四、篇章结构
本书由正文和附录两部分组成。
在附录部分，笔者用文献综述的方法，分别对美国2007年次贷危机的演进、成因及危机爆发后各国的应对措施进行了概述。附录中介绍的次贷危机只是研究的背景，对此熟悉的读者，可以忽略这一部分。
本书正文除引言外，共分14章。坊间从私法角度或公私法兼顾的角度研究金融创新或交易的著作，章节安排上大致有两种方式：一种是按金融交易的类型进行编排，另一种则按商事法律制度的逻辑进行编排。前者如吴晓灵女士主编的“金融与法—译丛”中的《金融创新与监管前沿文集》。[39]该书的译者将西瓦兹教授的文章按所涉的交易类型分为“商事信托、资产证券化与结构性金融”“利益冲突与受信人义务”“次贷危机与金融监管”和“国际证券化”四个部分。采取后一种结构的如《金融创新视野中的商事法变革》一书。[40]该书的作者主要按金融创新所影响的商事制度的不同来组织章节。本书在章节安排上大体遵循了第二种逻辑。
本书第1章描述了2008年金融海啸本身包含的三重危机，即次级贷款危机、金融衍生品危机以及金融全球化危机。它们分别处于基础金融市场、金融衍生市场以及国际金融市场。相应的，三类危机下的交易形态对法律提出的挑战也各不相同，不仅涉及国内法、国际法两个层面，而且覆盖金融监管（公法）与金融商法（私法）两类完全不同的法律领域。因此，法律对金融海啸的回应也应当三条进路并行，包括国际层面的新布雷顿森林体系建设、金融监管立法的改进以及目前尚为人忽略的金融商法/私法秩序的重构。其中金融商法/私法秩序的重构，正是笔者试图通过这本小书来参与的工作。
第2章以金融海啸中备受关注和争议的金融交易——CDS（信用违约互换）为例，结合危机后第一例CDS诉讼——“瑞银诉Paramax案”，展示金融创新的异化以及法律因素在其中扮演的角色。在交易层面，CDS的表现形式是市场主体之间缔结的风险转移合同。但合同下固有的履约风险也会消解CDS作为信用风险管理工具的基本价值，并在特定环境下促成其从保险机制到投机工具、从合同到不受监管的“证券”的异化。这也表明，以形式至上为特征的法律与监管机制在功能（实质）至上的金融创新面前恐怕难以避免失败的结局。在理论研究层面，CDS的异化也再现了日本学者我妻荣先生在20世纪50年代就提出的“债权转让的可能性与确定性”[41]问题及其对物债两分的财产法分析框架的冲击问题。
第3、4章承接第2章提出的问题，进一步探讨现代金融交易对财产法的冲击，以及上述法律部门根据商事交易的特点调整自己的必要性。
第3章对金融交易的客体——金融资产上的法律关系进行分析。金融交易的标的物表现为货币资金以及转化形态——银行存款、票据、证券等。其背后体现了金融中介通过账户为金融资产持有人保管并转移支付金融资产的活动。比较有争议的是20世纪70年代后期证券非移动化以及无纸化后，各国法律上对证券的定性。它进而影响到证券持有人的财产权利以及证券二级市场的交易秩序和效率。本章对证券市场中投资人持有证券方式的历史演变进行了考察，提炼出分散托管下的直接持有、中央存管下的多层中介名义持有以及透明持有等不同模式，为进一步分析投资者的证券所有权奠定了基础。
第4章是对金融市场中的财产权利的分析。延续第3章的线索，本章系统地梳理了证券所有权观念滥觞、流行、式微、回归的整个历史过程，揭示出证券持有结构这一客观存在的市场基础对于投资人证券权利的影响。笔者发现，在保护投资人利益的总目标下，证券监管立法与以财产法、商法为核心的证券私法之间存在分工、合作的关系。财产法规则针对本国证券持有交易结构的特点来界定投资人的权利，在必要的情形下放弃“所有权”概念，并非损害了投资人利益；恰恰相反，它通过建立一个适应现代证券交易市场客观需要的法律基础，以自身特有的逻辑与方式最大限度地实现了保护投资人利益的功能。
第5章探讨现代金融交易对商事组织法的冲击。笔者通过对以项目公司和资产证券化中的SPV为代表的特定目的营业主体的商法规制进行研究发现，特定目的营业主体尽管多采取商主体的组织形式，但其经营范围受到明显限制，且一般只为单宗交易或项目而存在，并在交易、项目完成后解散，不符合商法上的“持续性”检验标准。这种矛盾可以通过对商行为的分类或者为“持续性”检验标准设定例外来解决。不同的冲突解决方式不仅彰显了各种规制原则的弹性，而且表明对客观主义或主观主义的机械批评可能是武断的，并揭示了将特定目的营业主体确认为一类新型商主体的意义。
