估、定价后,“小产权房”所在地村民以原有宅基地及其上住房置换规模化、现代化“小产权房”并找补差价。一来可以节约资源,加快现代化农村居民区建设;二来可避免激化矛盾。原宅基地复垦补贴与置换差价等项作为“小产权房”之补偿费用。

——有偿拆除与“转正”。

——对于闲置且无法转化、置换之“小产权房”,可采取成本价标准有偿拆除后复垦为耕地。

——“转正”。位于农业保护区外之“小产权房”,可依照现行法定标准补交法定出让金等费用后,获得产权,在集体提取增值部分利润确保集体经济组织成员利益和缴纳增值税后,可自由上市交易,与国有建设用地同地同权、同地同价。嗣后,通过统一不动产税收进行统一动态调控。

三、农村土地股份制改革的可行性分析

高度零细化经营导致的低效益、高成本,农村劳动力的隐蔽性失业,农民土地产权模糊,地权结构封闭,城乡差别等问题成为现行土地法律制度所不能回避又解决不了的历史性难题。如果创新农业经营体制,实现农村土地的股份制改革,农民即可能成为土地的真正主人,拥有真正的地权,土地的规模化经营,土地权利的证券化、市场化,城乡一体化才能真正实现。正是基于这一认识,著者主张推行农村土地股份制改革,借此克服现行农村土地法律制度之历史缺陷,推动中国农业的现代化突进。

(一)农村土地股份制改革与社会主义国家主流意识形态之契合

“三农问题”的真正形成不单单是城市、工业对农业的巨量“提取剩余”的结果,还在于现行农村土地经营的低效率与封闭性以及由此引致的小农经济经营模式。这一模式于地权内部领域抵消了农民农业投入的积极性,削弱了农民产业投入能力,于地权外部领域又阻断了非农产业资本的流入路径。

中共中央、国务院对“三农问题”的关注以及农村政策的调整,无一不昭示了解决农村、农业、农民问题的决心和毅力。

农地股份制改革是否与现行社会主义国家主流意识形态契合决定了农村地权改革的正当性基础和基本路向选择。著者认为:农村土地股份制改革无论是在理论基础上,还是在制度设计上均与中国现行主流意识形态相吻合。

就土地所有权层面而言,按照马克思的学说,土地所有权是一个历史范畴,越是稀缺的资源,人类越是通过合理的产权制度予以规范。罗马共和国土地公有制与私有制的长期斗争,以对土地为代表的不动产的绝对控制权(Dominium)的个体性享有而告终。缘乎此,马克思强调“只要对罗马共和国稍有了解就知道,土地所有权的历史构成了罗马共和国的秘史”。[19]而从法权层面分析,所有权按其历史形态可分为两种:一种为静态的土地所有权(Unbewegliche Eigentum),另一种为动态的所有权(Bewegliche Eigentum)。前者系指对土地之特权占有或身份领属,近似于所谓单纯的归属权,是中世纪欧洲封建经济之常态表现;后者被马克思称为“近代的嫡出子”,系指资产阶级革命以来形成的自由的土地所有权。在这种情形下,“土地所有权就依附于农产品的市场价值。作为地租,土地所有权丧失了不动产的性质,变成一种交易品。”[20]正是在此种意义上,马克思认为,抽象的、静态的所有权仅仅是一种归属关系,只有成为商品后,所有权的效益价值才可能真正实现。据此,如果单纯强调社会主义公有制,强调集体土地所有权的归属,公有制要么蜕变为掠夺性工具,要么沦落为小农经济的谋生手段。

