三、研究进路与方法

厘清创新性金融交易中的私法法律关系，既可以为解决当事人之间可能发生的纠纷和争议提供理论指引，也能为金融监管的设计与完善提供参考。为此，本书在选题上既关注新型金融交易方面典型的影响较大的案例、事件或工具，也适当兼顾金融商法从主体、客体、权利到交易架构、担保安排的体系性。更进一步来讲，笔者从案例和交易中抽象出问题，并把相关的问题放到民商法的制度层面加以分析。概言之，本书主要的研究对象可分为金融产品、金融纠纷（典型案例）、金融交易中的基础或配套制度三个层次。

具体来说，本书涉及的金融产品包括信用违约互换（第2章）、外汇掉期合约（第10章）、KIKO（敲入障碍+敲出障碍货币期权）（第13章）；典型案例包括有“CDS第一案”之称的瑞银集团诉Paramax案（第2章）、中诚信托有限责任公司与北京中创科技大厦有限公司合同纠纷执行案（第8章）、雷曼欧洲破产中的客户取回托管资产案（第8章）、海升—大摩跨国诉讼对抗案（第10、14章）、韩国KIKO案（第13章）等。本书专门研究的金融交易中的基础或配套制度包括证券持有模式及投资人对证券的权利（第3、4章）、资产证券化及其中的特定目的主体（第5章）和信托交易（第6章）、信托及信托财产登记（第7章）和分别管理（第8章）、融资融券及其中的担保安排（第9章）、场外衍生交易及其中的担保安排（第10章）、美国的住房抵押贷款证券化及其中的抵押权MERS代持安排（第11章）和贷款服务商贷款托管安排（第12章）等。

这样一种研究进路的选择，与笔者对金融商法问题的研究方法的理解有关。它包括以下几个角度：

——交易流程（结构）与法律关系分析相结合

霍姆斯法官有一句名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”^[19]对本书研究的金融交易和金融商法而言，逻辑肯定不足以支撑起全部研究。在几乎所有专题的研究中，笔者发现，最困难也是最有收获的一步是对交易流程（结构）的把握。

“细节是魔鬼”，这句20世纪世界最伟大的建筑师之一——密斯·凡·德罗用来描述自己成功的原因的话，也可以用在金融商法的构架上。只有了解各种交易的结构和流程，我们才能真正理解一个交易，从而从民商法角度对相关交易中的具体问题进行分析。美国著名的商法学者Chaim Saiman曾不无自嘲地指出商法学者“已深陷于商法的黑暗和技术角落”。^[20]无独有偶，另一位美国商法教授Larry Garvin在几乎同期发表的一篇文章中说道：“在今天的环境中，商法已不是一个光荣的学术职业。选择从事商法工作的学者，会给其学院派的同事一个很强的信号，他只是渴望成为一个法律技术者而非高端的学术理论家。”^[21]这些自嘲从某一侧面反映了商法关注技术和细节的特点。

当然，清楚交易结构只是整个研究的开始，我们仍需要用财产法、合同法、担保法的基本原理对金融交易中的具体法律进行分析，只有这样，才能够真正在具体的交易和法律规范之间搭建出理解和沟通之桥。

——法教义学研究与实证研究相结合

法教义学（法释义学）作为一种源于德国的历久弥新的方法，国内已经有很多学者对其从正面和反面进行了评析。^[22]虽然学者们对法教义学究竟为何物，尚存争议，^[23]但法学研究应该注重对法律条文的研读，使用通用的法律概念和范畴，自无异议。^[24]

但是，对既有法律条文的分析，不应该也不可能支撑起整个研究。正如瞿同祖先生所指出的：“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。”^[25]

金融交易与我们在民商法教科书中分析引述的大多数案例和假设的交易不同，多为信用交易。当我们试图将传统的民商法规则适用于金融交易时，我们会更容易发现对民商法规则进行解释和调整的必要性，从而促进法律本身的完善。