第6至8章以商事信托实践，特别是信托在资产证券化中的变形为例，揭示了传统信托在现代商业实践中的调整。笔者发现，在资产证券化中，由于传统的自益、他益信托架构均不能很好地满足交易的需要，制定法上的信托因而大行其道。这是立法跟进交易实践需要的一个例证。另一个样本则是没有要求信托财产权属转移至信托中的受托人的中国信托法，这种灵活的规定，实质上为当事人根据交易需要选择是否转移权属提供了灵活性。更重要的是，笔者发现，信托财产的独立性需要登记、信托财产分别管理等方式的表彰。
第9至11章属于对金融担保问题的研究。在第9章中，笔者通过对融资融券中担保安排的分析，发现商业实践本身并非消极地依赖既有法律的担保规则，或者困顿于现有的法律障碍，而是创设出不同的交易形式来实现担保的功能。第10章则以海升—大摩诉讼对决为例，揭示了场外衍生交易的担保机制与传统民商法下的债之担保的显著差异。场外衍生交易担保机制的实质是提前兑现衍生品合约下的全部收益并以保证金方式缴付，其担保的标的不是传统民商法下的固定债务额，而是一个随着市场而发生方向、金额上的变化的风险敞口。这套新型金融担保机制对于以套期保值为目的的企业用户而言可能代价过高，因此需要监管的干预。
第11章以美国的MERS为例，揭示了债权与抵押权分离给抵押权的实现带来的问题，从而从一个侧面阐明了法律（民商法律）对金融创新的制约，以及罔顾法律基本原理可能带来的问题。之所以研究美国的MERS（Mortgage Electronic Registration Systems，Inc.，抵押贷款电子登记系统公司），主要是因为次贷危机后美国法院对MERS代持银行抵押权下住房抵押贷款抵押权实现的一系列相互矛盾的判决。MERS的运作使得贷款银行免于与公共的房地产登记机构接触，创造了一个可以利用互联网访问的全国范围内的统一的房地产登记系统，从而助使了住房抵押贷款快速、便捷又低成本的转让与流通，促进了美国发达和活跃的住房抵押贷款二级市场。在MERS介入后，贷款人会占有贷款凭据，借款人为抵押人，MERS在抵押合同和公共的房地产登记簿上都为抵押权人。在借款人违约时，MERS会将抵押权转让给贷款人，贷款人再提起借款人丧失抵押物的赎回权的程序；或者，MERS并不转让抵押权，而是以自己的名义提起借款人丧失抵押物赎回权的程序。随着金融危机的全面爆发，借款人违约事件频繁发生，MERS的名字经常出现在法庭的诉讼中。但是，不同法院对MERS的法律地位却有不同的看法，因此争议不断。
第12、13章主要关注新型金融交易对合同法的挑战。在第12章中，笔者发现，虽然在大多数情形下，尤其是在房地产市场大萧条的背景下，变更抵押贷款合同的成本小于拍卖抵押物的成本，但在实践中，资产证券化中的贷款服务商往往更倾向于拍卖抵押物。他们会出于对自身利益的考量，为抵押贷款合同的变更制造种种困难。不夸张地说，美国政府救市方案实施的困难之一就在于合同变更遭遇了来自抵押贷款服务商的强大阻力。通过对美国政府分别在2008年和2009年实施的HOPE、HAMP 两个计划的讨论，笔者揭示了监管或政府干预的有限的有用性，从一个侧面证明了公法、私法的互补和互动的有益性。
在第13章中，笔者以韩国KIKO案为例，展示了传统民商法的基本原则与新型金融交易的冲突以及快速调整的可能性。2008年金融海啸引发的韩元贬值导致参与KIKO交易的韩国企业遭受重大损失，韩国法院适用情势变更原则解除了KIKO合约，引发了广泛争议。情势变更原则与以风险为交易标的的金融衍生交易之间存在本质冲突，基于情势变更而否定衍生产品合同的效力是对金融衍生交易最核心的价值和法律基础的极大冲击。面对金融危机，法律的公平性救济应当区分特定市场、特定交易、特定合约而审慎进行。实践中，韩国法院最终顺应国际金融市场的诉求，从而化解了情势变更原则与衍生交易之间的冲突。