再从所有制层面考察,所有制是指生产资料归谁所有和生产资料在生产过程中如何具体利用的经济制度。因之,所有制的内涵天然包含两方面:其一,生产资料的归属关系;其二,生产资料在具体生产过程中的实际利用关系。马克思在《资本论》中曾论及资本主义所有制:“资本主义生产资料私有制决不是一种简单的归属关系,而是一种过程”。[21]他在批判蒲鲁东把所有制单纯归结为生产资料归属关系时还指出:“在现实世界中,情形恰恰相反:分工和蒲鲁东先生的所有其他范畴是总和起来构成现在称之为所有制的社会关系;在此之外,资产所有制不过是形而上学或法学的幻想。”蒲鲁东“把所有制规定为独立的关系”,不只是犯了方法上的错误,“他清楚地表明自己没有理解把资产阶级生产所具有的各种形式结合起来的联系,他不懂得一定时代生产具有的各种形式的历史的和暂时的性质”。[22]

通过以上分析可知,生产资料的归属关系只是所有制的—个层面,在生产资料归属关系不变的情况下,生产资料在生产过程中的具体利用形式可以选择多元化路径。缘于此,当前地权变革,在坚持社会主义公有制的前提下,完全可以通过变革公有财产具体利用方式的途径实现农村土地经营体制的创新。此点为农村土地股份制提供了有效的理论支撑。新中国成立以来的两次大规模、全方位土地法律制度变革及其历史经验已经证明了前苏联模式以及小农经济模式均不可能带动中国农村步入现代化历程,只有通过农村土地股份制路径才能既确保中国社会的土地公有制,又实现土地的市场化流动,借此吸纳有效资本,推进社会主义农业经济全面、健康发展。

(二)农村土地股份制改革与现行土地家庭承包经营制度之对接

现行农村土地家庭联产承包责任制从“长期不变”演变为“长久不变”,既说明了对这项“基本国策”的依赖程度,也指明了法律、政策可调控的边界。换言之,十八届三中全会一再强调的公有制与家庭经营是改革的两大前提。

农地股份制改革与公有制对接的可能性在上一问题中已然通过两权分离理论列明。那么,这一改革与承包经营制度是否存在冲突?

著者认为,农村土地股份制改革仅仅是经营体制的创新,既不涉及所有制、所有权的变革,也不涉及基本权利单位的变革。如前所述,家庭仍然是最基础的权利单位。由此,即便推行农村土地股份制改革,农户家庭的权利不仅不会受到影响,反而会增进效益。

1.价值理念

农村土地股份制改革的最终价值目标是实现农村土地的市场化与资本化,为农业现代化提供产权保障与稳定资本,从而提升农民的收入水平、改善农村生活条件、缩小城乡区域差距,为解决“三农问题”和城乡一体化发展提供制度支撑与法权保障。

作为一种体制创新,农村土地股份制改革必须遵循现有法律框架与政策指引。在农村土地股份制改革模式下,无论是集体经济组织的集体土地所有权还是农户拥有的土地承包经营权、用益物权,甚至抽象为笼统的产权,都需要在现行法权模型之下借助法律的制度性安排加以固化,实现权源的稳定性和权利的自主性。

农地股份制改革的核心价值目标表现为:在建构和稳定基础法权的前提下,实现农户土地权利或者权益的自由流转并借此实现土地资源的资本化和市场化。

农地股份制改革在解决农户农地法权固化与土地资本化制度创新的同时,还遵循自由和效率原则,逐步构建统一城乡土地市场,鼓励城市工商资本流入和农村劳动力流出,在缓解国家、地方财政投入紧张问题的同时,激活农户、农民的积极性,实现城乡资本的互通和劳动力的有效转换。

2.权利形态构建与权益固化

农村土地股份制改革的体制创新首先解决的是农民土地权源的法权基础问题,围绕农村地权入股的障碍之探讨实际上不仅仅是理论层面的制度性探索,更是实践层面制度设计的前提,农民的土地权益之具体和落实一方面需要借助法律的制度安排进行法权固化,另一方面需要创新机制的制度设计进行实践创新。按照股份制改革模型,结合我国现行法律的规范,农民的权利形态与权益保障呈现出立体化状态。

