二、预约合同的界定

虽然在理论上预约合同的概念很明确，但在实践中对预约的认定还是较为不易，需要从多方面入手，并考量当事人的意思表示，特别是注意区分预约与本约及意向书等文件的不同。

1.预约与本约的界定

预约是和本约相对应的概念，预约订立在本约之前，以订立本约为标的，它们具有手段与目的的牵连关系，本约的签订即意味着预约的履行。预约与本约存在着诸多差别:首先，合同目的不同。预约合同的目的在于签订本约，提前把握交易机会，而本约的订立目的是实现交易，在当事人间产生具体的权利义务关系。[8]其次，合同内容不同。预约合同的主要内容是约定双方在未来的一定期限里订立本约，而本约则具体规定了双方当事人的权利义务。

但在实践中，预约与本约的界限并没有如此泾渭分明。在合同内容上，预约合同往往包含了本约合同中的数量、标的、价格等主要条款，因为预约合同太过模糊笼统就缺乏可操作性，将来无法履行，失去了订立的意义，而过于详尽又有名为预约实为本约之嫌，因此预约合同的构成实际上并不好把握。关于预约与本约的区分，很多学者认为应当根据合同的具体内容，也有学者认为根据是否直接发生交付货款的义务来判定，还有学者认为应依个案的情况并斟酌当事人的利益判定之。[9]但笔者认为判断一个合同为预约或本约不能以单一的标准来衡量，应当综合各方面因素考量，主要应当看当事人的意思表示，是否约定愿意在将来一定期限内订立本约合同，同时再结合合同的具体内容。尽管预约合同的内容包含了本约中一些具体的条款，但只要双方当事人愿意在将来进一步磋商探讨签订本约，那么应当认定该合同为预约合同。笔者也认同德国理论界的一种倾向，即在预约本约实在难以区分时，如果书面文件中包含了所有合同所需要的各种条款，这时候直接认定为本约更为合理。

2.预约与意向书、认购书等的界定

最高法院在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中表述为:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”。但并非所有的意向书、认购书等都是预约合同，它们仅仅是预约合同的一种表现形式，如果意向书、认购书等协议中的内容粗糙模糊，仅仅表现了当事人想要购买或订立合同的意思，没有具体实质性的内容，这样的协议并不能构成预约合同。预约合同的一大特征即预约合同应当具有明确性，这是预约区别于其他协议的重要标志。构成预约合同最重要的是当事人要有将来缔结本约的意思表示，同时还需要有具体明确的条款如数量、标的等，因此意向书、认购书、备忘录等协议不能一概认定为预约合同。不构成预约合同的意向书只是一种意向的表达，对当事人没有任何法律约束力。当然有时意向书的内容具有特殊性，以老商户之间签订的年度供货合同为例，书面上称之为“意向书”，但实际上具有本约的性质，是本合同。[10]