金融交易没有国界，跨国纠纷不可避免。在第14章中，笔者通过对海升—大摩纠纷的双头管辖，尤其是英国法院的裁决书的分析，揭示了国际金融交易中的国际私法问题。从广义上看，这类问题也可以而且必须纳入金融商法的研究范畴。
[1] 王保树：“金融法二元规范结构的协调与发展趋势——完善金融法体系的一个视点”，载《广东社会科学》2009年第1期。
[2] 信用交易有三个特点：一是标的物移转伴随信用借贷关系发生；二是信用交易须有时间间隔的因素，信用仅在未来偿还债务时发生，而即时清结的交易，不会产生信用；三是信任是信用的基础，易言之，信用须债权人对债务人履行义务的意愿及履行义务的能力有信心。[美]哈威尔· E. 杰克逊等编著：《金融监管》，吴志攀等译，中国政法大学出版社2003年版，第 1页。
[3] 金融商法的研究——或者从民商法的视角研究金融交易和创新，已经有很多优秀的作品问世。参见宁敏著：《国际金融衍生交易法律问题研究》，中国政法大学出版社2002年版；范中超著：《证券之死——从权利证券化到权利电子化》，知识产权出版社2007年版；王旸著：《金融衍生工具法律制度研究——以场外金融衍生工具为核心》，群众出版社2008年版；季奎明著：《金融创新视野中的商事法变革》，中国法制出版社2011年版。有关的论文更是不在少数。
[4] 笔者的个人藏书中，就有很多这方面的著作，包括：Forrest Capie & Geoffrey E. Wood (eds.), Financial Crises and the World Banking System (MacMillian Press Ltd., 1986); V. Sundararajan & Tomas J. T. Balino (ed.), Banking Crises: Cases and Issues (IMF, 1991); Ricardo Hausmann & Liliana Rojas-Suarez (eds.), Banking Crises in Latin America (Inter-American Development Bank, 1996); Charles P. Kingdleberger, Manias, Panics and Crashes, 3rd Ed, (MacMillan Press Ltd., 1996); John Kenneth Galbraith, The Great Crash 1929 (Houghton Mifflin Company, 1997); Callum Henderson, Asia Falling? Making sense of the Asian currency crisis and its aftermath (McGraw-Hill, 1998).
[5] John Kenneth Galbraith, The Great Crash 1929，仅Houghton Mifflin Company 在1954年初版后就分别于1955、1961、1972、1979、1988和1997年重印。现在在售的是Penguin Books Ltd.于2009年印刷的版本。
[6] John Kenneth Galbraith, The Great Crash 1929 (Houghton Mifflin Company, 1997), p. xi.
[7] [美]艾伦·布林德著：《当音乐停止之后：金融危机、应对策略与未来的世界》，巴曙松、徐小乐等译，中国人民大学出版社2014年版，第Ⅴ页。
[8] Financial Crisis Inquiry Commission, The Financial Crisis Inquiry Report: Final Report to the National Commission on the Causes of the Financial and Economic Crisis in the United States, Washington, D. C.: U. S. Government Printing Office (January 2011).