(1)所有权层面。《宪法》《土地管理法》《农村土地承包法》《物权法》均确证了农村集体土地所有权归属于农民集体所有。股权构建中,集体作为所有权人享有的权利又会通过成员权直接引接至农户家庭或农民个体。

(2)承包权层面。按照传统法权构建,农村土地承包经营权属于典型的用益物权,根据《物权法》第117条之规定,农户对其所承包的集体土地享有占有、使用和收益的权利。然而,根据《农村土地承包法》第3条之规定,农村土地承包必须采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,此点决定了承包权的身份权和财产权的双重属性。农户或农民既可自主耕作经营,亦可通过出让、租赁、入股等方式交由其他主体经营,自己凭借身份性权利享有承包期内的收益权。

3.经营权层面

《意见》明确区分了农村土地的承包权与经营权,在稳定承包权的基础上,放活由承包权衍生的土地经营权,实现农村集体土地的所有权、承包权与经营权的“三权分离”。农村土地经营权作为一项独立的权利,农民既可以自己享有也可以自由流转。

(三)农村土地股份制改革与乡村农民自治组织

农村土地股份制改革后,集体的社会化管理职能及对土地的实体化管理功能会渐次减弱,此点是否会危及乡村社会治理结构?著者认为,实现农村土地股份制,不仅可以促进农业经济发展,还可有效推进乡村治理结构,使农村从经济、社会两方面实现现代化转型。

1.价值目标

推行农村土地股份制改革,可以有效实现乡村治理的以下三大价值:[23]

(1)一体化。所谓一体化,系指彻底矫正城乡二元结构之价值偏失,克服现有制度障碍,使农村与城市获得平等的发展机遇与权利。具体而微,城乡一体化的价值诉求体现在具体法律权利方面表现为农村居民在教育、劳动就业、医疗卫生、养老保险及其他社会福利方面与城市居民享有平等的权利。

城乡一体化置重于抽象法律权利(平等的生存权、发展权)与实体化利益方面(平等享有公共产品与公共服务及各项社会保障供给与服务)的城乡对等,但绝非简单的城乡体制一一对应,更不能将城市治理方式全盘植入乡村社会,否则会产生所谓统筹城乡实则表现为以城市改造农村的错误认识,不仅增大城市化风险,也增加了乡村治理成本。

基于上述诉求,农村土地股份制模式下的乡村治理必须确立以下价值假设:农民是理性的决策者、行动者,不应以城市治理模式与标准强制“改良”、“异化”乡村社会应有的治理模式与价值选择。从实证层面考察,近年来的城市化运动通过征地、撤村建居、整体迁居等方式进行的大规模身份变革(“农转非”)并未激发农民的积极性,甚至激化了农民与政府的对立程度,其根本原因即在于:其一,强制采取城市治理标准改变农民的生存样态与价值选择,导致农民原有的生存场景陌生化,产生拒斥感;[24]其二,通过城市化运动侵蚀农民权益,导致农民缺乏安全感,以至于出现“坚守”格局,在征地补偿、安置等方面与政府博弈。[25]

(2)市场化。所谓市场化,系指城乡相关资源应通过市场加以配置,通过价格杠杆调整供求关系,实现资源的有效利用与资源利益的合理化分配。

市场化作为一种资源配置手段,于农地股份制模式下仅限于具有可交易性产品或资源之市场化,对于涉及国家基本国策与国计民生之资源(如基础农田资源、水资源、森林资源、矿产资源等)因法律或政策限制,不得擅自进入流通领域。否则,势必导致资本集团对相关资源的垄断,所谓的股份制改革势必导致城乡利益的新一轮尖锐对立。

(3)民主化。所谓民主化,系指乡村治理过程中,凡涉及乡村公共事务、公共福利,除法律或政策有特殊规定外,应充分尊重乡村自治组织及村民的自主意志,采用法治化、民主化程序建立系统、高效、自洽的乡村治理结构。