需要指出的是，对于实证研究，大家的认识也不尽相同。我国台湾地区的邱文聪先生把法学实证研究分为“外在观点的法学实证研究（external approach of empirical studies about law）”和“内在观点的法学实证研究（internal approach of empirical studies of law）”两类。^[26]香港中文大学的黄辉教授则把实证研究定义为以经验为基础的法学研究方法（包括定性研究和定量研究），并把案例研究（包括个案研究和案例统计研究）作为法律实证研究的一种重要手段。^[27]

从方法论的角度说，“实证分析方法是一种通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题的科学研究方法。”^[28]“法律实证研究方法包括调查、观察、实验、文献分析等多种方法，其中有的方法以研究者的亲身参与为基本要素，有的方法则不要求必须有研究者的亲身参与。比如，文献分析被称为对‘二手资料’的分析，就不需要亲身参与。”^[29]

笔者在本书中将综合运用各种实证研究的手段，而不仅仅是案例研究的手段，当然，个案分析和案例统计研究将是其中重要的组成部分。

此外，文献综述也将被广泛运用，因为“学术论辩必须是认真地归纳对方的学术观点，推断对方可能的学术理论、观念背景，然后条分缕析地摆事实、讲道理。理想的学术辩论其实是双赢的，既有助于读者理解论战对手的观点，也有助于理解自己的观点，然后让读者自主判断哪一方观点具有真正的说服力。”^[30]

——问题主义导向与制度研究相结合

制度的重要性是不言而喻的。“好的制度可以激励人们积极劳动、节约资源，从而创造更多财富，增加人们的福利；而坏的制度却能使人们懒惰、资源浪费、土地荒芜，从而国弱民穷。”^[31]北京大学的朱苏力教授在《送法下乡》一书的导论中也深刻地指出：“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，而且可能出现重大的失误。”^[32]

但是，我们的制度研究必须是问题导向的。国家图书馆原馆长詹福瑞先生在介绍其出版的《论经典》^[33]一书时，指出：“人文学科研究的方法、路径千差万别，但其起点和终点都应该是问题。通过一定的途径解决问题，这是所有学科研究的出发点和终结点。因此，无论个人著书立说，还是辅导学生论文，学者们都应特别强调问题意识。而问题的产生和提出，有的来自某一学科发展的进程，有的则直接来自现实。”^[34]胡适先生早在1919年7月20日《每周评论》第31号上发表的《多研究些问题，少谈些“主义”》一文中对问题导向的研究的现实意义也作了深刻的阐述。^[35]胡适先生在论及人们对“主义”（笔者理解为制度、原理）的偏好时，曾经这样说：“为什么谈主义的人那么多？为什么研究问题的人那么少呢？这都由于一个懒字。懒的定义是避难就易。研究问题是极困难的事……”^[36]笔者不敢断言人们对制度研究的偏好是由于懒，但确实体会到了研究具体交易和其中的具体问题的艰辛。

当然，研究问题并不意味着我们要孤立地研究一个又一个的问题。在本书中，所谓的问题主义导向与制度研究结合，就是把问题归类到民商法的各个分支中进行研究。在本书中，具体地说，就是分别从商事组织法、财产法、合同法、信托法、担保法等角度对问题进行分析。换言之，就是分门别类地对问题进行讨论。

——公法和私法相结合

公法和私法相互渗透和影响的现象及其必要性已经受到了广泛的关注。台湾地区大法官苏永钦先生在其《民事立法与公私法的接轨》一书的序中写道：“公私法如何接轨，对准备把社会主义体制转移到市场经济基盘上的中国内地，更是再严肃不过的课题。”^[37]具体到金融法，正如已故的王保树教授所指出的，金融监管和金融商法不是此消彼长的关系：“两者没有根本性矛盾。两者都需要效率，只不过私法规范追求的是金融业者的个别效率，公法规范追求的是金融业的整体效率，进而实现整个国民经济的效率。两者都需要自由、公平竞争的金融秩序，只不过金融私法规范追求的是金融业者的私益，金融公法规范追求的是社会公共利益。” 因此，研究金融商法，并不是要用金融法的私法规范 “化”掉公法规范，“所可取的只能是在金融法现代化进程中的功能性协调，即在保护和促进金融交易与保护金融自由上，充分发展金融法的私法规范。同时，在有效监管和实现金融服务公共性上，充分发展金融公法规范”^[38]。