[9] United States Senate Permanent Subcommittee on Investigations, Wall Street and the Financial Crisis: Anatomy of a Financial Collapse (Red and Black Publishers, April 2011).
[10] See, e.g., N. Gennaiolia, S. Andrei, V. Robert, “Neglected Risks, Financial Innovation and Financial Fragility”, No. 104 Journal of Financial Economics, 452-468 (2012); T. Kim, K. Bonwoo, P. Minsoo, “Role of Financial Regulation and Innovation in the Financial Crisis”, No. 9 Journal of Financial Stability, 662-672 (2013).
[11] 事实上，从《巴塞尔协议Ⅰ》到《巴塞尔协议Ⅲ》，银行表外业务一直在监管组织的视野之内。但是 2004年至2010年，虽然银行的表内外总资产大幅增加，但风险加权资产却只有温和增长，足见表外业务的监管存在着缺陷。林宇灵：“表外业务监管的国际新规与借鉴”，载《中国金融》2011年第24期。
[12] 林宇灵：“表外业务监管的国际新规与借鉴”，载《中国金融》2011年第24期。
[13] 李泽广、王刚：“金融创新与金融监管的结构性错配问题研究——理论逻辑与经验证据”，载《上海财经大学学报》2014年第8期。
[14] 对于金融监管与交易的关系，理论上有不同的概括。凯恩（Kane. E.J）在20世纪七八十年代针对美国和英国的银行业市场进行了研究，对金融创新和金融监管的辩证关系运用了一个“斗争模型”（struggle model）来描述监管者和被监管者之间永不停息的斗争。转引自何纯：“进化博弈：对金融创新与金融监管关系的辩证审视”，载《西部金融》2012年第11期。美国经济学家Silber（1983）从金融业的微观经济学角度进行分析，提出金融创新的目的就是放松施加于金融组织的内外部约束，政府管制则是最显著的外部约束。在线性背景约束下，一项约束的“影子价格”代表了遵守该约束的成本。Silber认为，随着时间的推移，遵守一项限制的成本会提高，因此金融机构将从事或加强搜寻新的金融工具。影子价格的升幅越大，创新的动力就越大。当外部约束的影子价格上升到一定水平时，就会爆发一轮降低约束成本的金融创新。转引自张思颖：“金融创新与金融监管的互动关系：基于博弈论视角”，载《现代商业》2012年第10期。但是，更多的学者愿意简单用“猫鼠游戏”来描述金融监管和金融创新的关系。参见徐超：“系统重要性金融机构识别方法综述”，载《国际金融研究》2011年第11期。Lerner和Tufano在2011年的文章中也用了“猫鼠游戏”的提法——监管与创新的“猫鼠游戏”仍然存在，监管者很难追随上创新者的步伐。See J. Lerner, P. Tufano, “The Consequences of Financial Innovation: A Counterfactual Research Agenda”, No. 3 Annual Review of Financial Economics, 41-85 (2011).
[15] 参见Interim Report of the Working Group on Financial Markets, app. D at 15-16 (1988)，转引自James Steven Rogers, “Policy Perspectives on Revised U. C. C. Article 8”, (1996) 43 UCLA L. Rev. 1431, at 1446, note 23.
[16] 参见本书第3章、第4章相关部分的论述。
[17] [美]哈罗德·J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第415页。
[18] [美]斯蒂文·L.西瓦兹著：《结构融资：资产证券化原理（第3版）》，李传全等译，清华大学出版社2003年版，第1版序言，正文前第25页。
[19] O. W. Holmes, Jr., The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown，[1881] 1963)，p. 5.转引自张芝梅：“法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读”，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期。
[20] See Chaim Saiman, “Beyond the State: Rethinking Private Law”, 56 Am. J. Comp. L. ( 2008), p. 691.
[21] See Larry Garvin, “The Strange Death of Academic Commercial Law”, 68 Ohio St. L. J. (2007), p. 403.