数千年中国的社会变革,除通过极端的暴力革命等突变方式实现社会结构转换外,世俗公共权力始终是最积极的推进力量而过多忽略甚至违背农民意愿。张光直先生认为,传统中国,无论是城市的形成,还是国家的形成,政治性措施是最主要的动力,技术、贸易等因素作用有限。[26]而传统农民文化之所以具有保守性,主要原因在于农村技术水平低下,居住方式稳定,人际网络熟悉,治理成本低廉,但更重要的原因在于基于法律与经济的双重压迫导致农民对经济与国家文化的参与力度减弱,从而丧失了民主参与与决策的能力与机会。[27]而股份制改革成功后的成员权、股权的行使可以有效培育并构建上述能力与组织。

2.制度功能

农村土地股份制改革对乡村治理的制度功能可从以下两方面考量:一方面,随着社会转型与市场化程度增强,旧有乡村治理模式已难与乡村实际生活对接,积弊丛生,矛盾凸显,乡村治理模式改革势在必行;另一方面,现行乡村社会内发式演化与传统乡村治理价值基础、制度供给已圆凿方枘,鉏鋙难谐。其中,社会转型期间中国现代乡村社会发展演化之特征可因农村土地股份制改革而固化并衍生新的社会关系与治理结构。具体表现为:

(1)功能分化。富永健一认为,“从农业社会向现代产业社会转型过程中,地域社会最基本的变动是在农业社会形成的共同体的解体”。[28]传统乡村社会之所以能成为一种“共同体”,主要依赖于家族认同、财产集中、交易场所区域化(墟市)、人际交往身份限定性(血缘与拟制血缘)等因素,最终得以形成一种封闭型的自给自足社会体系。但随着家族势力被不断削弱、户籍制度松懈、网络信息传播迅速、劳动力自由流转导致财产的个体化特征增强等原因,传统乡村社会的“共同体”功能不断被分化,从身份地位、文化认同、财富分配、资源网络等各方面均被颠覆、改造,最终导致传统乡村治理丧失约束力与权威性,乡村社会亦从封闭性、区域性、单向性共同体转化为异质性、复合性、开放性社会。以集体为例,改革开放以来,数十年的财产集中、信息垄断、利益分配及其他控制性权力不断被削弱,集体作为连接国家与乡村社会的主要治理机制亦不断弱化甚至丧失,股份制改革后的多元化社会组织机构势必会通过契约方式填补此类功能。

(2)利益多元化。随着劳动力自由流动以及家族血缘共同体与乡村共同体的解体,乡村社会利益分配格局亦渐次从身份性层级分配转化为身份性平等分配,利益分配日趋个体化、合理化,传统乡村社会的国家—集体—家庭—个人金字塔分配结构实现了向国家—市场—家庭(个人)复合性结构的历史性转变,此点与股份制改革目标实现后的利益格局与劳动力流转趋势若合符契。

(3)个体自由化。精神性(家族认同)与经济性依赖程度下降直接导致个体对家族、集体依赖程度的下降,基于地缘组织的功能分化及自给自足社会的解体,乡村共同体规则的约束力丧失,个体自由化空间扩大,自我发展机遇增多。有学者分析指出:1984年人民公社制度废除之后,农村开始逐步建立村民自治制度,农村的行政管理体制开始向民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的村民自治制度转变,农村基层政治民主不断扩大。农民的社会意识随之变化,自由、平等和理性主义的价值观念逐步增强。中国农村已经走上了由家庭承包经营、乡镇企业和村民自治构成的现代化道路。[29]而股份制改革无疑因其市场化效应在此基础上还能熔铸更多更大的自由、平等的价值平台。