[22] 参见许德风：“论法教义学与价值判断”，载《中外法学》2008年第2期；张翔：“宪法教义学初阶”，载《中外法学》2013年第5期；白斌：“论法教义学：源流、特征及其功能”，载《环球法律评论》2010年第3期。
[23] “正如德国学者自己指出的，对于什么是法教义学，从来就没有定论。本文认为，至少要区分如下三个不同侧面的法教义学：作为一种人类实践活动的法教义学；作为一种研究方法的法教义学；作为行动结果即知识体系的法教义学。”转引自纪海龙：“法教义学：力量与弱点”，载《交大法学》2015年第2期。
[24] 台湾世新大学的张嘉尹教授对美国、德国的法学研究做了比较研究，肯定了法教义学（法释义学）在各国法学研究中的地位。张嘉尹：“台湾法学典范的反思——从德国当代法科学理论的兴起谈起”，载《世新法学》（台湾）第六卷第1期（2012年12月）。
[25] 瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局2003 年版，第2页。
[26] “‘外在观点的法学实证研究’探询例如法律所处的经验现实究竟是什么、法律与此一经验现实彼此的互动关系、法律对特定目的之达成有何实效、司法行为实践的经验现况等问题，其所关心的是回答经验世界中的‘描述性实然’（descriptive is），或至多只是经验世界中的‘描述性应然’（descriptive ought）是什么的课题。相对于此，‘内在观点的法律实证研究’所探询的经验世界内容虽然或与前者有所重叠，但所关心的却是寄望借由实证研究回归到‘规范性’问题的解答。”引自邱文聪：“被忽略的（立法）事实：探询实证科学在规范论证中的可能角色兼评释字第584号解释”，载《台大法学论丛》第三十七卷第2期（2008年6月）。
[27] 黄辉：“法学研究方法的理论与实践——法学实证研究方法及其在中国的应用”，载《法学研究》2013年第6期。
[28] 张广兴：“中国法学研究之转型：以民法学研究为例”，载《法学研究》2011年第6期。
[29] 李其瑞著：《法学研究与方法论》，山东大学出版社2005年版，第157页。
[30] 本刊编辑部：“中国民法学科发展评价（2010—2011）——基于期刊论文的分析”，载《中外法学》2013年第1期。
[31] 黄少安：“经济学为什么和怎样研究制度——关于制度经济学研究对象、目的和一般理论框架的梳理”，载《学术月刊》2009年5月。
[32] 苏力：“为什么研究中国基层司法制度——〈送法下乡〉导论”，载《法商研究》2000年第3期。
[33] 詹福瑞著：《论经典》，人民文学出版社2015年版。
[34] 詹福瑞：“这本书会和经典一起‘淹没’吗”，载《博览群书》2016年第2期。
[35] 文章的原文见http://bbs.tianya.cn/post-no01-507344-1.shtml （最后访问时间2016年9月19日）。胡适在文中写道：“凡是有价值的思想，都是从这个那个具体的问题下手的。先研究了问题的种种方面的种种的事实，看看究竟病在何处，这是思想的第一步功夫。然后根据一生的经验学问，提出种种解决的方法，提出种种医病的单方，这是思想的第二步功夫。然后用一生的经验学问，加上想象的能力，推想每一种假定的解决方法，该有什么样的效果，推想这种效果是否真能解决眼前这个困难问题。推想的结果，拣定一种假定的解决，认为我的主张，这是思想的第三步功夫。凡是有价值的主张，都是先经过这三步功夫来的。”
[36] 胡适：“多研究些问题，少谈些‘主义’”，http://bbs.tianya.cn/post-no01-507344-1.shtml，最后访问时间2016年9月19日。
[37] 苏永钦著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，自序第2页。
[38] 王保树：“金融法二元规范结构的协调与发展趋势——完善金融法体系的一个视点”，载《广东社会科学》2009年第1期。
[39] [美]史蒂文·西瓦兹著：《金融创新与监管前沿文集》，高凌云等译，上海远东出版社2015年版。
[40] 季奎明著：《金融创新视野中的商事法变革》，中国法制出版社2011年版。
[41] [日]我妻 荣著：《债法在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第22-24页。