(四)农村土地股份制改革与国家土地管理

农村土地股份制改革是否会淡化国家对土地进行的有效监管?国家凭借公权人身份,对集体土地所有权人及其使用权人以及相应实体性经济组织均可进行公法关系的管理调控,确保农村土地合于统一规划,而土地用途管制制度的施行不仅能确保耕地和粮食安全,还能维护土地利益的有效增值,提升土地资本的利用水平,借此推动土地利益分配与再分配趋于公平正义。


[1] 法国汉学家谢和耐(Jacques Gernet)于《中国社会史》一书中比较18世纪中国与欧洲发展差异后,认为当时中国的农业、手工业和商业实现了巧妙结合,特别是农业实现了全面繁荣,推动了人口的极峰式增长。参见[法]谢和耐:《中国社会史》,黄建华、黄迅余译,江苏人民出版社2008年版。另,根据葛剑雄先生的研究,中国从汉代以来,小农经济模式被不断强化,通过战争、移民扩展到各地,不仅使中国人口从西汉初年的6000万达到了18世纪的3亿,到19世纪更趋于4.3亿的人口峰值,同时,中国的领土疆域也于同期达到极盛时期。葛剑雄:《统一与分裂:中国历史的启示》,商务印书馆2014年版,见第105、118页。

[2] 黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第228—230页。

[3] 华生认为:对农村土地进行确权并进行股份制改造,是对“集体”的“瓦解”;而股份制和成员权两者之间亦是矛盾的。参见华生:《细读“改革60条”:重点、难点与疑点》,东方出版社2014年版,第114页。

[4] 所谓“斯密动力”(the Smithian Dynamics),系学界对亚当·斯密理论之抽象提炼。斯密认为,人类社会经济增长的动力有赖于劳动分工和专业化所带来的劳动生产率的提高。这种劳动分工和市场扩展的相互促进,就构成了任何社会经济成长的“斯密动力”。韦森进一步诠释为:“从市场自发扩展的内在机制来说,市场交易是任何文明社会经济增长、人们收入增加,以及生活水平提高的原初动因和达致路径。市场交易源自分工,并会反过来促进劳动分工,而劳动分工则受市场规模大小的限制。”参见王国斌:《转变的中国——历史变迁及欧洲经验的局限》,江苏人民出版社1999年版,第10—12页;韦森:“斯密动力与布罗代尔钟罩——研究西方世界近代兴起和晚清帝国相对停滞之历史原因的一个可能的新视角”,转引自四川大学哲学研究所网站,http://www.scuphilosophy.org/ScholarsLibrary_display.asp?userid=552&art_id=5567,最后访问时间2014年7月22日。

[5] 中国人民大学农业与农村发展学院研究人员认为,新中国成立60年来,城市和工业从“三农”提取的所谓剩余和占有土地劳动力应当为17.3万亿;而改革之初国家工业资产的80%来源于“三农”积累。温铁军:“‘三农’改革:中国道路的根本问题”,载《改革重启中国经济:权威学者谈十八届三中全会》,东方出版社经济编辑部编,东方出版社2014年版,第175—176页。

[6] 周建春:“中国耕地产权与价值研究——兼论征地补偿”,《中国土地科学》2007年第1期。

[7] 丁成日:“中国征地补偿制度的经济分析及征地改革建议”,《中国土地科学》2007年第5期。

[8] 刘云生:“永佃权之历史解读与现实表达”,《法商研究》2006年第1期。

[9] W.Zelinsky,The Hypothesis of the Mobility,Transition,Geographical Review,vol.61.1971,pp.219-249.

[10] 李强:“影响中国城乡流动人口的推力与拉力因素分析”,《中国社会科学》2003年第1期。

[11] 刘云生、黄忠:“重庆地票交易制度创新面临的几个问题”,《决策导刊》2010年第8期。

[12] 华生:《细读“改革60条”:重点、难点与疑点》,东方出版社2014年版,第96—97页。

[13] “国土资源部办公厅 住房城乡建设部办公厅关于坚决遏制违法建设、销售‘小产权房’的紧急通知”,载国土资源网 http://www.mlr.gov.cn/zwgk/zytz/201311/t2013-11-22_1293353.htm,最后访问时间2013年12月5日。

[14] “中农办负责人:‘小产权房’违反土地规划 属违法建筑”,转引自新华网http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-11/19/c_125727626.htm,最后访问时间2013年12月6日。

[15] Merton,Robert,ON SOCIOLOGICAL THEORIES OF THE MIDDLE RANGE,IN SOCIAL THEORY AND SOCIAL STRUCTURE,by R.Merton,New York:the Free Press 1968,p.475.

[16] 《土地管理法》集中于第43条:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;……”第44条第1款:“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。”第63条:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;……”《城乡规划法》集中于第39、40、41条,其核心表现为第41条第4款:“建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后,方可办理用地审批手续。”《城市房地产管理法》集中于第9条:“城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”

[17] 刘云生:《制度变异与乡村贫困——中国农村土地利益分配法权研究》,法律出版社2012年版,第119—129页。

[18] “参照群体”(Reference Group),系指影响个人行为的群体。该概念由穆扎弗·谢里夫(Muzafer Sherif)于其《社会心理学大纲》(An Outline of Social Psychology)中提出。按照穆扎弗·谢里夫的观点,参照群体系指于地位、作用方面具有明确关联并相互影响的个体组合体,组合体内部拥有自身的价值理念与规范并能对组织体个体成员的行为产生影响。See Marshall,Gordon,(Ed.) CONCISE OXFORD DICTIONARY OF SOCIOLOGY.Oxford,England:Oxford University Press,1994,p.503.

[19] 马克思:《资本论》(第1卷),中国社会科学出版社1983年版,第61页。

[20] 《马克思恩格斯全集》(第4卷),人民出版社1972年版,第148页。

[21] 《马克思恩格斯全集》(第46卷),人民出版社2003年版,第213页。

[22] 《马克思恩格斯全集》(第4卷),人民出版社1972年版,第323页。

[23] 刘云生:“统筹城乡模式下的乡村治理:制度创新与模式设计”,《河北法学》2009年第2期。

[24] 社会学领域的“郊区陷阱”、“被动城市化”等论述说明了农民对强制改变生存场景与治理模式的不适应甚至强烈不满。详参陈映芳等:《征地与郊区农村的城市化——上海市的调查》,文汇出版社2003年版,第34—35、51—56页;杜洪梅:“城市化进程中城郊农民融入城市社会问题研究”,《社会科学》2004年第7期;孙东海:“谨防‘郊区陷阱’——与黄向阳博士一席谈”,《决策咨询》2001年第3期。

[25] 安全感问题实则来源于农民对现实、未来需求的不可预见,其产生路径源于现行公共产品、公共服务供给的城乡差别以及长期以来的身份歧视与对农民文化的“污化”。此点导致农民在生存需求、子女教育、养老防老、疾患救治、身份歧视、生活场景异化等领域均缺乏精神安全感。斯科特对中国农民的生存伦理与经济伦理进行分析后归纳出“安全第一”原则,即农民不希望冒险获取利益最大化,而是倾向于最大程度上减少损失,可为此点提供理论支撑。详参J.C.斯科特:《农民的道义经济学:东南亚的反叛与生存》,程立昱、刘建等译,译林出版社2001年版,第31页。

[26] 张光直:《中国青铜时代》,三联书店1999年版,第480—483页。

[27] Teodor Shanin,PEASANT AND PEASANT SOCIETIES:SELECTED READINGS(2nd ed.).Iowa:Blackwell Publishing,1987,p.264.

[28] [日]富永健一:《社会学原理》,岩波书店1986年版,第322页。

[29] 李国庆:“中国村落类型分析视角”,转引自百度文库,http://wenku.baidu.com/link?url,最后访问时间2014年7月24日。